1

Gründ

2

I.

3

Der Erinnerungsgegner (Beklagter) hatte für die B GmbH & Co KG Feststellungsbescheide für die Jahre 1995 bis 1997 erlassen, gegen die Herr I als Gesellschafter unter dem Aktenzeichen 11 K 3207/03 F Klage erhoben hat. Mit Beschluss des Amtsgerichts H vom 26.09.2006 wurde über das Vermögen des Herrn I das Insolvenzverfahren eröffnet. Als Insolvenzverwalter wurde Rechtsanwalt M bestellt. Die ESt-Forderungen, die aus den streitgegenständlichen festgestellten Einkünften resultieren, hat der Beklagte zur Insolvenztabelle gemeldet.

4

In Unkenntnis der Insolvenzeröffnung entschied der 11. Senat des FG Münster den Rechtsstreit 11 K 3207/03 F mit Urteil vom 10.11.2006.

5

Der Insolvenzverwalter (Kläger, Erinnerungsführer) legte gegen das Urteil Nichtzulassungsbeschwerde ein und machte einen Verstoß gegen § 240 ZPO, die Verletzung rechtlichen Gehörs sowie Sachaufklärungsmängel geltend. Der BFH hob daraufhin mit Beschluss vom 31.05.2007 - IV B 127/06 das erstinstanzliche Urteil unter Hinweis auf die eingetretene Verfahrensunterbrechung auf, verwies die Sache an das Finanzgericht Münster zurück (dort neu erfasst unter 11 K 3283/07 F) und übertrug diesem die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

6

Der Beklagte nahm den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 31.08.2007 auf. In der mündlichen Verhandlung vom 13.06.2008 erklärten die Beteiligten den Rechtsstreit 11 K 3283/07 F übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt. Die Kosten des Verfahrens einschließlich des Beschwerdeverfahrens wurden dem Kläger und dem Beklagten zu je 50% auferlegt.

7

Mit Schriftsatz vom 06.01.2009 beantragte der Prozessbevollmächtigte des Insolvenzverwalters erstmals die Festsetzung von Kosten. Der Antrag wurde mit Schriftsatz vom 23.01.2009 dahingehend modifiziert, nunmehr gegen den Beklagten ausgehend von einem Gegenstandswert von 3.834.273,40 EUR zu erstattende Kosten i.H.v. 92.614,09 EUR festzusetzen. Hinsichtlich der Einzelheiten der Berechnung wird auf den Schriftsatz vom 23.01.2009 Bezug genommen.

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Die Urkundsbeamtin setzte die vom Beklagten an den Kläger zu erstattenden Kosten mit Beschluss vom 28.05.2009 dagegen nur auf 321,42 EUR fest. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus den Gebühren für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren und das finanzgerichtliche Verfahren 2. Instanz bei einem Streitwert von jeweils 1.000 EUR. Dieser Streitwert sei nach § 182 InsO anzusetzen, weil sich der Streitwert ab Insolvenzeröffnung nach dem Betrag bestimme, der bei der Verteilung der Insolvenzmasse zu erwarten sei, und weil im Streitfall wegen der erklärten Masseunzulänglichkeit davon auszugehen sei, dass sich der Wert der Steuerforderungen gegen Null bewege.

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Kosten für das Vorverfahren und das Verfahren 1. Instanz seien nicht anzusetzen, da es sich bei den bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandenen Forderungen der Bevollmächtigten gegen Herrn I um Insolvenzforderungen des Prozessvertreters handele. Weil vom Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit angezeigt worden sei, werde Herr I auf diese Forderung keine Zahlung leisten. Er habe daher insoweit tatsächlich keine Kosten. Auch der Insolvenzverwalter zahle keine Kosten für diesen Zeitraum. Da somit die Beteiligten des Rechtsstreits für diesen Zeitraum keine Kosten zahlen würden, seien auch keine Kosten gegen den Beklagten festzusetzen.

10

Hiergegen hat der Insolvenzverwalter am 03.06.2009 Erinnerung eingelegt. Er trägt vor, dass nach der Entscheidung des BFH vom 26.09.2006 - X S 4/06 (BStBl II 2007, 55) für die bis zur Aufnahme des Rechtsstreits entstandenen Kosten weiterhin der ursprüngliche Wert des Verfahrens für die Streitwertberechnung maßgebend sei. Erst für das weitere Verfahren nach Aufnahme liege ein ermäßigter Gebührenstreitwert vor. Für den Zeitraum vor Insolvenzeröffnung verbleibe es mithin bei dem ursprünglichen Streitwert.

11

Aber auch für den Zeitraum nach Insolvenzeröffnung und Fortführung des Verfahrens sei dieser Gegenstandswert als Streitwert zugrunde zu legen. Der Verweis auf § 182 InsO gehe fehl. Es sei in dem Verfahren nicht darum gegangen, Forderungen gegen den Gemeinschuldner zu begründen, sondern die gegen den Gemeinschuldner gerichteten Forderungen zu reduzieren.

12

Die von der Urkundsbeamtin vertretene Auffassung, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Herrn I entstandenen Forderungen seien Insolvenzforderungen, treffe zwar zu. Jedoch sei der hieraus gezogene Schluss, der Streitwert betrüge 0,00 EUR, unzutreffend.

13

Mit gerichtlicher Verfügung vom 07.12.2009 (Bl. 20 d.A.) wies die Berichterstatterin den Erinnerungsführer auf diverse rechtliche Gesichtspunkte hin, woraufhin der Erinnerungsführer seinen Kostenantrag mit Schriftsatz auf 18.01.2010 auf 68.530,08 EUR reduzierte. Mit Schriftsatz vom 10.08.2010 reduzierte er den Kostenantrag erneut, und zwar auf 60.959,92 EUR.

14

Dieser Betrag setzt sich ausgehend von einem Streitwert von 3.834.273,40 EUR wie folgt zusammen.

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Vorverfahren

16

10/10 Geschäftsgebühr §118 I Nr. 1 BRAGO 13.052,00 EUR

17

Auslagenpauschale 20,00 EUR 13.072,00 EUR

18

16 % USt 2.091,52 EUR

19

1. Instanz

20

Prozessgebühr, §§ 11, 31 I Nr. 1, 114 I BRAGO 13.052,00 EUR

21

Verhandlungsgebühr, §§ 11, 31 I Nr. 2, 114 I BRAGO 13.052,00 EUR

22

Auslagenpauschale 20,00 EUR

23

Tage- und Abwesenheitsgeld § 28 III BRAGO 62,00 EUR

24

Fahrtkosten § 28 BRAGO 102,33 EUR 26.288,33 EUR

25

16 % USt 4.206,13 EUR

26

Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren

27

1,6 Verfahrensgebühr, Nr. 3506 VV RVG 20.873,60 EUR

28

Auslagenpauschale 20,00 EUR 20.893,60 EUR

29

19 % USt 3.969,78 EUR

30

FG nach Zurückverweisung

31

1,6 Verfahrensgebühr, Nr. 3200 VV RVG 20.873,60 EUR

32

Anrechnung Prozessgebühr -13.052,00 EUR

33

1,2 Terminsgebühr, Nr. 3102 VV RVG 15.655,20 EUR

34

1,5 Erledigungsgebühr, Nr. 1002 VV RVG 19.569,00 EUR

35

Auslagenpauschale 20,00 EUR

36

Tage- und Abwesenheitsgeld, Nr. 7005 VV RVG 35,00 EUR

37

Fahrtkosten, Nr. 7003 VV RVG 91,20 EUR 43.192,00 EUR

38

USt 19 % 8.206,48 EUR

39

Summe Kosten insgesamt 121.919,82 EUR

40

davon Kostenanteil Beklagter 50 % 60.959,92 EUR

41

Die Berichterstatterin äußerte in der gerichtlichen Verfügung vom 07.12.2009 zudem folgende Rechtsansicht: Für das Vorverfahren sei keine 10/10 Geschäftsgebühr erstattungsfähig, sondern nur eine 5/10 Gebühr, da die im Einspruchsverfahren als Prozessbevollmächtigte tätige GFW auch schon die Betriebsprüfung betreut habe und es sich nach § 119 Abs. 1 BRAGO bei der Tätigkeit im Veranlagungsverfahren und Einspruchsverfahren um eine Angelegenheit handele. Nach BFH - VII B 58/69 (Urteil vom 02.12.1996, BStBl II 1970, 219) entfalle hierbei auf das Veranlagungsverfahren mindestens eine 5/10 Gebühr, so dass für die Tätigkeit im Einspruchsverfahren maximal noch 5/10 verbleiben würden. Der Erinnerungsführer entgegnete, dass die angesprochene Vorschrift nur das Veranlagungsverfahren im Sinne des Erstellens von Steuererklärungen betreffe, nicht aber die Betreuung während der Betriebsprüfung. Es verbleibe daher bei der 10/10 Gebühr.

42

Die Berichterstatterin forderte zudem die Rechnung an, die die G Herrn I für das Vorverfahren ausgestellt habe. Die Vorlage sei erforderlich, da die GFW das Einspruchsverfahren zugleich auch für die B Beteiligungsgesellschaft geführt habe und wegen der Doppelvertretung nicht feststehe, dass - und falls ja in welchem Umfang - Herr I tatsächlich mit Kosten belastet worden sei. Der Erinnerungsführer entgegnete, dass es hierauf nicht ankomme, da Herr I erst im Laufe des Klageverfahrens 11 K 3207/03 F zum Kläger "mutiert" sei, nachdem der Senat nicht die in der Klageschrift bezeichnete B GmbH & Co KG als Klägerin angesehen habe, sondern infolge deren Vollbeendigung stattdessen Herrn I als deren letzten verbliebenen Gesellschafter als Kläger erfasst habe. Die Vertretung im Einspruchsverfahren sei ebenfalls für die B GmbH & Co KG erfolgt, welche die Rechnung mehr als 10 Jahre nach Konkurseintritt jedoch nicht mehr beibringen könne. Es werde daher gebeten, die zu erstattenden Kosten notfalls zu schätzen.

43

Dass die G das Einspruchsverfahren zugleich auch für die B Beteiligungsgesellschaft mbH geführt habe, erfordere keine Vorlage der Rechnung, da es sich hierbei um die Komplementär-GmbH der B GmbH & Co KG gehandelt habe und dieser hinsichtlich aller durch die Geschäftsführung veranlassten Aufwendungen ein Erstattungsanspruch gegen die KG zugestanden habe. Der Prozessvertreter des Erinnerungsführers teilte mit Schriftsatz vom 08.03.2010 mit, dass er selbst früher Geschäftsführer der G gewesen sei und sich daran zu erinnern glaube, dass die G der GmbH aus diesem Grunde auch keine Rechnung erteilt habe. Der Ausgang des Rechtsstreits sei für die GmbH ohne Interesse gewesen.

44

Als Nachweis dafür, dass die Vergütungen, deren Erstattung begehrt werde, auch tatsächlich bezahlt worden seien, übersandte der Erinnerungsführer eine Bestätigung der G vom 01.07.2010. Hierin bestätigt der Geschäftsführer Herr S, dass die G alle Leistungen nach Zeitaufwand abgerechnet habe und die Rechnungsbeträge vereinnahmt habe. Eine weitere Glaubhaftmachung sei nicht möglich.

45

Der Erinnerungsführer beantragt,

46

unter Änderung des Beschlusses vom 28.05.2009 den Kostenerstattungsanspruch auf 60.959,92 EUR festzusetzen

47

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Steuerakten, die Gerichtsakten der Verfahren 11 K 3207/03 F und 11 K 3283/07 F sowie die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

48

II.

49

Die Erinnerung ist zulässig und teilweise begründet.

50

1. Die von der Urkundsbeamtin zugrunde gelegten Streitwerte halten der gerichtlichen Überprüfung nur teilweise stand.

51

Für das Verfahren 11 K 3207/03 F sind für die Bestimmung des Streitwerts die Vorschriften des Gerichtskostengesetzes (GKG) in dessen Fassung vor Inkrafttreten des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes (KostRMoG) vom 05.05.2004 weiter anzuwenden (GKG a.F.), da dieses Verfahren vor dem 01.07.2004 anhängig geworden ist. Für das Verfahren beim BFH und das Verfahren 11 K 3283/07 F gilt dagegen das GKG in seiner neuen Fassung, denn das Rechtsmittel der Nichtzulassungsbeschwerde wurde erst nach dem 01.07.2004 eingelegt und das Verfahren 11 K 3283/07 F wurde erst nach dem 01.07.2004 erneut beim Finanzgericht anhängig (vgl. § 72 Nr. 1 GKG n.F.).

52

Die Höhe des Streitwerts ist gem. § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG a.F. / § 52 Abs. 1 GKG n.F. in Verfahren vor dem Finanzgericht, soweit nichts anderes bestimmt ist, nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache zu bestimmen. Im Streitfall ist hierbei zwischen dem ersten Rechtszug (Verfahren 11 K 3207/03 F bis zum Urteil vom 10.11.2006), dem Beschwerdeverfahren und dem zweiten Rechtszug (Verfahren 11 K 3283/07 F) zu unterscheiden.

53

In dem ursprünglichen Verfahren 11 K 3207/03 F ging es darum, ob der Gewinn der B GmbH & Co KG zutreffend festgestellt worden ist. Herr I begehrte die Herabsetzung der festgestellten Gewinne um 4.558.479 DM (1995), 8.421.424 DM (1996) und 17.016.847 DM (1997). Das finanzielle Interesse an der Herabsetzung des Gewinns bemisst der Senat mit pauschal 25 %, so dass der Streitwert 25 % v. 29.996.750 DM = 7.499.187 DM = 3.834.273,40 EUR beträgt. Dieser Wert wurde auch vom Erinnerungsführer angesetzt.

54

Den Streitwert für den zweiten Rechtszug (11 K 3283/07 F) bemisst der Senat auf 1.000 EUR. Hierbei lässt er sich von der Überlegung leiten, dass sich der Streitwert eines wegen Insolvenz unterbrochenen und wiedereröffneten Verfahrens nach herrschender Rechtsprechung auf den Betrag beschränkt, der bei der Verteilung der Insolvenzmasse für die noch unerfüllte Steuerforderung zu erwarten ist (vgl. BFH, Beschluss vom 26.09.2006 - X S 4/06, BStBl II 2007, 55; FG Düsseldorf, Beschluss vom 12.05.2009 >11 K 2025/06 F, EFG 2009, 1336). Soweit in den zitierten Entscheidungen davon die Rede ist, dass die Reduzierung des Streitwerts erst in dem Moment eintrete, in dem das unterbrochene Verfahren wieder aufgenommen werde, folgt dem der Senat für den Streitfall allerdings nicht. Denn der Streitfall unterscheidet sich von den bislang entschiedenen Verfahren dadurch, dass zwischen der Verfahrensunterbrechung und der Wiederaufnahme ein Urteil ergangen ist und das Verfahren in dem Zeitpunkt, als es nach der Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung erneut beim Finanzgericht anhängig wurde, somit bereits unterbrochen war. Bei dieser Ausgangslage weiter den ursprünglichen Streitwert von 3.834.273,40 EUR gelten zu lassen, wäre verfehlt, da den Beteiligten schon bei Eintritt der erneuten Rechtshängigkeit beim Finanzgericht klar war, dass eine Befriedigung der streitigen Forderungen letztlich nur in Höhe der Insolvenzquote zu erwarten sein werde. Im Streitfall wird dieser Betrag wegen der angezeigten Masseunzulänglichkeit voraussichtlich gegen Null tendieren, weshalb der Mindeststreitwert des § 52 Abs. 4 GKG n.F. angesetzt wird.

55

Den Streitwert des Beschwerdeverfahrens bemisst der Senat nach § 52 Abs. 2 GKG n.F. auf 5.000 EUR. Zwar ist nach der Rechtsprechung des BFH in den Fällen, in denen im Revisionsverfahren die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Zurückverweisung der Sache beantragt wird, für die Ermittlung des Streitwerts regelmäßig auf den Sachstand und Streitstand in der Vorinstanz zurückzugreifen (BFH, Beschluss vom 04.11.1998 - VI E 5/98, BFH/NV 1999, 511). Jedoch kann nach der Auffassung des Senats nicht unberücksichtigt bleiben, dass schon vor Einleitung des Rechtsmittelverfahrens eine Verfahrensunterbrechung nach § 240 ZPO eingetreten war. Wegen der Verfahrensunterbrechung war es dem BFH unmöglich, eine Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bzw. die Ausführungen des Finanzgerichts zur materiellen Rechtmäßigkeit zu treffen. Vielmehr war das Handeln des BFH von vornherein darauf beschränkt, das vorinstanzliche Urteil aus formellen Gründen aufzuheben. Bei dieser Ausgangslage, bei der es erkennbar lediglich um formelle Aspekte ging und eine Entscheidung in materieller Hinsicht ausgeschlossen war, ist das Interesse des Klägers nicht auf das Gleiche gerichtet wie im erstinstanzlichen Verfahren, so dass es auch nicht geboten ist, den gleichen Streitwert anzusetzen. Da eine betragsmäßige Bezifferung des neuen Begehrens nicht möglich ist, wird als Streitwert der Regelstreitwert angesetzt (§ 52 Abs. 2 GKG n.F.).

56

2. Die für das Vorverfahren geltend gemachte Geschäftsgebühr i.H.v. 10/10 ist auf 5/10 zu kürzen.

57

Nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO erhält ein Rechtsanwalt in Angelegenheiten, die wie das außergerichtliche Tätigwerden in Steuersachen nicht zu den im Dritten bis Elften Abschnitt der BRAGO geregelten Angelegenheiten gehören, eine Geschäftsgebühr in Höhe von fünf Zehntel bis zehn Zehntel der vollen Gebühr für das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information, des Einreichens, Fertigens oder Unterzeichnens von Schriftsätzen oder Schreiben und des Entwerfens von Urkunden. Das Einspruchsverfahren bildet dabei gem. § 119 Abs. 1 BRAGO zusammen mit dem vorangegangenen Verwaltungsverfahren eine Angelegenheit. Unter Verwaltungsverfahren in diesem Sinne versteht der Senat in Steuersachen nicht nur das eigentliche Veranlagungsverfahren, d.h. die Erstellung von Steuererklärungen, sondern auch das Tätigkeitwerden im Rahmen einer Außenprüfung (ebenso FG Düsseldorf, Beschluss vom 04.01.1990 - 12 Ko 24/88 KF, EFG 1990, 332 für ein vorausgegangenes Fahndungsverfahren und FG Köln, Beschluss vom 28.06.2007 - 10 Ko 715/07, EFG 2007, 1474 zu einer vorausgegangenen Umsatzsteuer-Sonderprüfung). Denn Sinn und Zweck des § 119 Abs. 1 BRAGO ist es, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Rechtsanwalt, der den Streitgegenstand bereits kennt, bei der Vertretung im Einspruchsverfahren einen geringeren Arbeitsaufwand hat als derjenige, dem das Mandat erstmals übertragen worden ist.

58

Erstattungsfähig sind im Rahmen des § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO nur die Kosten des Vorverfahrens - d.h. des Einspruchsverfahrens -, nicht aber die Kosten des vorangegangenen Veranlagungsverfahrens. Ist der Bevollmächtigte - so wie hier - sowohl im Veranlagungsverfahren als auch im Einspruchsverfahren tätig geworden, ist die Geschäftsgebühr mithin für die Zwecke der Kostenerstattung aufzuteilen. Nach der Rechtsprechung des BFH (vgl. Urteil vom 02.12.1969 - VII B 58/69, BStBl II 1970, 219) entfällt dabei auf das Veranlagungsverfahren mindestens eine 5/10 Gebühr, so dass für die Tätigkeit im Einspruchsverfahren maximal noch 5/10 verbleiben.

59

Der Senat hält die dergestalt gekürzte Geschäftsgebühr für erstattungsfähig, auch wenn der Erinnerungsführer den Nachweis, dass Kosten in dieser Höhe tatsächlich angefallen sind, nicht vollständig geführt hat. Zwar wurden weder die Gebührenrechnungen für das Einspruchsverfahren eingereicht noch der tatsächliche Zahlungsfluss durch Vorlage von Kontoauszügen o.ä. belegt. Jedoch erscheint es bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände hinreichend wahrscheinlich, dass zumindest Kosten i.H.v. 5/10 der Geschäftsgebühr abgerechnet worden sind und auch bezahlt wurden. Hierfür spricht insbesondere die mit Schriftsatz vom 13.07.2010 eingereichte Bestätigung der G.

60

3. Unter Berücksichtigung der o.g. Ausführungen setzt der Senat den Kostenerstattungsanspruch des Erinnerungsführers wie folgt fest:

61

Vorverfahren (Streitwert 3.834.273,40 EUR)

62

5/10 Geschäftsgebühr §118 I Nr. 1 BRAGO 6.523,00 EUR

63

Auslagenpauschale 20,00 EUR 6.543,00 EUR

64

16 % USt 1.046,88 EUR

65

1. Instanz (Streitwert 3.834.273,40 EUR)

66

Prozessgebühr, §§ 11, 31 I Nr. 1, 114 I BRAGO 13.046,00 EUR

67

Verhandlungsgebühr, §§ 11, 31 I Nr. 2, 114 I BRAGO 13.046,00 EUR

68

Auslagenpauschale 20,00 EUR

69

Tage- und Abwesenheitsgeld § 28 III BRAGO 62,00 EUR

70

Fahrtkosten § 28 BRAGO 102,33 EUR 26.276,33 EUR

71

16 % USt 4.204,21 EUR

72

Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren (Streitwert 5.000 EUR)

73

1,6 Verfahrensgebühr, Nr. 3506 VV RVG 481,60 EUR

74

Auslagenpauschale 20,00 EUR 501,60 EUR

75

19 % USt 95,30 EUR

76

FG nach Zurückverweisung (Streitwert 1.000 EUR)

77

1,6 Verfahrensgebühr, Nr. 3200 VV RVG 136,00 EUR

78

Anrechnung Prozessgebühr nach Vorbem. 3 Abs.6

79

VV RVG, insges. 13.052 EUR, davon max. - 136,00 EUR

80

1,2 Terminsgebühr, Nr. 3102 VV RVG 102,00 EUR

81

1,5 Erledigungsgebühr, Nr. 1002 VV RVG 127,50 EUR

82

Auslagenpauschale 20,00 EUR

83

Tage- und Abwesenheitsgeld, Nr. 7005 VV 35,00 EUR

84

Fahrtkosten, Nr. 7003 VV 91,20 EUR 375,70 EUR

85

USt 19 % 71,38 EUR

86

Summe Kosten insgesamt 39.114,40 EUR

87

davon Kostenanteil Beklagter 50 % 19.557,20 EUR

88

Die vom Kläger für die Geschäfts-, Prozess- und Verhandlungsgebühr ermittelten Beträge von jeweils 13.052 EUR vermochte der Senat rechnerisch nicht nachzuvollziehen. Ausgehend von einem Streitwert von 3.834.273,40 EUR ergeben sich Gebühren von jeweils 13.046 EUR.

89

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO.