Finanzgericht Münster, 11 K 4689/08 GK

Gründe:

Mit Beschluss des Amtsgerichts H vom 26.09.2006 wurde über das Vermögen des Herrn I das Insolvenzverfahren eröffnet. Als Insolvenzverwalter wurde Rechtsanwalt M (Kläger) bestellt.

In Unkenntnis der Insolvenzeröffnung entschied der 11. Senat des FG Münster mit Urteil vom 10.11.2006 über eine unter dem Aktenzeichen 11 K 3207/03 F anhängige Klage des Herrn I und erlegte die Kosten des Verfahrens dem Kläger zu 71 % und dem Beklagten zu 29 % auf.

Der Insolvenzverwalter (Erinnerungsführer) legte gegen das Urteil Nichtzulassungsbeschwerde ein und machte einen Verstoß gegen § 240 ZPO, die Verletzung rechtlichen Gehörs sowie Sachaufklärungsmängel geltend. Der BFH hob daraufhin mit Beschluss vom 31.05.2007 - IV B 127/06 - das erstinstanzliche Urteil unter Hinweis auf die eingetretene Verfahrensunterbrechung auf, verwies die Sache an das Finanzgericht Münster zurück (dort erfasst unter 11 K 3283/07 F) und übertrug diesem die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Beklagte nahm den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 31.08.2007 auf. Mit Beschluss vom 29.10.2007 wurde das Rubrum des Verfahrens dahingehend berichtigt, dass als Kläger nicht mehr Herr I, sondern stattdessen Herr Rechtswalt M als Insolvenzverwalter des Vermögens des Herrn I geführt wird.

In der mündlichen Verhandlung vom 13.06.2008 erklärten die Beteiligten den Rechtsstreit 11 K 3283/07 F übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt. Die Kosten des Verfahrens einschließlich des Beschwerdeverfahrens wurden dem Kläger und dem Beklagten zu je 50 % auferlegt.

Mit Kostenrechnung vom 25.11.2008 wurden dem Insolvenzverwalter ausgehend von einem Streitwert von 3.834.273,40 EUR folgende Kosten in Rechnung gestellt:

Verfahren im Allgemeinen, Nr. 3110 KV-GKG 50 % 6.503,00 EUR

Endurteil ohne Gerichtsbescheid, Nr. 3115 KV-GKG 50 % 16.257,50 EUR

Zeugenentschädigung Nr. 9005 KV-GKG 50 % 34,00 EUR

Dokumentenpauschale Nr. 9000 KV-GKG 100 % 10,00 EUR

Reisekosten Nr. 9006 KV-GKG 50 % 23,23 EUR

22.827,73 EUR

Hiergegen hat der Insolvenzverwalter am 09.12.2008 Erinnerung eingelegt.

Er trägt vor, dass nicht er der Kostenschuldner sei, da er sich am Verfahren - abgesehen von der gewonnenen Nichtzulassungsbeschwerde - nicht aktiv beteiligt habe. Insbesondere habe er es stets abgelehnt, das Verfahren aufzunehmen. Die Verfahrensaufnahme sei vielmehr vom Beklagten erklärt worden und die Wirksamkeit dieser Aufnahmeerklärung sei zudem zweifelhaft, da es sich bei dem vorliegenden Prozess nicht um einen Aktivprozess gehandelt habe.

Außerdem seien die festgesetzten Kosten keine Masseverbindlichkeiten, sondern Insolvenzforderungen. Zu den Insolvenzforderungen gehörten gem. § 38 InsO die Ansprüche aller Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (hier: 26.09.2006) begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner hätten. Begründet i.S.d. § 38 InsO heiße lediglich, dass der Rechtsgrund für die Entstehung des Vermögensanspruchs bestehen müsse; die Forderung müsse dagegen noch nicht abschließend bezifferbar sein.

Verfahrenskosten würden als Kostenforderung das Schicksal der in der Insolvenztabelle festgestellten Hauptforderung teilen und seien somit als Insolvenzforderung anzusehen, auch wenn sie zeitlich erst nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens entstanden seien (Verweis auf Beschluss des Amtsgericht B vom 26.10.2007 - 248 M /07). Im Streitfall gehe es um die Feststellungen der Jahre 1995 bis 1997 und damit um Zeiträume, die weit vor der Insolvenzeröffnung liegen würden. Da die aus den Feststellungen resultierenden Einkommensteuern von 1995 bis 1997 Insolvenzforderungen seien, teile die Kostenforderung ihr Schicksal und sei ebenfalls Insolvenzforderung.

Hilfsweise werde geltend gemacht, dass er - der Insolvenzverwalter - allenfalls die Kosten schulde, die auf das von ihm initiierte Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren entfielen.

Soweit das Gericht die Kostenforderung als Masseverbindlichkeit einstufe, werde zudem der Einwand der Masseunzulänglichkeit erhoben. Der BGH habe mit Beschluss vom 09.10.2008 - IX ZB 129/07 (veröffentlicht u. a. in ZInsO 2008, 1204) - entschieden, dass gegen einen Insolvenzverwalter ein Kostenfestsetzungsbeschluss nicht ergehen dürfe, wenn der Insolvenzverwalter nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit glaubhaft gemacht habe, dass eine als Masseverbindlichkeit einzustufende Kostenerstattungsforderung aus der Masse nicht befriedigt werden könne.

Im Übrigen handele es sich im Streitfall nicht um eine sogenannte Neumasseverbindlichkeit, sondern um eine Altmasseverbindlichkeit. Nach der eben genannten Entscheidung des BGH habe eine obsiegende Partei als Altmassegläubiger wegen des in § 210 InsO angeordneten Vollstreckungsverbotes kein Rechtsschutzbedürfnis für den Erlass eines Kostenfestsetzungsbeschlusses gegen den im Rechtsstreit unterlegenen Insolvenzverwalter. Altmassegläubiger sei danach eine Partei, deren Erstattungsanspruch durch Klageerhebung vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet worden sei. Dieser Sachverhalt sei vorliegend in vergleichbarer Form verwirklicht.

Der Erinnerungsführer beantragt,

die Kostenrechnung vom 25.11.2008 ersatzlos aufzuheben,

hilfsweise,

den in der Kostenrechnung ausgewiesenen Betrag als Insolvenzforderung zu kennzeichnen.

Die Urkundsbeamtin hat der Erinnerung nicht abgeholfen.

Hinsichtlich der Anzeige der Masseunzulänglichkeit ergibt sich aus der Gerichtsakte 11 K 3283/07 F Folgendes: Ein an die Oberjustizkasse Hamm gerichteter Schriftsatz vom 14.10.2008 (Bl. 115) enthält zwar in der Bezugszeile den Text "Hier: Anzeige der Masseunzulänglichkeit", jedoch wird dieser Inhalt nachfolgend nicht aufgegriffen; es folgen lediglich Ausführungen dazu, warum es sich bei den Gerichtskosten nicht um Masseverbindlichkeiten handele. Erst mit Schreiben vom 26.02.2009 (Bl. 156, 157) wird dem Finanzgericht - diesmal ausdrücklich - mitgeteilt, dass der Insolvenzverwalter dem Insolvenzgericht am 10.04.2008 die Masseunzulänglichkeit angezeigt habe.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie die Gerichtsakten der Verfahren 11 K 3207/03 F, IV B 127/06 und 11 K 3283/07 F Bezug genommen.

II.

Die Erinnerung, über die auf der Grundlage der bis zum 30.06.2004 geltenden Fassung des Gerichtskostengesetzes (GKG a. F.) zu entscheiden war, da das Hauptsacheverfahren 11 K 3207/03 F vor dem 01.07.2004 anhängig geworden ist (§ 72 Nr. 1 GKG in der Fassung des Art. 1 des Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts vom 05.05.2004, Bundesgesetzblatt I, 718), ist zulässig und überwiegend begründet.

1. In welchem Verfahrensabschnitt die Entscheidung, inwieweit eine Gerichtskostenforderung eine Masseverbindlichkeit i.S.d. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO oder eine Insolvenzforderung i.S.d. § 38 InsO darstellt, zu treffen ist, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

Zum Teil wird vertreten, dass diese Entscheidung Teil der Kostengrundentscheidung sei. Habe das Gericht dem Insolvenzverwalter in der Kostengrundentscheidung einen Anteil an den Verfahrenskosten auferlegt, ohne weitere Differenzierungen - insbesondere ohne eine Aufteilung nach Zeitabschnitten - vorzunehmen, dann bedeute dies, dass es sich bei den Gerichtskosten insgesamt um Masseverbindlichkeiten handele. Ob diese Kostengrundentscheidung letztlich zutreffend sei, könne weder im Kostenfestsetzungs¬verfahren noch im Erinnerungsverfahren überprüft werden. Denn die Kostenbeamten hätten eine Kostenentscheidung nicht auszulegen oder zu interpretieren, sondern zu vollziehen, indem sie betragsmäßig umsetzen, was der Richter in der bindenden Kostengrundentscheidung festgelegt habe. Dies gelte auch hinsichtlich der gegen den Insolvenzverwalter gerichteten Kostenerstattungsforderung nach Aufnahme des wegen Insolvenzeröffnung unterbrochenen Prozesses (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.01.2001 - 10 W 1/01, OLGR Düsseldorf 2001, 229; OLG Stuttgart, Beschluss vom 01.09.2006 - 8 W 352/05, ZInsO 2007, 43 m.w.N.; BAG, Beschluss vom 19.09.2007 - 3 AZB 35/05, DB 2008, 303; OLG Koblenz, Beschluss vom 12.06.2008, 14 W 371/08, ZIP 2009, 783; OLG Stuttgart, Beschluss vom 04.02.2009 -8 W 39/09, OLGR Stuttgart 2009, 493) .

Nach anderer Auffassung, welche insbesondere vom Bundesfinanzhof vertreten wird (vgl. BFH, Urteil vom 10.07.2002 - I R 69/00, BFH/NV 2002, 1545 m.w.N und Beschluss vom 30.04.2003 - VII E 8/03, BFH/NV 2003, 1201; so auch Hessisches Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 27.04.2005 - 17/13 Ta 573/04, juris), ist erst im Kostenerhebungsverfahren darüber zu entscheiden, inwieweit die gegenüber dem Kläger festzusetzenden Kosten Insolvenzforderungen oder aber Masseschulden darstellen. Denn diese Fragen würden nicht die eigentliche Kostentragungspflicht betreffen, sondern vielmehr gehe es darum, in welcher Weise und gegen wen diese Pflicht im Rahmen des Insolvenzverfahrens zu verwirklichen sei. Die Aufteilung in Insolvenzforderungen und Masseschulden sei Sache der Kostenerhebung durch den Kostenbeamten im Kostenfestsetzungs- und Kostenansatzverfahren und hänge nicht davon ab, ob die Kosten in der Grundentscheidung dem Insolvenzverwalter als unterliegendem Beteiligten insgesamt auferlegt worden seien.

Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an, da diese Auslegung den umfassenderen Rechtschutz gewährleistet. Hierbei ist zu beachten, dass nach § 145 FGO die Entscheidung über die Kosten nur zusammen mit der Entscheidung in der Hauptsache anfechtbar ist und Kostenentscheidungen, die nach Erledigung der Hauptsache oder Klagerücknahme ergehen, unanfechtbar sind. Bei einem Großteil aller finanzgerichtlichen Verfahren haben die Beteiligten mithin keine Gelegenheit, eine vom Gericht getroffene Einordnung in Masseverbindlichkeiten und Insolvenzforderungen zur Überprüfung zu stellen. Dieses Fehlen einer Rechtschutzmöglichkeit wiegt umso schwerer, wenn man zusätzlich berücksichtigt, dass - jedenfalls in finanzgerichtlichen Verfahren - sich die Beteiligten im Rahmen des Hauptsacheverfahrens typischerweise nicht darüber austauschen, ob etwaige Gerichtskosten Masseverbindlichkeiten oder Insolvenzforderungen sind. Wenn die abschließende Entscheidung über die rechtliche Einordnung der Gerichtskosten zwingend schon aus der Kostengrundentscheidung herauszulesen wäre, würden die Beteiligten mithin in vielen Fällen vor vollendete Tatsachen gestellt, ohne rechtlich gehört worden zu sein. Hinzu kommt, dass bei einer derartigen Ausgangslage - d.h. ohne entsprechende Thematisierung im Klageverfahren und mithin ohne entsprechendem Problembewusstsein - nicht einfach unterstellt werden kann, dass das Gericht mit der Kostengrundentscheidung nicht nur über die prozentuale Verteilung der Verfahrenskosten auf die Beteiligten, sondern zugleich auch über die rechtliche Einordnung der Verfahrenskosten in Insolvenzforderungen und Masseverbindlichkeiten entscheiden wollte. Der Senat wollte dies bei seiner am 13.06.2008 in dem Verfahren 11 K 3283/07 F getroffenen Kostengrundentscheidung jedenfalls nicht, so dass - wenn man der zuerst genannten Auffassung folgen und die Verfahrenskosten mangels Differenzierung als Masseverbindlichkeiten ansehen würde - sowohl die Beteiligten als auch das Gericht an einer Entscheidung festgehalten würden, die gar nicht getroffen werden sollte und nach hiesigem Verständnis auch nicht getroffen worden ist. Dies ist mit dem Gebot eines effektiven Rechtschutzes nicht vereinbar. Sofern die Kostengrundentscheidung bzw. die Entscheidungsgründe - wie hier - keine ausdrücklichen Ausführungen zu der Einordnung der Kostenforderung als Insolvenzforderung bzw. Masseverbindlichkeiten enthalten, ist deshalb davon auszugehen, dass eine diesbezügliche Entscheidung noch nicht getroffen wurde und diese Entscheidung mithin nachträglich im Kostenerhebungsverfahren zu treffen ist und auch getroffen werden kann.

2. Der Erinnerungsführer wurde in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter zu Unrecht in voller Höhe als Kostenschuldner in Anspruch genommen.

Nach der Grundregel des § 49 Satz 1 GKG a. F. ist in den Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit Schuldner der Kosten derjenige, der das Verfahren der Instanz beantragt hat. Das war im Verfahren 11 K 3207/03 F der frühere Kläger Herr I und nicht der Erinnerungsführer. Da über das Vermögen des früheren Klägers das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, müsste ein entsprechender Anspruch der Staatskasse prinzipiell im Insolvenzverfahren angemeldet werden. Die Verpflichtung zur Zahlung von Kosten wird jedoch nach Maßgabe des § 60 GKG a.F. (§ 33 GKG n.F.) auf weitere Personen erweitert. Soweit nach den in § 60 GKG a.F. aufgeführten Bestimmungen eine Zahlungspflicht begründet wird, erwirbt die Staatskasse einen weiteren Kostenschuldner, der neben den sonstigen im Gerichtskostengesetz genannten Kostenschuldnern zur Tragung von Gebühren und Auslagen herangezogen werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 28.10.2004 - III ZR 297/03, BB 2004, 2659).

Die Kostentragungspflicht eines Insolvenzverwalters erstreckt sich nach § 60 GKG a.F. i.V.m. § 55 InsO insbesondere auf die Masseverbindlichkeiten. Masseverbindlichkeiten sind gem. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO u.a. die Verbindlichkeiten, die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden, ohne zu den Kosten des Insolvenzverfahrens zu gehören. Zu den Handlungen, die zur Entstehung von Masseverbindlichkeiten führen, gehört insbesondere die Aufnahme eines durch die Insolvenz unterbrochenen Verfahrens durch den Insolvenzverwalter. Aber auch bei einer Aufnahme des Verfahrens durch die Gegenpartei können Masseverbindlichkeiten entstehen, nämlich dann, wenn der Insolvenzverwalter den Anspruch nicht unverzüglich anerkennt (vgl. § 86 Abs. 2 InsO), sondern sich auf den Rechtsstreit einlässt. Auch in diesem Fall erbringt der Insolvenzverwalter (Prozess)Handlungen, wie hier z.B. die Hauptsacheerledigungserklärung in dem Verfahren 11 K 3283/07 F.

Streitig ist in diesem Zusammenhang allerdings, ob sich die Haftung des Insolvenzverwalters auch auf bereits vor der Insolvenzeröffnung entstandene Verbindlichkeiten erstreckt oder ob als Masseverbindlichkeit i.S.d. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO nur eine Verbindlichkeit in Betracht kommt, die - erstmals - nach diesem Zeitpunkt entstanden ist.

Unter der Geltung der Konkursordnung ist zu § 59 KO in Rechtsprechung und Schrifttum nahezu einhellig vertreten worden, eine Differenzierung hinsichtlich der vor und nach der Unterbrechung des Rechtsstreits entstandenen Kosten finde nicht statt (so z.B. OLG Hamm KTS 1974, 178, 179; OLG Köln JurBüro 1986, 1244 f; OLG Hamm JurBüro 1990, 1482, 1483). Für § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, der sprachlich etwas anders als § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO gefasst ist ("Verbindlichkeiten, die ... begründet werden", anstatt "Ansprüche, welche ... entstehen") wird weitgehend die selbe Auffassung vertreten (vgl. die umfangreichen Fundstellen in BGH, Beschluss vom 28.10.2004 - III ZR 297/03, BB 2004, 2659; Hefermehl in Münchener - Kommentar zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. Rn. 47 zu § 55 InsO mit zahlreichen weiteren Nachweisen unter Fußnote 93). Zur Begründung wird angeführt, dass die Kosten eines Rechtsstreits (in allen Instanzen) ein einheitliches Ganzes bilden würden und sich daher eine Differenzierung hinsichtlich der vor und nach der Unterbrechung des Rechtsstreits entstandenen Kosten verbiete. Diese Auffassung läuft im Ergebnis darauf hinaus, dass ein zunächst als Konkurs-/Insolvenzforderung begründeter Anspruch infolge der Aufnahme des Prozesses zu einer Masseschuld/Masseverbindlichkeit "erstarkt" und damit eine Besserstellung jener Gläubiger gegenüber den anderen Konkurs-/Insolvenzgläubigern bewirkt wird.

Demgegenüber wird in jüngerer Zeit zunehmend vertreten, der Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung könne die insolvenzrechtliche Einordnung der Forderung als Masseverbindlichkeit oder Insolvenzforderung nicht beeinflussen. Vielmehr könne - auch um eine ungerechtfertigte Privilegierung der hier in Rede stehenden Gläubiger zu vermeiden - zur Trennung von Insolvenzforderungen und Masseverbindlichkeiten der in § 105 InsO enthaltene Gedanke herangezogen werden (z.B. OLG Rostock, Urteil vom 05.11.2001 - 3 U 168/99, ZIP 2001, 2145; OLG München, Beschluss vom 11.10.1999 - 11 W 2206/99, MDR 1999, 1524; Sinz in Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 13. Aufl., § 55 Rn. 18; eingehend auch Uhlenbruck in ZIP 2001, 1988 f.). Verfahrenskosten für Instanzen, die vor Eintritt des Insolvenzverwalters in den Rechtsstreit abgeschlossen worden seien und in denen die Kostenentscheidung gegen den Gemeinschuldner ergangen seien, würden deshalb Insolvenzforderungen bleiben, auch wenn der Insolvenzverwalter den Rechtsstreit in späteren Instanzen aufnehme.

Nach einer vereinzelten Ansicht (Amtsgericht Bremen vom 26.10.2007 - 248 M 480854/07, NZI 2008, 55) wird auch vertreten, dass die Kostenforderung das Schicksal der in der Insolvenztabelle festgestellten Hauptforderung teile, d.h. Gerichtskosten für Klagen, die Insolvenzforderungen betreffen, unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Entstehung ebenfalls als Insolvenzforderung anzusehen seien. Diese Auffassung ist auf den Streitfall jedoch schon deshalb nicht anwendbar, weil es in dem Verfahren 11 K 3283/07 F nicht um die Höhe von zur Insolvenztabelle angemeldeten Steuerforderungen bzw. um die Rechtmäßigkeit entsprechender Steuerfestsetzungs-bescheide ging, sondern sich die Klage gegen Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Einkünften richtete. Die Feststellungsbescheide mögen zwar mittelbar zu einer höheren Steuerfestsetzung geführt haben, begründen selbst jedoch keine Insolvenzforderungen.

Der Bundesfinanzhof hat die Frage, ob eine zeitliche Differenzierung vorzunehmen ist, bislang offen gelassen (vgl. BFH, Urteil vom 10.07.2002 - I R 69/00, BFH/NV 2002, 1545).

Nach Auffassung des Senats verbietet es der Grundsatz der Einheit der Kostenentscheidung, die Kosten einer Instanz in solche vor oder nach Eintritt des Insolvenzverwalters in das Verfahren aufzusplitten. Will ein Insolvenzverwalter verhindern, dass die bereits vor der Insolvenzeröffnung entstandenen Gerichtskosten (wie z.B. die Verfahrensgebühr) der Masse zur Last fällt, bleibt ihm die Möglichkeit, das Verfahren nicht aufzunehmen bzw. - bei Aufnahme des Verfahrens durch den Prozessgegner - dessen Forderung anzuerkennen (§ 86 Abs. 2 InsO). Lässt er sich dagegen auf den Rechtsstreit ein, ist das Verfahren durch seine Handlungen zumindest mitverursacht, so dass es gerechtfertigt erscheint, alle Verfahrenskosten dieser Instanz - d.h. auch die vor dem Verfahrenseintritt entstandenen - als Masseverbindlichkeiten anzusehen.

Anders verhält es sich dagegen mit den Kosten für bereits abgeschlossene Instanzen, an denen der Insolvenzverwalter nicht mitgewirkt hat und in denen sich die Kostengrundentscheidung noch an den Gemeinschuldner richtete. Da Masseverbindlichkeiten gem. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO nur die Verbindlichkeiten sind, die "durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden", es hinsichtlich der vor Verfahrensaufnahme bereits abgeschlossenen Instanzen jedoch an jeglicher Mitwirkung des Insolvenzverwalters fehlt, kann es sich bei den Kosten dieser Verfahren nicht um Masseverbindlichkeiten handeln.

Bezogen auf den Streitfall ergibt sich Folgendes: An dem ersten Rechtszug war der Erinnerungsführer noch nicht beteiligt und die Kostenentscheidung im Urteil vom 10.11.2006 - 11 K 3207/03 F richtete sich an Herrn I als damaligen Kläger. Somit waren die Kosten, die bereits mit Abschluss des ersten Rechtszugs entstanden waren, Insolvenzforderungen und diese Kosten sind durch die spätere Aufnahme des Verfahrens im zweiten Rechtszug auch nicht zur Masseverbindlichkeit erstarkt. Es handelt sich hierbei um die Gebühr für das Verfahren im Allgemeinen (Nr. 3110 KV-GKG), die Urteilsgebühr (Nr. 3115 KV-GKG) sowie die Dokumentenpauschale. Diese konnten nicht gegenüber dem Insolvenzverwalter festgesetzt werden, sondern waren zur Insolvenztabelle anzumelden.

Die Zeugenentschädigung (50% = 34 EUR) sowie die Reisekosten (50% = 3,23 EUR) beziehen sich dagegen auf den zweiten Rechtszug (11 K 3283/07 F) und sind folglich Masseverbindlichkeiten. Diese wurden dem Erinnerungsführer in der angefochtenen Kostenrechnung zu Recht in Rechnung gestellt.

3. Dass der Insolvenzverwalter am 10.04.2008 gegenüber dem Insolvenzgericht Masseunzulänglichkeit angezeigt hat, steht dem Erlass der Kostenrechnung nicht entgegen.

Zwar dürfen Altmassegläubiger i.S.d. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit gem. § 210 InsO keine Einzelvollstreckung mehr betreiben. Die Kosten eines Klageverfahrens gehören zu den Altmasseverbindlichkeiten, wenn die Klage vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit erhoben bzw. wiederaufgenommen wurde. Wird die Klage dagegen erst nach Masseunzulänglichkeit erhoben oder wieder aufgenommen, liegt eine sog. Neumasseverbindlichkeit vor, die nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO vor den Altmasseverbindlichkeiten zu befriedigen ist und für die das Vollstreckungsverbot des § 210 InsO - jedenfalls seinem Wortlaut nach - nicht gilt. Ausgehend von diesen Grundsätzen handelt es sich bei den streitigen Gerichtskosten um Altmasseverbindlichkeiten, denn die mit Schriftsatz vom 31.08.2007 erklärte Wiederaufnahme der Klage 11 K 3283/07 F - und erst recht deren Erhebung - erfolgte vor der Anzeige der Masseunzulänglichkeit i.S.d. § 208 Abs. 1 InsO vom 10.04.2008.

Auch wenn die Gerichtskasse die Gerichtskosten folglich wegen § 210 InsO nicht mehr im Wege der Einzelvollstreckung beitreiben darf, ist sie weiterhin berechtigt, die Kosten festzusetzen. Denn bei dem Kostenfestsetzungsverfahren und dem Voll-streckungsverfahren handelt es sich um unterschiedliche Verfahren und die Frage, ob und inwieweit eine Forderung vollstreckbar ist, berührt lediglich das zuletzt genannte Verfahren.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von dem Erinnerungsführer zitierten Beschluss des BGH vom 09.10.2008 - IX ZB 129/07, ZInsO 2008, 1204. Denn diese Entscheidung bezieht sich auf den Fall, dass der Prozessgegner die Festsetzung der ihm vom Erinnerungsführer zu erstattenden Kosten begehrt. Zu dieser Fallgestaltung führt der BGH in der obigen Entscheidung aus, dass einem derartigen Antrag im Hinblick auf das Vollstreckungsverbot des § 210 InsO das Rechtschutzbedürfnis fehle. Ob sich der Senat dem anschließen würde, bedarf keiner Entscheidung. Denn im Streitfall geht es nicht um die dem Prozessgegner zu erstattenden Kosten, welche lediglich auf Antrag des obsiegenden Prozessgegners festzusetzen sind, sondern um die nach dem GKG kraft Gesetzes entstandenen Gerichtskosten, deren Festsetzung von Amts wegen zu erfolgen hat. Anders als in dem vom BFH entschiedenen Fall gibt es im Streitfall mithin keinen Antrag, für den das Rechtschutzbedürfnis entfallen sein könnte.

4 Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 3 FGO. Der Erinnerungsführer ist nur zu einem ganz geringen Teil unterlegen.