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Tatbestand:

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Streitig ist, ob die Klägerin für ihre am 31.05.1986 geborene Tochter C. ab Januar 2008 einen Kindergeldanspruch hat.

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C. begann am 01.09.2005 eine Ausbildung zur Bankkauffrau. Anlässlich der Geburt ihrer Tochter D. am 18.02.2007 unterbrach C. wegen Mutterschutz und Elternzeit ihre Ausbildung vom 04.01.2007 bis zum 26.10.2007. Die Ausbildung wurde entsprechend verlängert und am 22.01.2009 abgeschlossen. Vater von D. ist Herr E. F.. Dieser verpflichtete sich mit Urkunde vom 15.03.2007 (Bl. 46 der Kindergeldakte), für D. Unterhalt in Höhe von 100 % des jeweiligen Regelbetrags laut Regelbetragsverordnung zu zahlen. Zusätzlichen Unterhalt für die Kindesmutter C., mit der er nicht verheiratet ist und mit der er auch nicht zusammenlebt, zahlt er nicht.

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Mit Bescheid vom 26.03.2008 hob die Beklagte die Kindergeldfestsetzung für C. gegenüber der Klägerin ab Januar 2008 auf und hielt an dieser Entscheidung auch in der Einspruchsentscheidung vom 07.07.2009 fest. Zur Begründung führte sie an, dass C. gegen Herrn F. einen Unterhaltsanspruch aus § 1615l Abs. 2 BGB habe. Dass sich C. schon vor der Geburt des Kindes in Ausbildung befunden habe und diese anschließend fortgesetzt habe, ändere an der Unterhaltspflicht des Herrn F. nichts, da eine Berufsausbildung/Studium keine Erwerbstätigkeit im Sinne der vorgenannten Bestimmungen sei und es - wie aus § 1615l Abs. 2 Satz 2 BGB deutlich werde - für den Unterhaltsanspruch unerheblich sei, ob eine "Nichterwerbstätigkeit" erst mit der Geburt des Kindes eintrete oder schon vorher bestanden habe. Unerheblich sei auch, ob der Unterhalt tatsächlich gezahlt werde. Ein Kindergeldanspruch der Klägerin könne mithin allenfalls dann bestehen, wenn ein Mangelfall vorliege, d.h. wenn die eigenen Einkünfte von C. einschließlich der Unterhaltsleistungen des Herrn F. den Grenzbetrag des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG nicht überschreiten würden. Als Unterhaltsanspruch sei dabei - egal, ob tatsächlich Unterhalt gezahlt worden sei -, wie bei Ehegatten die Hälfte der Differenz zwischen den eigenen Einkünften und Bezügen des Kindes einerseits und dem (höheren) Nettoeinkommen seines Ehegatten andererseits anzurechnen, wobei dem Ehegatten jedoch zumindest ein Nettobetrag in Höhe des Existenzminimums verbleiben müsse, welcher der Höhe nach dem anteiligen Grenzbetrag i.S.d. § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG entspreche. C. habe unter Berücksichtigung einer Unterhaltsbelastung für D. von 1.980 EUR im Jahr 2008 eigene Einkünfte und Bezüge von 6.119,63 EUR gehabt. Hinzu komme ein Unterhaltsanspruch gegenüber Herr F. von 4.898,39 EUR, so dass der Grenzbetrag von 7.680 EUR überschritten sei. Hinsichtlich der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Anlagen zur Einspruchsentscheidung Bezug genommen.

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Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Klage.

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Sie ist der Auffassung, dass ihrer Tochter C. gegen den Kindesvater kein Unterhaltsanspruch nach § 1615l BGB zustehe und mithin der Grenzbetrag des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG auch nicht überschritten sei. § 1615l Abs. 2 BGB normiere keine pauschale dreijährige Unterhaltspflicht des Kindesvaters, sondern begründe diese nur für bestimmte, konkret benannte Fälle. Der Kindesvater sei hiernach nur zum Unterhalt verpflichtet, soweit die Kindesmutter einer Erwerbstätigkeit nicht nachgehe, weil sie infolge der Schwangerschaft oder eine durch die Schwangerschaft oder die Entbindung verursachten Krankheit dazu außerstande sei, oder soweit von der Mutter wegen der Pflege oder der Erziehung des Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden könne. Die wichtigste Voraussetzung, die erfüllt sein müsse, sei folglich, dass die Kindesbetreuung die Hauptursache für die Nichterwerbstätigkeit sei.

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Im Streitfall sei bereits fraglich, ob überhaupt eine Nichterwerbstätigkeit vorliege, denn schließlich sei C. einer Berufsausbildung nachgegangen, für die sie eine Vergütung bekommen habe. Aber auch dann, wenn man mit der Beklagten das Vorliegen einer Erwerbstätigkeit verneine, müsse der Kindesvater keinen Unterhalt zahlen, da es an einer Kausalität zwischen der Nichterwerbstätigkeit und der Kinderbetreuung fehle. Denn schließlich habe sich C. schon vor und während der Schwangerschaft in Berufsausbildung befunden habe und diese nach der Geburt fortgesetzt habe. Die Kinderbetreuung habe für C. keinen Grund dafür dargestellt, abschlägig über eine Erwerbstätigkeit zu bescheiden.

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Die Klägerin beantragt,

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den Bescheid vom 26.03.2008 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 07.07.2009 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihr für ihre Tochter C. Kindergeld für den Zeitraum Januar 2008 bis Dezember 2008 zu bewilligen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hält daran fest, dass eine vorrangige Unterhaltspflicht des Herrn F. bestehe.

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Insbesondere handele es sich bei der von C. betriebenen Ausbildung nicht um eine Erwerbstätigkeit i.S.d. § 1615l BGB, weil im Rahmen der Berufsausbildung nicht das Erzielen von Einkommen, sondern der Ausbildungscharakter im Vordergrund stehe. Aber auch dann, wenn man eine Ausbildung als Erwerbstätigkeit verstehen würde, sei ein Unterhaltsanspruch gegeben, da es sich um überobligatorisches Einkommen handele. Dies ergebe sich aus der Überlegung, dass die Mutter eines nichtehelichen Kindes in den ersten drei Jahren zu einer Erwerbstätigkeit nicht verpflichtet sei. Gehe sie einer Erwerbstätigkeit oder einer Ausbildung dennoch nach, sei es nach Ansicht der Familienkasse unbillig, wenn aus diesem Grunde der Unterhaltsanspruch entfallen würde. Eine Korrektur könne in diesem Fall bei der Überprüfung der Bedürftigkeit erfolgen, dürfe aber nicht dazu führen, dass der Unterhaltsanspruch schon dem Grunde nach entfalle.

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Der Unterhaltsanspruch entfalle nur, wenn der Kindesvater selbst nicht über ausreichende Mittel verfüge, um den Unterhalt der Kindesmutter sicherzustellen. Hierfür lägen jedoch keine Anhaltspunkte vor. Schließlich habe Herr F. im Jahr 2008 ein Jahreseinkommen von 30.894,09 EUR brutto und 19.584,41 EUR netto erzielt.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Kindergeldakte Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Entscheidung ergeht mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 90 Abs. 2 FGO).

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Die Klage ist zulässig und begründet.

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Der Bescheid vom 26.03.2008 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Der Klägerin hat für ihre Tochter C. für das Jahr 2008 einen Anspruch auf Kindergeld. Insbesondere liegen die eigenen Einkünfte und Bezüge von C. im Jahr 2008 unter dem Grenzfreibetrag des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG.

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1. Bei der Ermittlung der Einkünfte und Bezüge war kein fiktiver Unterhalt des Herrn F. zu berücksichtigen. Denn ein solcher Unterhaltsanspruch bestand nicht.

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Eine pauschale dreijährige Unterhaltspflicht des Kindesvaters - wie sie die Beklagte zugrunde legt -, lässt sich § 1615l Abs. 2 BGB nicht entnehmen. Anders als § 1615l Abs. 1 BGB, der der Mutter gegen den Vater ihres nichtehelichen Kindes einen Unterhaltsanspruch für die Dauer von sechs Wochen vor bis acht Wochen nach der Geburt des Kindes ohne weitere Voraussetzungen einräumt, sieht § 1615 I Abs. 2 BGB einen Unterhaltsanspruch nur in ganz bestimmten Fällen vor, nämlich

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• soweit die Mutter einer Erwerbstätigkeit nicht nachgeht, weil sie infolge der Schwangerschaft oder einer durch die Schwangerschaft oder die Entbindung verursachten Krankheit dazu außerstande ist (Satz 1) oder
• soweit von der Mutter wegen der Pflege oder Erziehung des Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann (Satz 2).

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Satz 1 scheidet im Streitfall offensichtlich aus, denn weder die Schwangerschaft noch die Entbindung haben Schäden zurückgelassen.

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Zu den Voraussetzungen des Satzes 2 führt der BGH in seinem Urteil vom 21.01.1998 - XII ZR 85/96, NJW 1998, 1309 Folgendes aus:

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"Nach der früheren (Erg: bis zum 30.09.1994 geltenden) Regelung, nach der die Nichterwerbstätigkeit der Mutter darauf beruhen mußte, daß das Kind andernfalls nicht versorgt werden konnte, stand es nicht im Belieben der Mutter, das Kind selbst zu versorgen, sondern verlangte den Nachweis, daß eine anderweitige Möglichkeit der Kindesbetreuung, z.B. in einer Kindertagesstätte, nicht bestand (vgl. Senatsurteil BGHZ 93, 123, 128). Nach Satz 2 der geltenden Fassung kommt dagegen ein Anspruch bereits dann in Betracht, wenn von der Mutter wegen der Pflege und Erziehung des Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann. Zwar ist die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes auch hier Voraussetzung. Mit der weitgehenden Angleichung der Anspruchsvoraussetzung an den für die Betreuung ehelicher Kinder geltenden § 1570 BGB sollte aber die soziale und wirtschaftliche Ausgangslage des nichtehelichen Kindes mittelbar dadurch verbessert werden, daß die Mutter nicht mehr nachweisen muß, daß sie mangels anderweitiger Versorgungsmöglichkeit des Kindes nicht erwerbstätig sein kann. Die Erweiterung des Betreuungsunterhaltsanspruches sollte den Vater mehr in die Verantwortung dafür einbeziehen, daß ein nichteheliches Kind während der ersten drei Lebensjahre in den Genuß der persönlichen Betreuung durch die Mutter kommt, die dafür durch den Unterhaltsanspruch sichergestellt wird (BT-Drucks. 13/1850 S. 24). Darauf, ob ohne die Kindesbetreuung eine Erwerbstätigkeit ausgeübt würde, ob also die Kindesbetreuung die alleinige Ursache für die Nichterwerbstätigkeit ist, kommt es demnach nicht mehr an. Vielmehr besteht ein Anspruch auch dann, wenn die Mutter schon zuvor erwerbslos war oder ein anderes Kind betreute, welches sie ebenfalls an einer Erwerbstätigkeit hinderte (OLG Hamm FamRZ 1997, 632, 633; Palandt/Diederichsen aaO Rdn. 7)."

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§ 1615l Abs. 2 Satz 2 BGB setzt mithin nur ein eingeschränktes Kausalitätserfordernis voraus und wird in den Fällen, in denen sich die Mutter selbst um ihr Kind kümmert, regelmäßig zur Anwendung kommen. Der Umstand, dass die Mutter zu Hause bleibt und die Kindesbetreuung selbst übernimmt, ist dabei jedoch der Kern- und Angelpunkt des Satz 2. Hierfür spricht insbesondere der sich aus den Gesetzesmaterialen ergebende Wille des Gesetzgebers, das Kind während der ersten drei Lebensjahre in den Genuss der persönlichen Betreuung durch die Mutter kommen zu lassen. Übt die Mutter die Betreuung dagegen nicht persönlich aus, sondern lässt sie diese von Dritten erledigen und geht sie selbst einer Ganztagestätigkeit nach, ist der Tatbestand des Satzes 2 nicht erfüllt. Dies gilt auch für den Fall, dass es sich bei der Ganztagestätigkeit wie hier um eine Berufsausbildung handelt, und zwar unabhängig davon, ob eine bezahlte Berufsausbildung als Erwerbstätigkeit anzusehen ist oder nicht. Denn auch bei Annahme einer Nichterwerbstätigkeit scheitert Abs. 2 Satz 2 zumindest daran, dass der Kindesvater keinen kausalen Beitrag zur der Unterhaltsbedürftigkeit der Kindesmutter geleistet hat, wenn diese eine schon vor der Schwangerschaft begonnene Ausbildung nach der Geburt unverändert fortsetzt. Ein irgendwie gearteter Zusammenhang der Unterhaltsbedürftigkeit mit der nunmehr zwar erforderlichen, aber auf Dritte verlagerten und somit die Kindesmutter nicht persönlich belastenden Kinderbetreuung besteht dann nicht.

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So verhält es sich auch im Streitfall, denn C. hat ihr Kind gerade nicht selbst betreut, sondern sie hat nach der Geburt genau die Vollzeittätigkeit wieder aufgenommen, die sie auch vor bzw. während der Schwangerschaft ausgeübt hat. Grund für ihre Unterhaltsbedürftigkeit ist mithin nicht der Umstand, dass sie ein Kind hat, das es zu betreuen gilt, sondern allein der Umstand, dass sie ihre Berufsausbildung noch abschließen musste und wollte. Die Unterhaltspflicht für die Dauer einer erstmaligen Berufsausbildung obliegt jedoch primär den Eltern der Auszubildenden und nicht dem Vater ihres nichtehelichen Kindes.

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2. Allerdings ist die Frage, ob überhaupt ein Unterhaltsanspruch besteht, letztlich nicht streitentscheidend. Denn auch dann, wenn man mit der Beklagten von dem Bestehen eines Unterhaltsanspruches ausgehen würde, hätte die Klage Erfolg, da es an einem entsprechenden Zufluss der Mittel fehlt.

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Das Zuflussprinzip des § 11 Abs. 1 EStG gilt auch im Rahmen des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG. § 32 Abs. 4 Satz 9 EStG regelt lediglich ergänzend, dass zusätzlich zu den tatsächlich zugeflossenen Einkünften und Bezügen auch solche in die Grenzbetragsberechnung einzubeziehen sind, auf die das Kind verzichtet hat.

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In Streitfall fehlt es sowohl am tatsächlichen Zufluss als auch an einem Verzicht auf den Zufluss. Von einem Verzicht i.S.d. §32 Abs. 4 Satz 9 EStG kann hier schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil ein "Verzicht" das freiwillige Aufgeben einer Vermögensposition ist und ein derartiger Vorgang die Kenntnis von dem Rechtsanspruch, auf den verzichtet werden soll, voraussetzt. Es liegen jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass C. wusste, dass sie einen Unterhaltsanspruch gegen den Kindesvater hat. Selbst wenn ihr die Vorschrift des § 1615l BGB bekannt gewesen sein sollte - ob Herr F. zumindest den Unterhalt nach § 1615l Abs. 1 BGB für die Dauer von sechs Wochen vor bis acht Wochen nach der Geburt des Kindes gezahlt hat, lässt sich den Akten nicht entnehmen -, so hat sie dessen Voraussetzungen offensichtlich verkannt. Ihr Vortrag, dass ihres Erachtens wegen der Fortsetzung der Berufsausbildung überhaupt kein Unterhaltsanspruch bestehe, kann nicht als bloße Schutzbehauptung angesehen werden, mit der ein etwaiger früherer Verzicht auf den Unterhaltsanspruch möglicherweise verdeckt werden soll. Vielmehr erscheint es aufgrund der Rechtsausführungen zu 1) sehr wahrscheinlich, dass C. - sofern sie sich im Jahr 2008 überhaupt schon Gedanken zu § 1615l Abs. 2 BGB gemacht hat -, dessen Voraussetzungen verkannt hat, ohne dass ihr insoweit ein Schuldvorwurf zu machen wäre. Wenn ihr die Existenz eines Unterhaltsanspruchs gar nicht bekannt war und ihr insoweit auch keine grob fahrlässige Unkenntnis vorgeworfen werden kann, dann liegt auch kein Verzicht auf einen derartigen Unterhaltsanspruch vor.

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Im Streitfall ist auch nicht die BFH-Rechtsprechung anwendbar, wonach einem volljährigen verheirateten Kind im Rahmen der Grenzbetragsberechnung ungefähr die Hälfte des Nettoeinkommens beider Ehegatten als eigene Einkünfte und Bezüge zuzurechnen ist (vgl. Beschluss des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 07.03.2002 VIII B 180/01, BFH/NV 2002, 1289). Zwar handelt es sich auch hierbei dem Grunde nach um eine fiktive Zurechnung. Diese basiert jedoch auf dem Gedanken, dass Ehegatten wegen der bei intakter Ehe typischerweise bestehenden Lebens- und Wirtschaftsgemeinschaft ihr Einkommen grundsätzlich auch dem anderen Ehegatten zugute kommen lassen. Für den Fall einer Trennung besteht diese Grundannahme nicht, weshalb das Hessische Finanzgericht mit Urteil vom 11.12.2007 - 3 K 3174/05, EFG 2008, 628 (Revision anhängig unter III R 8/08) die fiktive Zurechnung von Trennungsunterhalt abgelehnt hat und auf den tatsächlichen Zufluss bzw. freiwilligen Verzicht abgestellt hat. Auch für den Fall des Unterhalts nach § 1615l Abs. 2 BGB besteht kein Anlass, von dem Zuflussprinzip des § 11 Abs. 1 EStG abzuweichen, denn auch insoweit fehlt es an der Grundannahme, dass die Kindesmutter von dem Einkommen des Kindesvaters auch ohne tatsächliche Weiterleitung profitiert. Dies gilt erst recht, wenn Kindesvater und Kindesmutter - wie hier - nicht zusammenleben.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung. Die Revision wurde nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zwecks Fortbildung des Rechts zugelassen. Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zu § 1615l BGB und dem Zufluss etwaiger hieraus resultierender Unterhaltsansprüche ist - soweit ersichtlich - noch nicht ergangen.