1

G r ü n d e:

2

Streitig ist, ob Prozesskosten sowie weitere Kosten im Zusammenhang mit einem Arzthaftungsprozess gem. § 33 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (EStG) als außergewöhnliche Belastungen (agB) zu berücksichtigen sind.

3

Die Klin. erzielte im Streitjahr 2000 als System-Ingenieur Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit in Höhe von 125.958 DM.

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In ihrer ESt-Erklärung 2000 machte sie Prozesskosten für einen in zwei Instanzen geführten Arzthaftungsprozess in Höhe von 27.197,47 DM sowie Aufwendungen für Arznei-, Heil- und Hilfsmittel in Höhe von 695,12 DM als agB geltend. Zu den Einzelheiten wird auf Bl. 4 der ESt-Akte verwiesen.

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Dem Arzthaftungsprozess lag folgender Sachverhalt zugrunde: Im April 1993 erlitt die damals 32 jährige Klin. aufgrund eines Skiunfalls eine Kreuzband- und Innenbandverletzung am rechten Knie die operativ mit Verschraubung behandelt wurde. Nach Entfernung von zwei Schrauben im Mai 1993 trat eine bakterielle Infektion des rechten Kniegelenks auf, die im weiteren Verlauf zu einer Osteomyelitis (Knochenentzündung) und einer Gonarthrose (Arthrose im Kniegelenk) mit einer partiellen Kniegelenksversteifung und dem Ausweis eines Grades der Behinderung von 30 % führte. Zur Behandlung der erlittenen Verletzungen sowie zur Folgebehandlung befand sich die Klin. im Jahr 1993 insgesamt mehr als 15 Wochen in stationärer Behandlung in verschiedenen Krankenhäusern und wurde mehrfach operiert. Die Klin. war infolge der aufgetretenen Komplikationen fast eineinhalb Jahre erwerbsunfähig und konnte erst ab dem 01.07.1994 im Rahmen einer Wiedereingliederung stufenweise ihre Berufstätigkeit wieder aufnehmen.

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Nach Darstellung der Klin. wurde sie bereits in den Jahren 1994 bis 1996 immer wieder von den behandelnden Ärzten darauf aufmerksam gemacht, dass die Infektion für sie zu einer ständigen Gesundheitsgefahr geworden sei, dass die Arthrose neben den unmittelbaren Folgen der Gehbehinderung im betroffenen Kniegelenk in der Zukunft zu einer vollständigen Versteifung des Kniegelenks bzw. zu einer Kniegelenksprothese führen werde und dass durch die eingetretene Infektion und der damit einhergehenden Osteomyelitis auch die Gefahr einer Amputation bestehe.

7

Hinsichtlich der Einzelheiten der Diagnosen, Untersuchungen sowie medizinischen Behandlungen und Therapien wird auf die ärztlichen Berichte und Atteste Blatt 64 bis 90 der Gerichtsakte (GA) sowie auf das Gutachten des Prof. Dr. X vom 30.01.1999 in der beigezogenen Akte ............... des Landgerichts I (Bl. 67 bis 96 b) und auf das ebenfalls in dieser Akte befindliche Gutachten des Prof. Dr. C vom 22.02.2000 verwiesen.

8

Im Jahr 1998 erhob die Klin. vor dem Landgericht (LG) I unter dem Aktenzeichen (Az.) ............... Klage gegen den behandelnden Arzt wegen eines Behandlungsfehlers. Sie beantragte den Ersatz eines materiellen Schadens in Höhe von 41.989,85 DM, im Wesentlichen bestehend aus Fahrtkosten zu Ärzten und Krankengymnasten, den Eigenanteilen für Medikamente, Verdienstausfall sowie Aufwendungen für Hilfeleistungen von Familienangehörigen. Ferner begehrte die Klin. die Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes, das sie auf 60.000 DM bezifferte. Darüber hinaus stellte die Klin. den Antrag, festzustellen, dass der behandelnde Arzt ihr sämtliche zukünftigen materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen habe. Den Streitwert dieses Feststellungsantrages bezifferte die Klin. auf 20.000 DM. Das LG I wies die Klage mit Urteil vom 28.12.1999 nach Beweisaufnahme -u.a. durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. X vom 30.01.1999- ab, legte der Klin. die Kosten des Rechtsstreits auf und setzte den Streitwert auf 121.989,84 DM fest. Die Klin. legte gegen dieses Urteil vor dem Oberlandesgericht (OLG) IB Berufung ein, in der sie sich u.a. auf ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten des Prof. Dr. C vom 22.02.2000 berief. Das unter dem Az. ............... geführte Berufungsverfahren endete durch klageabweisendes Urteil vom 04.12.2000.

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Hinsichtlich der Einzelheiten des Zivilprozesses wird auf den Inhalt der beigezogenen Akten des LG I und des OLG IB (Az. ............... und ...............) verwiesen.

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Im ESt-Bescheid 2000 vom 24.04.2002 erkannte der Bekl. lediglich die Aufwendungen für Arznei-, Heil- und Hilfsmittel in Höhe von 695,12 DM, nicht aber die Prozesskosten als agB an, da diese nicht zwangsläufig entstanden seien. Unter Berücksichtigung eines Gesamtbetrages der Einkünfte in Höhe von 125.958 DM wurde die ESt auf 39.927 DM festgesetzt. Auf den Steuerbescheid vom 24.04.2002 (Bl. 16 der ESt-Akte) wird Bezug genommen.

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Gegen den ESt-Bescheid legte die Klin. am 14.05.2002 Einspruch ein. Neben inzwischen erledigten Einwendungen wandte sich die Klin. gegen die Nichtberücksichtigung der Prozesskosten als agB. Sie habe sich den Prozesskosten nicht entziehen können, da der Prozess für sie existenziell wichtig gewesen sei. Sie sei in den Jahren nach dem Skiunfall mehrmals operiert worden. Damals sei nicht erkennbar gewesen, inwieweit sie ihren Arbeitsplatz werde behalten können. Es sei absehbar gewesen, dass irgendwann eine Kniegelenksprothese erforderlich sein würde. Unmittelbar vor einer solchen Operation habe sie sich daher entschlossen, den Zivilprozess zu führen. Auf Grund der unklaren Gesundheitsentwicklung sei ihr beruflicher Werdegang bei Klageerhebung völlig offen gewesen. In dem Prozess sei es neben dem Schadensersatz und dem Schmerzensgeld vor allen Dingen um die Frage der Feststellung eines Behandlungsfehlers und damit der Einstandspflicht für künftige Nachteile gegangen.

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Während des Einspruchsverfahrens erließ der Bekl. zunächst am 07.06.2002 einen geänderten ESt-Bescheid aus hier unstreitigen Gründen. In der Einspruchsentscheidung (EE) vom 29.09.2003 änderte der Bekl. sodann die Steuerfestsetzung erneut im Hinblick auf inzwischen unstreitige Einwendungen der Klin. Die ESt wurde unter Berücksichtigung eines Gesamtbetrages der Einkünfte in Höhe von 120.723 DM auf 36.661 DM (18.744,47 Euro) festgesetzt. Im übrigen wies der Bekl. den Einspruch u.a. wegen der streitigen Prozesskosten als unbegründet zurück.

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Zu den Prozesskosten führte der Bekl. im Wesentlichen aus, dass nach ständiger Rechtsprechung des BFH eine gerichtliche Rechtsverfolgung selbst bei hinreichender Erfolgsaussicht im allgemeinen nicht zwangsläufig sei. Sie sei vielmehr Ergebnis einer Abwägung von Für und Wider und Ausdruck des Entschlusses des Steuerpflichtigen, wegen der von einem günstigen Ausgang des Rechtsstreits zu erwartenden Vorteile das Prozessrisiko auf sich zu nehmen. Ausnahmen von diesem Grundsatz seien zwar dann denkbar, wenn der Rechtsstreit einen für den Steuerpflichtigen existenziell wichtigen Bereich berühre oder eine gerichtliche Entscheidung zwingend erforderlich sei. Diese Ausnahmen lägen jedoch nicht vor. Die Klin. habe nicht befürchten müssen, ohne den Prozess ihre Existenzgrundlage zu verlieren.

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Mit der Klage verfolgt die Klin. ihr Begehren hinsichtlich der Prozesskosten weiter. Die Klin. räumt ein, dass ihre Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Zivilprozess insofern nicht zwangsläufig entstanden seien, als sie auf den Schmerzensgeldantrag entfielen. Als agB zu berücksichtigen seien jedoch die Aufwendungen wegen des Antrags auf Ersatz des materiellen Schadens und wegen des Feststellungsantrags. Hierbei müsse berücksichtigt werden, dass die Kosten für die ärztlichen Gutachten auch ohne den Schmerzensgeldantrag in identischer Höhe angefallen wären. Die Klageerhebung sei aus der damaligen Sicht unbedingt erforderlich gewesen. Sie habe sich zu Beginn des Arzthaftpflichtprozesses in einer Zwangslage befunden, da ihre Existenz durch mögliche Folgebeeinträchtigungen bedroht gewesen sei. Zum Zeitpunkt des Prozessbeginns habe die Gefahr einer vollständigen Erwerbsminderung bestanden. Hierzu beruft sich die Klin. auf die vorliegenden ärztlichen Gutachten, Atteste und Stellungnahmen. Auf Grund der daraus ersichtlichen gesundheitlichen Konsequenzen habe sie sich letztendlich entschlossen, den Arzthaftungsprozess zu führen. Aufgrund der negativen ärztlichen Prognosen sei sie gezwungen gewesen, alle Möglichkeiten zur Sicherung ihrer Existenzgrundlage auszuschöpfen. Hierzu habe insbesondere die Klage gegen den behandelnden Arzt gehört. Ihr sei es im Prozess im Wesentlichen nicht um ein einmaliges Schmerzensgeld, sondern um die Absicherung ihrer Existenz gegangen. Dabei habe sowohl der Schadensersatzantrag als auch der Feststellungsantrag der Existenzsicherung gedient. Die bereits eingetretenen materiellen Schäden der Vergangenheit seien erheblich. Allein das Verhältnis der materiellen Schäden von rund 40.000 DM zum damaligen Jahreseinkommen der Klin. mache deutlich, wie existenzbedrohend diese Schäden für die Klin. gewesen seien.

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Vor diesem Hintergrund berechnet die Klin. die Prozesskosten neu und beziffert diese auf insgesamt 42.928,20 DM. Im einzelnen setzen sich diese Kosten wie folgt zusammen:

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• Rechtsanwälte (1. Instanz Klin.) 1.499,10 DM
• Rechtsanwälte (1. Instanz Klin.) 1.904,55 DM
• Rechtsanwälte (1. Instanz Beklagter) 7.998,20 DM
• Rechtsanwalt (2. Instanz Beklagter) 10.383,74 DM
• Rechtsanwalt (2. Instanz Klin.) 900,00 DM

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3.000,00 DM

18

4.449,33 DM

19

• Gerichtskasse (Vorschuss Sachver- 2.500,00 DM

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ständiger 2. Instanz)

21

• Gerichtskasse (Berufungsgebühr) 1.732,50 DM
• Gutachtenkosten Prof. Dr. C 2.815,00 DM
• Telefonkosten 4.343,78 DM
• Fahrtkosten und Verpflegungsmehrauf- 312,00 DM

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wendungen (Vorstellung bei Prof. Dr. C) 10,00 DM

23

• Fahrtkosten und Verpflegungsmehrauf- 260,00 DM

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wendungen (mündliche Verhandlung OLG) 10,00 DM

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• Fahrtkosten und Verpflegungsmehrauf- 780,00 DM

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wendungen (Besprechung mit Rechtsanwalt) 10,00 DM

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42.928,20 DM

28

Hiervon macht die Klin. nunmehr die Kosten für das Gutachten des Prof. Dr. C (2.815 DM) sowie die bereits im Jahr 1999 entstandenen Kosten für das gerichtliche Gutachten des Prof. Dr. X (2.891,80 DM) in voller Höhe sowie die verbleibenden Kosten (37.131,40 DM) im Verhältnis der Summe der Streitwerte des Schadensersatzantrages und des Feststellungsantrages (61.989,84 DM) zum Gesamtstreitwert (121.989,84 DM) mithin insgesamt 24.733,82 DM als agB geltend. Im einzelnen wird hierzu auf die Ausführungen und Berechnungen nebst Anlagen im Schriftsatz vom 02.03.2005 (Bl. 94 – 129 der GA) verwiesen.

29

Die Klin. beantragt sinngemäß,

30

den ESt-Bescheid 2000 vom 24.04.2002 in Gestalt des Bescheides vom 07.06.2002 und in Gestalt der EE vom 29.09.2003 insofern abzuändern, als der Steuerfestsetzung weitere agB vor Abzug der zumutbaren Belastung in Höhe von 24.733,82 DM zugrundegelegt werden,

31

und hilfsweise für den Fall des Unterliegens die Revision zuzulassen.

32

Der Bekl. beantragt,

33

die Klage abzuweisen,

34

und hilfsweise für den Fall des Unterliegens die Revision zuzulassen.

35

Zur Begründung führt der Bekl. aus, die im Klageverfahren erstmals geltend gemachten Telefonkosten und Verpflegungsmehraufwendungen seien nicht als Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Prozess anzuerkennen. Die Klin. habe den Zusammenhang der Aufwendungen mit dem Prozess nicht glaubhaft gemacht. Soweit die Prozesskosten auf den Schadensersatzantrag und den Schmerzensgeldantrag entfallen seien, lägen keine agB vor, da die Klage insofern nicht der Existenzsicherung der Klin. gedient habe. Allenfalls der Feststellungsantrag habe der Existenzsicherung der Klin. dienen können. Es lägen jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine zukünftige mögliche Existenzbedrohung der Klin. vor, die durch den Feststellungsantrag abgesichert worden wären. Im übrigen wiederholt und vertieft der Bekl. im Wesentlichen seine Ausführungen aus der EE. Im Einzelnen wird auf die Ausführungen des Bekl. im Schriftsatz vom 18.03.2005 (Bl. 137 – 139 der GA) verwiesen.

36

Der Berichterstatter hat die Sach- und Rechtslage mit den Parteien am 23.02.2005 erörtert. Auf das Protokoll des Erörterungstermins (Bl. 91 – 93 der GA) wird Bezug genommen.

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Der Senat hat in der Sache am 30.03.2006 mündlich verhandelt. Auf die Sitzungsniederschrift wird verwiesen.

38

Die Klage ist zulässig, aber nur teilweise begründet.

39

Die von der Klin. geltend gemachten streitigen Aufwendungen sind nur in Höhe von 9.779 DM als agB zu berücksichtigen.

40

Nach § 33 Abs. 1 EStG wird die ESt auf Antrag ermäßigt, wenn einem Steuerpflichtigen zwangsläufig größere Aufwendungen als der überwiegenden Mehrzahl der Steuerpflichtigen gleicher Einkommensverhältnisse, gleicher Vermögensverhältnisse und gleichen Familienstandes erwachsen. Aufwendungen erwachsen einem Steuerpflichtigen gem. § 33 Abs. 2 EStG zwangsläufig, wenn er sich ihnen aus rechtlichen, tatsächlichen oder sittlichen Gründen nicht entziehen kann. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die vorstehend aufgeführten Gründe von außen auf die Entschließung des Steuerpflichtigen in einer Weise einwirken, dass er ihnen nicht ausweichen kann (vergl. BFH, Urteil vom 27.10.1989 III R 205/82, BStBl II 1990, 294; Urteil vom 18.06.1997 III R 60/96, BFH/NV 1997, 755). Sind die Aufwendungen dem Grunde nach zwangsläufig, so kommt ein Abzug als agB nur insoweit in Betracht, als sie den Umständen nach notwendig sind (Notwendigkeit) sind und einen angemessenen Betrag (Angemessenheit) nicht übersteigen (§ 33 Abs. 2 S. 1 2. Hs EStG). Steuermindernd wird der Teil der Aufwendungen berücksichtigt, der die gem. § 33 Abs. 3 EStG zu ermittelnde zumutbare Belastung des Steuerpflichtigen übersteigt.

41

Zwar sind die streitigen Aufwendungen außergewöhnlich, da sie von der überwiegenden Mehrzahl der Steuerpflichtigen gleicher Einkommens- und Vermögensverhältnisse nicht zu tragen sind. Allerdings sind die Aufwendungen nur in Höhe von 9.779 DM zwangsläufig, notwendig und angemessen.

42

Nach ständiger Rechtsprechung des BFH sind Prozesskosten, insbesondere Kosten eines Zivilprozesses grundsätzlich nicht als agB absetzbar. Bei den Kosten eines Zivilprozesses spricht eine Vermutung gegen deren Zwangsläufigkeit, da dem Steuerpflichtigen in der Regel nach Abwägung des Für und Wider die freie Entscheidung obliegt, ob er sich zur Durchsetzung oder zur Abwehr eines zivilrechtlichen Anspruchs einem Prozesskostenrisiko aussetzt. Die aufgrund eines Zivilprozesses entstandenen Kosten beruhen daher in der Regel auf einer freien Entscheidung des Steuerpflichtigen und nicht auf unausweichlichen Einwirkungen von außen (vergl. BFH, Urteil vom 09.05.1996 III R 224/94, BStBl II 1996, 596; Urteil vom 18.06.1997 III R 60/96, BFH/NV 1997, 755; Urteil vom 04.12.2001 III R 31/00, BStBl II 2002, 382; Urteil vom 18.03.2004 III R 24/03, BStBl II 2004, 726, jeweils m.w.N.).

43

Allerdings handelt es sich bei dem Grundsatz, dass Kosten eines Zivilprozesses keine agB sind, nicht um eine starre Regel. So hat die Rechtsprechung den Abzug von Kosten eines Zivilprozesses in Betracht gezogen, wenn der Rechtsstreit einen für den Steuerpflichtigen existenziell wichtigen Bereich berührt, so dass für ihn die Verfolgung seiner rechtlichen Interessen unter Umständen trotz unsicherer Erfolgsaussichten existenziell erforderlich ist, weil er sonst Gefahr liefe, seine Existenzgrundlagen zu verlieren und seine lebensnotwendigen Bedürfnisse im üblichen Rahmen nicht mehr befriedigen zu können (vergl. BFH, Urteil vom 09.05.1996 III R 224/94, BStBl II 1996, 596; FG Baden-Württemberg, Urteil vom 21.06.2000 9 K 440/99 n.v., zitiert nach juris Nr. STRE200170431; FG Hamburg, Urteil vom 04.02.2004 II 187/03 n.v., zitiert nach juris Nr. STRE 200470983; FG Hamburg, Urteil vom 04.02.2004 VII 120/03 n.v., zitiert nach juris Nr. STRE200571335).

44

Nach diesen Grundsätze war die Prozessführung der Klin. dem Grunde nach insofern nicht zwangsläufig im Sinne des § 33 EStG, als sie den Ersatz ihres materiellen Schadens sowie die Zahlung eines Schmerzensgeldes beantragt hat. Diese auf Geldleistungen gerichteten Anträge dienten nicht der Sicherung der Existenzgrundlage der Klin. Hinsichtlich des Schmerzensgeldantrages geht die Klin. selbst davon aus, dass dieser Antrag nicht existenzsichernd und damit nicht zwangsläufig war. Entgegen der Auffassung der Klin. gilt dies jedoch ebenfalls für ihren Antrag auf materiellen Schadensersatz. Auch wenn der behauptete materielle Schaden mit 41.989,85 DM eine durchaus beträchtliche Höhe aufweist, so kann allein aus der Schadenshöhe nicht auf eine Existenzbedrohung geschlossen werden, zumal die Klin. hierfür keine weiteren Anhaltspunkte vorträgt und solche auch nicht ersichtlich sind. Vielmehr spricht die Höhe der Einkünfte der Klin. im Streitjahr dafür, dass sie durch eine Schadenssumme von rund 42.000 DM nicht in ihrer wirtschaftlichen Existenz bedroht wurde.

45

Demgegenüber ist der Senat unter Berücksichtigung der eingangs dargelegten Kriterien der Auffassung, dass die Prozessführung der Klin. im übrigen, d.h. hinsichtlich des Feststellungsantrages, dem Grunde nach zwangsläufig im Sinne des § 33 EStG war. Aufgrund der besonderen Gesamtumstände des vorliegenden Falles geht der Senat davon aus, dass der Feststellungsantrag einen für die Klin. existenziell wichtigen Bereich berührte, so dass die Rechtsverfolgung insofern existenziell erforderlich und damit zwangsläufig im Sinne des § 33 EStG war.

46

Es bestand durchaus die Möglichkeit, dass die Klin. aufgrund ihrer Erkrankung ihren Arbeitsplatz verliert und aufgrund ihrer Behinderung und weiteren Ausfällen wegen notwendiger Behandlungen kein neues Beschäftigungsverhältnis mehr eingehen konnte. Dabei hat der Senat auch berücksichtigt, dass die Klin. in der IT-Branche tätig war, in der es darauf ankommt, stets auf dem Laufenden zu sein und in der ein rascher technischer Fortschritt allgemein bekannt ist; ein längerer krankheitsbedingter Ausfall erschwert in dieser Branche einen Wiedereinstieg in den Beruf, wenn er nicht sogar unmöglich wird. Die Klin. war aber auf ein Arbeitsverhältnis angewiesen, denn dieses war ihre Existenzgrundlage. Der Senat hat auch berücksichtigt, dass die Klin. zum Zeitpunkt des Skiunfalls erst 32 Jahre war.

47

Da ein Feststellungsantrag im zivilrechtlichen Schadensersatzprozess dem Ausgleich zukünftiger Schäden dient, kann zur Beurteilung der Zwangsläufigkeit des Feststellungsantrages der Klin. nicht darauf abgestellt werden, welche Schäden und Nachteile die Klin. bis heute aufgrund ihrer Erkrankung tatsächlich erlitten hat. Vielmehr ist darauf abzustellen, wie sich die Situation für die Klin. zum Zeitpunkt der Prozessführung dargestellt hat. Zu diesem Zeitpunkt war es nicht absehbar, welche konkreten Schäden und Nachteile die Klin. in Folge des von ihr behaupteten Behandlungsfehlers erleiden würde. Durch den Feststellungsantrag hat die Klin. versucht, den Ausgleich aller auf den behaupteten Behandlungsfehler zurückzuführenden Folgeschäden zu sichern. Der Feststellungsantrag war dabei geeignet und erforderlich die Rechtsposition der Klin. umfassend abzusichern, etwa für den Fall eines künftigen krankheitsbedingten Arbeitsplatzverlustes oder einer Verschlechterung ihres gesundheitlichen Zustandes und den damit zusammenhängenden Risiken auch wirtschaftlicher Art. Der Antrag diente aber auch der finanziellen Absicherung einer optimalen medizinischen Versorgung. Diese Absicherung war rechtlich nicht anders zu realisieren als durch den Feststellungsantrag. Angesichts der bei der Klin. diagnostizierten Erkrankung lagen solche zukünftigen Schäden und Nachteile auch nicht etwa fern, sondern waren durchaus realistisch. Der Senat geht dabei entsprechend der vom Bekl. insofern nicht bestrittenen und mit den Diagnosen der vorgelegten ärztlichen Gutachten und Bescheinigungen in Einklang stehenden Darstellung der Klin. aus. Danach wurde die Klin. bereits in den Jahren 1994 bis 1996 von den Medizinern darauf aufmerksam gemacht, dass die Infektion und die damit einhergehende Osteomyelitis zu einer ständigen Gesundheitsgefahr geworden sei, die zur Amputation führen könne und dass die Arthrose in Zukunft zu einer vollständigen Versteifung des Knies bzw. zu einer Kniegelenksprothese führen werde. Auch wenn die Klin. aufgrund ihrer Erkrankung tatsächlich ihren Arbeitsplatz nicht verloren hat und auch ihre wirtschaftliche Existenzgrundlage zur Befriedigung ihrer lebensnotwendigen Bedürfnisse im üblichen Rahmen behalten hat, so bestand angesichts der dargestellten negativen medizinischen Prognose durchaus eine realistische Gefahr hierfür, zumal die Klin. aufgrund ihrer Erkrankung bereits fast eineinhalb Jahre berufsunfähig war und nur im Rahmen einer schrittweisen Wiedereingliederung ihre Berufstätigkeit wieder aufnehmen konnte.

48

Eine derartige Situation liegt nicht bei jedem zivilrechtlichen Schadensersatzprozess vor, in dem ein Feststellungsantrag gestellt wird. Dementsprechend kann ein entsprechender Feststellungsantrag nicht grundsätzlich als zwangsläufig im Sinne des § 33 EStG angesehen werden. Die dargestellten konkreten negativen medizinischen Prognosen mit den damit verbundenen existenziellen Gefahren für die Klin. reichen im Streitfall allerdings für die Annahme aus, dass die Klin. rechtlich und tatsächlich im Sinne des § 33 EStG gezwungen war, den Feststellungsantrag zu stellen, um ihre Rechtsposition auch zukünftig zu wahren und ihre durch die negativen Aussichten konkret gefährdete Existenzgrundlage bzw. ihre lebensnotwendigen Bedürfnisse zu sichern.

49

Die geltend gemachten Aufwendungen waren allerdings lediglich in Höhe von 9.779 DM notwendig und angemessen im Sinne des § 33 Abs. 2 S. 1 2. Hs. EStG.

50

Da die geltend gemachten reinen Prozesskosten, d.h. die im Streitjahr erfolgten Zahlungen der Klin. an die Gerichtskasse sowie die Honorarzahlungen an die eigenen und die gegnerischen Rechtsanwälte in Höhe von insgesamt 34.367,42 DM durch alle drei Klageanträge verursacht wurden, sind die Aufwendungen nur insofern notwendig und angemessen, als sie auf den Feststellungsantrag zurückzuführen sind. Zur Ermittlung des entsprechenden Prozesskostenanteils sind die Aufwendungen nach dem Verhältnis des Streitwerts des Feststellungsantrages (20.000 DM) sowie der Summe der Streitwerte des materiellen Schadensersatzantrages und des Schmerzensgeldantrages (101.989,85 DM) zum Gesamtstreitwert des Prozesses (121.989,85 DM) aufzuteilen, so dass insgesamt 16,4 % dieser Aufwendungen als agB vor Abzug der zumutbaren Belastung zu berücksichtigen sind. Dabei sind entgegen der Auffassung der Klin. auch die Kosten für den Prozessgutachter entsprechend aufzuteilen, da auch diese Kosten im Verhältnis der Klageanträge verursacht wurden. Es kommt insofern auf das Verhältnis der tatsächlichen und nicht einer hypothetischen prozessualen Kostenverursachung an. Der Senat schließt sich insofern für den vorliegenden Fall der Auffassung des FG Baden-Württemberg im Urteil vom 21.06.2000 (9 K 440/99 n.v. zitiert nach juris Nr. STRE200170431) an. Gleiches gilt für die der Höhe nach unstreitigen Fahrtkosten der Klin. anlässlich der mündlichen Verhandlung vor dem OLG IB (260 DM) sowie anlässlich einer Besprechung bei ihrem Rechtsanwalt (780 DM).

51

Anders verhält es sich bei den Kosten im Zusammenhang mit der Begutachtung durch Prof. Dr. C (Gutachtenkosten: 2.815 DM und Fahrtkosten: 312 DM). Zwar dienten diese Aufwendungen rückblickend betrachtet ebenfalls dem gesamten Prozess. Ein konkreter Bezug zu bestimmten Anträgen ergibt sich jedoch nicht, da es sich um Kosten im Zusammenhang mit einem Privatgutachten handelt, welches die Klin. zwar als Beweismittel für ihre Berufungsbegründung in den Prozess eingeführt hat, das aber bei der nach den Streitwerten zu bestimmenden prozessualen Kostenverteilung keine Rolle spielt. Insofern ist die Abzugsfähigkeit dieser Aufwendungen als agB losgelöst von den prozessualen Anträgen und Streitwerten zu beurteilen. Vor diesem Hintergrund ist der Senat zur Auffassung gelangt, dass die entsprechenden Aufwendungen in vollem Umfang als agB zu berücksichtigen sind, da sie in gleicher Höhe angefallen wären, wenn die Klin. nur den der Existenzsicherung dienenden Feststellungsantrag im Rahmen der Berufung prozessual weiterverfolgt hätte.

52

Die Telefonkosten der Klin. können nicht in der geltend gemachten Höhe als agB berücksichtigt werden, da die Klin. in diesem Umfang eine Notwendigkeit und Angemessenheit der Aufwendungen nicht hinreichend dargelegt und bewiesen hat. Unter Berücksichtigung der allgemeine Lebenserfahrung, nach der dem Kläger im Rahmen eines in zwei Instanzen geführten Prozesses durchaus Telefonkosten entstehen, geht der Senat allerdings im Wege einer Schätzung gem. § 96 Abs. 1 Satz 1 FGO i.V.m. § 162 AO von anteilig auf den Feststellungsantrag entfallenden zwangsläufigen, notwendigen und angemessenen Telefonkosten im Streitjahr in Höhe von 150 DM aus.

53

Schließlich kommt eine Berücksichtigung der geltend gemachten Verpflegungsmehraufwendungen als agB nicht in Betracht, da die Klin. nicht dargelegt hat, dass ihr tatsächlich entsprechende Aufwendungen im Zusammenhang mit ihrer Vorstellung bei Prof. Dr. C sowie anlässlich der Besprechung mit ihrem Rechtsanwalt und anlässlich der mündlichen Verhandlung vor dem OLG entstanden sind und solche Mehraufwendungen auch nicht offensichtlich sind.

54

Insgesamt ergibt sich somit folgende Berechnung der abzugsfähigen agB:

55

1. Prozesskosten und weitere Kosten abzugsfähig zu 16,4 %: 56
   • Rechtsanwälte (1. Instanz Klin.) 1.499,10 DM
   • Rechtsanwälte (1. Instanz Klin.) 1.904,55 DM
   • Rechtsanwälte (1. Instanz Beklagter) 7.998,20 DM
   • Rechtsanwalt (2. Instanz Beklagter) 10.383,74 DM
   • Rechtsanwalt (2. Instanz Klin.) 900,00 DM

57

3.000,00 DM

58

4.449,33 DM

59

• Gerichtskasse (Vorschuss Sachver- 2.500,00 DM

60

ständiger 2. Instanz)

61

• Gerichtskasse (Berufungsgebühr) 1.732,50 DM
• Fahrtkosten mündliche Verhandlung OLG 260,00 DM
• Fahrtkosten Besprechung mit Rechtsanwalt 780,00 DM

62

35.407,42 DM

63

davon 16,4 % 5.806,81 DM

64

• Auf den Feststellungsantrag entfallende 150,00 DM

65

Telefonkosten

66

2) voll abzugsfähige Kosten im Zusammenhang mit der Prozessführung:

67

- Gutachten Prof. C 2.815,00 DM

68

- Fahrtkosten (Vorstellung bei Prof. C) 312,00 DM

69

3.127,00 DM

70

Die im Zusammenhang mit der Prozessführung der Klin. als agB zu berücksichtigenden Aufwendungen betragen folglich insgesamt 9.083,81 DM. Zuzüglich der bereits anerkannten unstreitigen agB in Höhe von 695,12 DM ergibt sich somit ein Gesamtbetrag der agB in Höhe von rund 9.779 DM. Nach Abzug der zumutbaren Belastung gem. § 33 Abs. 3 EStG in Höhe von 7 % des Gesamtbetrages der Einkünfte (7 % x 120.723 DM = 8.450,61 DM) sind dementsprechend insgesamt 1.329 DM steuermindernd als agB zu berücksichtigen.

71

Ausgehend von einem um 1.329 DM verringerten zu versteuernden Einkommen in Höhe von 110.889 DM beträgt die ESt 2000 laut Grundtabelle 35.983 DM.

72

Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO.

73

Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO) und zur Fortbildung des Rechts (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 1. Alt. FGO) zugelassen. Soweit ersichtlich ist die Frage der Aufteilungsfähigkeit und des Aufteilungsmaßstabes von Prozesskosten und vergleichbaren Kosten, von denen nur ein Teil steuerlich als agB abzugsfähig ist, höchstrichterlich noch nicht entschieden worden.