Finanzgericht Münster, 1 V 856/06

G r ü n d e:

Streitig ist die Rechtmäßigkeit eines Haftungsbescheides wegen Umsatzsteuern gegen den Kläger als Geschäftsführer der O**** GmbH & Co. KG.

Der Kläger war ausweislich des HR-Auszuges vom 27.7.2006 (HRB 2687 des AG D********) vom 15.8.2001 bis 6.5.2004 alleiniger Geschäftsführer der W************ GmbH, die wiederum Komplementärin der O**** GmbH & Co, KG (im weiteren kurz O****) mit Sitz in D******** war. Die O**** firmierte bis zum 31.3.2003 als F**** GmbH & Co. KG. Aufgrund eines Ausgliederungsvertrages vom 31.12.2001 wurde auf sie der Betrieb der X*********************** GmbH & Co übertragen. Die Eintragung der Ausgliederung erfolgte in den Handelsregistern der beteiligten Gesellschaften am 4.3.2002.

Im Jahr 2002 kam es wiederholt zu Lastschriftrückgaben gegenüber dem Antragsgegner hinsichtlich fälliger Umsatz- und Lohnsteuerzahlungen. Ausweislich der übersandten Kontoauszüge für Lohnsteuer und Umsatzsteuer 2002 war dies für die Monate März/April/Juni 2002 bezüglich Lohnsteuer und für die Monate März/April/Mai/Oktober/November 2002 bezüglich Umsatzsteuer der Fall. Herr I****, seit 2001 kaufmännischer Leiter der W************ GmbH, nahm 2002 an einem Stundungsgespräch bei dem Antragsgegner teil. Im Oktober 2002 wurde eine Stundung der Umsatzsteuervoranmeldung beantragt und bewilligt.

Für August bis November 2002 wurden die Löhne nur zu 50% gezahlt. Der Rest wurde im jeweiligen Folgemonat beglichen. Die Lohnsteuern hierauf sind entrichtet worden. Dieser Vorgang ist dem Antragsgegner bekannt gewesen.

Am 7.4.2003 wurde für die O**** Insolvenzantrag gestellt. Das Insolvenzverfahren wurde am 1.5.2003 eröffnet. Im vorliegenden Auszug aus dem Insolvenzbericht heißt es:

"Wegen weiterer Einzelheiten zu den betriebswirtschaftlichen Gründen der Insolvenz darf an dieser Stelle zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Bericht im "Parallelverfahren" über das Vermögen der D*********** AG (AZ: xxxx) verwiesen werden. In Anbetracht der Tatsache, dass bereits seit Anfang 2002 in steigender Intensität die geplante Fusion tatsächlich durchgeführt worden ist, sind auch die betriebswirtschaftlichen Insolvenzgründe nahezu identisch".

In den Umsatzsteuervoranmeldungen der O**** für das Jahr 2002 waren Vorsteuerbeträge in Höhe von 95.016,04 Euro geltend gemacht worden, die – was zwischen den Parteien unstreitig ist – bei der X*********************** GmbH & Co. KG geltend zu machen waren. Durch Schreiben vom 31.3.2004 wurde dieser Sachverhalt seitens der O**** dem Beklagten als Erläuterung zu der eingereichten berichtigten Umsteuererklärung 2002 der O**** mitgeteilt. Ein daraufhin vom Finanzamt für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung (STRAFA-FA) N******* am 13.6.2005 eröffnetes Bußgeldverfahren wegen leichtfertiger Umsatzsteuerverkürzung und leichtfertiger Lohnsteuerverkürzung gegen den Antragsteller endete nach Erörterung mit dem Prozessvertreter mit einem Bußgeldbescheid über 2.000 Euro. Ausweislich eines Vermerkes des STRAFA-FA vom 15.7.2005 war "der Betr. (…) demnach im Sinne des Tatvorwurfes geständig.".

Mit dem bereits erwähnten Schreiben vom 31.3.2004 reichte die O**** außerdem USt-Voranmeldungen für die Monate Januar bis April 2003 ein. Für Januar 2003 lag ausweislich des Überwachungsbogens vom 14.1.2004 (Bl. 7 d. Haftungsakte) seit dem 18.2.2003 eine Umsatzsteuervoranmeldung vor. Als Mahndatum für Januar 2003 ist dort der 13.3.2003 genannt. Ob für Februar 2003 eine Umsatzsteuervoranmeldung vor Eröffnung des Insolvenzantrages eingereicht worden ist, ist den vorliegenden Steuerakten nicht zu entnehmen. Der Überwachungsbogen weist für diesen Monat einen Eingang am 11.6.2003 aus.

Im Rahmen der Haftungsprüfung gegen den Antragsteller ging der Antragsgegner zunächst von einem Beginn des Haftungszeitraums vom 10.2.2003 bis 7.4.2003 aus. Aufgrund der eingereichten Summen- und Saldenlisten für diesen Zeitraum errechnete er eine qoutale Tilgung von 37,52%. Summen- und Saldenlisten für 2002 forderte der Antragsgegner nicht an.

Ausweislich der vorliegenden Auszüge aus dem Bericht des Insolvenzverwalters lagen bei der O**** vor Insolvenzeröffnung Abstimmungsprobleme in der Buchhaltung vor, die zumindest auch aus der Fusion der F**** mit einer D******* AG herrührten. In diesem Bericht ist die Rede davon, dass die Volksbank D******** eine der beteiligten Banken bei dieser Fusion war.

Durch Bescheid vom 19.10.2005 nahm der Antragsgegner den Antragsteller in Höhe eines Betrages von 129.000,74 Euro aufgrund seiner Position als alleiniger Geschäftsführer der O**** bis zur Insolvenzeröffnung in Haftung. Diese Haftung umfasste die aufgrund von zwei Berichtigungen der Umsatzsteuer 2002 berechnete Zahllast der O**** von 106.643,17 Euro nebst Säumniszuschlägen bis zur Insolvenzantragstellung in Höhe von 9.225 Euro sowie die für die Monate Januar und Februar 2003 bestehende Zahllast von 128.472,13 Euro nebst Säumniszuschlägen bis zur Insolvenzantragstellung in Höhe von 5.707,50 Euro. Für letztere wurde die errechnete Haftungsquote von 37,52% berücksichtigt. Für die Zahllast aus 2002 wurde dagegen eine Quote von 100% in Ansatz gebracht. Der Antragsteller verwies diesbezüglich auf die leichtfertige Steuerverkürzung in Höhe von 95.016,04 Euro, die rechtskräftig durch Zahlung der Geldbuße festgestellt worden sei. Eine rechtzeitige Anmeldung der richtigen Umsatzsteuerbeträge hätte diesbezüglich zur Folge gehabt, dass die Finanzverwaltung zeitnah vollstrecken bzw. aufrechnen gekonnt hätte. Aus diesem Grund käme die Haftung in vollem Umfang in Betracht.

Der Kläger legte am 16.11.2005 Einspruch ein und beantragte gleichzeitig die Aussetzung der Vollziehung. Dieser Antrag wurde mit Schreiben vom 13.2.2006 vom Antragsgegner abgelehnt. Dies wurde zum einen damit begründet, dass § 130 InsO im vorliegenden Fall ohne Belang sei und deshalb die vorliegenden Pflichtwidrigkeiten des Antragstellers als Geschäftsführer für den eingetretenen Umsatzsteuerschaden kausal geworden seien. Die Anfechtung sei als hypothetischer Kausalverlauf nicht zu beachten. Außerdem sei dem Finanzamt die Zahlungsunfähigkeit der O**** nicht bekannt gewesen. So sei es innerhalb der letzten 12 Monate bis zum Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens weder zu Beitreibungsmaßnahmen noch zu Mahnungen gegenüber der O**** gekommen. Alle angemeldeten Steuerzahlungen seien im Lastschriftverfahren pünktlich entrichtet worden. Hinsichtlich der Umsatzsteuern 2002 würde diese Anfechtbarkeit schon deshalb ausscheiden, da diese bei richtiger Anmeldung in einem nichtanfechtbaren Zeitraum hätten bezahlt werden müssen.

Der Antragssteller hat daraufhin am 1.3.2006 beim Finanzgericht Münster Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gestellt. Er ist der Ansicht, dass eine Haftung des Antragstellers gemäß § 69 AO nicht vorliege, da es an der notwendigen Kausalität des Verhaltens des Antragsstellers für einen Steuerschaden fehle. Hätte der Antragsteller Zahlungen auf die Umsatzsteuerverbindlichkeiten der O**** veranlasst, unterlägen diese der Anfechtung gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Die O**** sei in dem Dreimonatszeitraum vor Insolvenzantragstellung bereits zahlungsunfähig gewesen. Kenntnis des Antragsgegners von der Zahlungsunfähigkeit der O**** habe auch vorgelegen, da die mittlerweile als unstreitig anzusehenden Umstände zwingend hierauf schließen ließen. So seien Ratenzahlungen als ein solcher Umstand zu werten. Das gleiche gelte für den Fall, dass zwar die Steuerschulden zeitnah getilgt würden, dies aber einen Zeitraum von 2 bis 4 Wochen umfasse. Zu berücksichtigen seien daneben weitere Stundungsanträge in den Jahren 2002 und 2003 beim Antragsgegner sowie Dauerfristverlängerungen.

Sollte ein kausaler Schaden vorliegen, so sei zu beachten, dass Zahlungsmittel seitens des Antragstellers in seiner Funktion als Geschäftsführer zurückgehalten werden müssten, die insolvenzbedroht wären. Deshalb sei, wie im Verfahren vor dem FG Münster mit dem Az. 9 V 169/05, nur eine fiktive Insolvenzquote als Haftungsquote zu ermitteln. Hinsichtlich der Haftung des Antragstellers für die berichtigten Umsatzsteuern der O**** für 2002 fehle es an der notwendigen, Überprüfung der quotalen Befriedigung anderer Gläubiger. Eine 100% Quote sei nicht möglich. Diesbezüglich fehle es auch an einem für die Haftung notwendigen grob fahrlässigen Verhalten des Antragstellers. Leichtfertigkeit sei nicht grob fahrlässig. Ein Hinweis auf das Bußgeldverfahren im Haftungsbescheid reiche auch als Ermessenserwägung nicht aus. Der Fehler des Antragstellers, der sich hinsichtlich der Buchführung einer Bilanzbuchhalterin bedient habe, rühre vielmehr aus der komplizierten Regelung der Ausgliederung her und sei als entschuldbarer Rechtsirrtum zu werten. Bei Erkennen des Fehlers am 18.2.2004 sei der Insolvenzverwalter informiert worden und umgehend eine korrigierte Umsatzsteuererklärung erstellt und eingereicht worden. Die Einigung im Bußgeldverfahren habe lediglich der Vermeidung von unsachgemäßem Aufwand gedient. Unklar sei auch, inwieweit das STRAFA-FA den Bußgeldbescheid auf diesen Fehler stütze, da auch Fehler hinsichtlich der Anmeldung von Lohnsteuern für 2002 Verfahrensgegenstand gewesen seien.

Sollte eine Aussetzung gegen Sicherheitsleistung in Frage kommen, so sei eine solche Sicherheit vom Antragsteller derzeit nicht beibringbar. Diesbezüglich verweist die Klägerseite auf die eingereichte eidesstattliche Versicherung des Antragstellers, in der es wörtlich heißt:

"… aufgrund meiner derzeitigen finanziellen Vermögenslage ist es mir nicht möglich, von Kreditinstituten eine Sicherheit zu bekommen."

Weiter wird auf die eingereichte Bestätigung der VR D*************** eG (vormals Volksbank D********) vom 20.7.2006 verwiesen, in der diese das Ausgeben einer Bankbürgschaft in Höhe von 40.000 Euro ablehnt. Beides zeige, dass es dem Antragsteller trotz zumutbarer Anstrengungen nicht möglich sei, Sicherheit zu leisten.

Der Antragsteller beantragt,

die Vollziehung des Haftungsbescheides vom 19.10.2005 bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den gegen den vorgenannten Bescheid eingelegten Einspruch auszusetzen

und hilfsweise im Unterliegensfall

die Beschwerde zuzulassen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Der Antragsgegner verweist auf den Haftungsbescheid und trägt ergänzend vor, dass nach seiner Ansicht keine Umstände vorlägen, die es ihm ermöglicht hätten, die Zahlungsunfähigkeit innerhalb der drei Monate vor Insolvenzeröffnung zu erkennen. Insbesondere seien keine Beitreibungsmaßnahmen in diesem Zeitraum erfolgt. Stundungsgespräche über das Aktenkundige hätten nicht stattgefunden. Die Zahlungen bis 12/02 seien vollständig entrichtet worden. Bei Lastschriftrückgaben habe ein zeitnaher Ausgleich vorgelegen. Zahlungen bis zu 3 Wochen später seien nur als Zahlungsstockungen zu qualifizieren, die einen Schluss auf eine Zahlungsunfähigkeit der O**** nicht zugelassen hätten. Das gleiche gelte für die erfolgten Ratenzahlungen.

Hinsichtlich der Haftung für die Umsatzsteuer 2002 ist der Antragsgegner der Ansicht, dass diesbezüglich eine Ermittlung der Tilgungsquote bezüglich anderer Gläubiger nicht nötig sei. Der Antragssteller hätte in 2002 die Umsatzsteuer bei Abgabe richtiger Umsatzsteuervoranmeldungen zu 100% zahlen können bzw. es hätte in voller Höhe eine Verrechnungsmöglichkeit bestanden. Die Ausführungen des FG Münster im Verfahren 9 V 169/05 seien auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden, da O**** im fraglichen Zeitraum stets über genügend Zahlungsmittel verfügt habe. Die für eine Haftung notwendige Pflichtverletzung ergäbe sich bereits aus dem Geständnis des Antragstellers im Bußgeldverfahren. Er habe den Tatvorwurf der leichtfertigen Steuerverkürzung akzeptiert und damit dem Vorliegen einer zumindest groben Fahrlässigkeit zugestimmt. Unberechtigt Steuererstattungen zu erlangen, zeige, dass mehr als Leichtfertigkeit vorliege.

Eine Entscheidung über den Einspruch vom 16.11.2005 ist bislang noch nicht erfolgt. Ein Parallelverfahren hinsichtlich der Lohnsteuerhaftung ist seitens des Antragsgegners zum Ruhen gebracht worden. Ausweislich des Schreiben des Antragsgegners vom 21.2.2006 an den Prozessvertreter des Antragstellers handelt es sich hierbei um die Lohnsteuern für die Anmeldezeiträume 12/02 und 1/03. Auch hier ist die Anfechtbarkeit gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO problematisch. Ob diesbezüglich Aussetzung der Vollziehung gewährt worden ist, ist nicht bekannt.

II.

Der zulässige Antrag ist, wenn auch nur gegen Sicherheitsleistung, begründet.

Nach § 69 Abs. 3 S. 1 FGO in Verbindung mit Abs. 2 S. 2 FGO kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes ganz oder teilweise aussetzen bzw. aufheben. Die Aussetzung soll erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes sind zu bejahen, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Bescheides neben für seine Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige, gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zu Tage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheiten in der Beurteilung der Tatfragen bewirken (BFH-Beschluss vom 20.12.2000 IX B 78/00, BFH/NV 2001, 668). Die Entscheidung ergeht dabei wegen der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung auf Grund des Sachverhalts, der sich aus dem Vortrag der Beteiligten und der Aktenlage ergibt.

Gemessen daran bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Zulässigkeit des Erlasses des Haftungsbescheides dem Grunde nach. Ernstliche Zweifel bestehen indes bezüglich des Umfangs der Haftung des Antragstellers. So hat der Senat ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Haftung des Antragsstellers, soweit dieser für Umsatzsteuervorauszahlungsbeträge für Januar und Februar 2003 in Haftung genommen wird. Dies umfasst auch die hierauf entfallenden Säumniszuschläge, für die der Antragsteller ebenfalls in Haftung genommen wird. Weiter hat der Senat ernstliche Zweifel daran, das der Antragsteller für die berichtigte Umsatzsteuer 2002 zu 100% und für die hierauf entfallenden Säumniszuschläge ebenfalls zu 100% in Haftung genommen wird.

Umsatzsteuerhaftung für 1/2003 und 2/2003 einschließlich Säumniszuschläge bis zum 7.4.2003

Gemäß § 191 AO kann durch Haftungsbescheid derjenige in Anspruch genommen werden, der kraft Gesetzes für eine Steuer haftet. Gemäß § 69 AO i.V.m. § 34 Abs. 1 AO ist dies auch der Geschäftsführer einer GmbH, die Komplementärin einer GmbH & Co. KG ist, soweit die Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis infolge vorsätzlicher oder grobfahrlässiger Verletzung der ihm obliegenden Pflichten nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt werden. Dabei muss diese Pflichtverletzung für den Steuerausfall kausal sein.

Der Antragsteller handelte als Geschäftsführer der W************ GmbH, diese wiederum Komplementärin der O****, pflichtwidrig, als er die Umsatzsteuervoranmeldungen für Januar und Februar 2003 nicht bzw. nicht richtig abgab und die entsprechenden Beträge an den Antragsgegner nicht abführte. Fraglich ist aber, ob durch diese Pflichtwidrigkeit ein Steuerschaden entstehen konnte. Im Rahmen der summarischen Prüfung sieht der Senat hier die Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO als gegeben an. Aufgrund der großen Unsicherheiten an der Beurteilung der Rechtsfrage, wie § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO im Rahmen der Umsatzsteuerhaftung zu beurteilen ist, ist die Haftung des Antragstellers für die Umsatzsteuer der O**** für Januar und Februar 2003 auszusetzen.

Nach § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, anfechtbar, wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Insolvenzeröffnung vorgenommen worden ist. Weitere Voraussetzung ist, dass der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig sein muss und der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit oder Umstände kannte, die auf eine solche hätten zwingend schließen lassen.

Aufgrund der vorliegenden Unterlagen geht der Senat im Rahmen einer summarischen Prüfung davon aus, das in den letzten drei Monaten vor Insolvenzeröffnung eine Zahlungsunfähigkeit vorlag. Diese vom Antragsteller behauptete und vom Antragsgegner nicht ausdrücklich bestrittene Tatsache wird durch die vom Antragsgegner vorgenommene Überprüfung der Tilgungsquote für diesen Zeitraum belegt. Zahlungsunfähigkeit liegt gemäß § 17 Abs. 2 S. 1 InsO vor, wenn ein Schuldner seine fälligen Zahlungspflichten nicht erfüllen kann. Dies ist hier der Fall, da die O**** lediglich 37,52 % ihrer Zahlungsverpflichtungen im Zeitraum 10.2.2003 bis 7.4.2003 erfüllen konnte.

Der Antragsgegner kannte in dieser Zeit auch Umstände, die auf diese Zahlungsunfähigkeit im relevanten Zeitraum vom 10.2.2003 bis 7.4.2003 schließen ließen. So erfolgte ausweislich des Überwachungsbogens 2003 für die Umsatzsteuervoranmeldungen (Bl. 7 d. Haftungsakte) eine Umsatzsteuervor-auszahlung für Januar 2003 erst nach Mahnung und für Februar 2003 gar nicht. Letzteres ergibt sich schon daraus, dass dieser Betrag in voller Höhe in die Haftungsberechnung eingestellt worden ist. Ausweislich des Schreibens des Antragsgegners vom 21.2.2006 im Lohnsteuerhaftungsverfahren steht für den Senat im Rahmen der summarischen Prüfung auch fest, dass die Lohnsteuerbeträge für Januar 2003 nicht gezahlt worden sind. Dafür spricht auch, dass der Antragsgegner anders als für 2002 entsprechende Kontoauszüge nicht vorgelegt hat und im Schreiben vom 12.5.2006 auf den Zeitraum in 2003 nicht eingeht. Der Umstand der Zahlung von Lohnsteuern ist ausreichend, um auf eine Zahlungsunfähigkeit hinzuweisen (vgl. BFH-Beschluss vom 11. August 2005 VII B 244/04, BStBl II 2006, 201). Im Rahmen einer summarischen Prüfung anhand der vorgelegten Unterlagen kann der Senat deshalb zu dem Ergebnis kommen, dass die beschriebenen Umstände vorlagen und dem Antragsgegner auch bekannt waren. Aus Sicht des Senats kann es deshalb dahinstehen, ob die mittlerweile unstreitig vorliegenden Umstände der Rückgabe von Lastschriften, die Stundungsvereinbarung und die dem Antragsgegner bekannt gewesene zeitversetzte Zahlung von Löhnen darüber hinaus auf eine Zahlungsunfähigkeit schon in 2002 hinweisen. Für diese könnte der Hinweis im Bericht des Insolvenzverwalters sprechen, dass betriebswirtschaftliche Insolvenzgründe bereits in 2002 erkennbar waren.

Die Anfechtung, dass verkennt der Senat nicht, ist im vorliegenden Fall hypothetischer Natur. Der Senat muss im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht klären, ob eine solche hypothetische Kausalität geeignet ist, die Pflichtwidrigkeit des Antragstellers für den Haftungszeitraum in 2003 auszuschließen. Die rechtliche Bewertung einer hypothetischen Kausalität im Zusammenhang mit Haftungen für Steuern ist nicht eindeutig geklärt. Während eine solche hypothetische Kausalität nach der Rechtsprechung des BGH die Haftung entfallen lassen soll (BGH-Urteile vom 14.11.2000 VI ZR 149/99, ZIP 2001, 80 und vom 18.4.2005 II ZR 61/03, ZIP 2005, 1026), ist dies in der Rechtsprechung des BFH noch nicht eindeutig geklärt (vgl. BFH-Beschluss vom 11.8.2005 VII B 244/04, BStBl II 2006, 201 und Beschluss vom 9.12.2005 VII B 124-125/05, BFH/NV 2006 ,897 m. w. N.). Sollte sich der BFH nicht der Ansicht des BGH anschließen, so scheint die Anrufung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes nach § 2 Abs. 1 RSprEinhG angezeigt zu sein. Folge dieser beschriebenen Unsicherheiten ist aus Sicht des Senats eindeutig, die Vollziehung des Haftungsbescheides für den hier behandelten Zeitraum auszusetzen.

Keine Relevanz hat im vorliegenden Fall der Umsatzsteuerhaftung die Frage, ob eine Anfechtung gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO deshalb ausscheide, weil die Umsatzsteuerzahlung ein sog. "Bargeschäft" i.S.d. § 142 InsO sein könnte. Ein Bargeschäft läge vor, wenn der Schuldner der Umsatzsteuerzahlungen, hier die O****, für seine Leistung, also die Zahlung an den Antragsgegner, eine gleichwertige Gegenleistung unmittelbar in die spätere Insolvenzmasse erhielte. Dies ist anders als bei der Zahlung von Lohnsteuern bei Umsatzsteuerzahlungen nicht denkbar. Während im Fall der Lohnsteuer die Zahlung an den Fiskus nichts anderes als Auszahlung eines Teils des Arbeitslohns an einen Dritten sein könnte (vgl. BFH-Urteil vom 21.12.1998 VII B 175/98, BFH/NV 1999, 745), sind Umsatzsteuerzahlungen an den Fiskus nicht Teil des Leistungsverhältnisses zwischen Unternehmer und Abnehmer. Die vom Abnehmer gezahlte Umsatzsteuer fließt vielmehr als Preisbestandteil in das Vermögen des Unternehmers. Die anschließende Zahlung der Umsatzsteuer verringert dann das Vermögen des Unternehmers ohne Gegenleistung (so zu Recht auch Frotscher, BB 2006, 351).

Auf Grund des bisher Gesagten bedarf es auch keiner Entscheidung des Senats hinsichtlich der Frage, welche Relevanz die vom Antragsteller behauptete und vom Antragsgegner nicht expliziert bestrittene Dauerfristverlängerung haben kann.

Die Aussetzung der Vollziehung hinsichtlich der Haftung für die auf die Umsatzsteuervorauszahlungsbeträge 1/2003 und 2/2003 berechneten Säumniszuschläge hat als Annex zu erfolgen.

Die Aussetzung der für diesen Zeitraum errechneten Beträge in Höhe von 13.132,57 Euro erfolgt ohne Sicherheitsleistung. Dies ist Folge des hohen Grades der Erfolgsaussichten des diesbezüglichen Antrags auf Aussetzung der Vollziehung, den der Senat diesbezüglich auch aufgrund der dargelegten Einschaltung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe annimmt.

Umsatzsteuer 2002

Der Antragsteller haftet dem Grunde nach aufgrund der summarischen Prüfung durch den Senat für die Umsatzsteuerbeträge 2002. Diese Haftung ergibt sich aus §§ 69, 34 AO. Der Antragsteller als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der W************ GmbH, die wiederum als Komplementärin der O**** im entsprechenden Haftungszeitraum fungierte, hat – was unstreitig ist – fehlerhafte Umsatzsteuer-voranmeldungen für 2002 abgegeben. Hierdurch ist auch der Schaden eingetreten, dass die Umsatzsteuern nicht rechtzeitig festgesetzt und gezahlt worden sind. Der Antragsteller handelte aus Sicht des Senats bei Prüfung im summarischen Verfahren grob fahrlässig. Grob fahrlässig handelt, wer die Sorgfalt, zu der er nach seinen persönlichen Verhältnissen und Fähigkeiten verpflichtet und imstande ist, in ungewöhnlich hohem Maße außer Acht lässt (vgl. nur BFH-Beschluss vom 7.3.1995 VII B 172/94, BFH/NV 1995, 941). Im vorliegenden Fall hat der durch eine Bilanzbuchhalterin in der Erstellung der Umsatzsteuervoranmeldungen unterstützte Antragsteller schon deshalb zumindest grob fahrlässig gehandelt, weil er berichtigungspflichtige Umsatzsteuererklärungen abgegeben hat. Hinsichtlich der Berichtigung des Vorsteuerbetrages in Höhe von 95.016,04 Euro kommt erschwerend hinzu, dass er sogar eine leichtfertige Steuerverkürzung – beraten durch den Prozessvertreter – zugegeben hat. Die Motivationslage des Antragstellers, das drohende Bußgeldverfahren schnell abschließen zu wollen, ist hierfür ohne Bedeutung. Im Rahmen einer summarischen Überprüfung spricht dieses Verhalten für ein zumindest grob fahrlässiges Verhalten des Antragstellers. Ein entschuldbarer Rechtsirrtum erscheint hier schon aufgrund der fachlichen Unterstützung des Antragstellers durch eine Bilanzbuchhalterin nicht möglich. Auch ist es aufgrund des bisherigen Vortrags für den Senat nicht erkennbar, wie Umwandlungsvorgänge hierfür eine Bedeutung finden können. Umsatzsteuer ist bekanntlich – anders als Ertragsteuern - von Umwandlungsvorgängen grundsätzlich nicht betroffen. Aufgrund des vorliegenden Auszuges des Berichtes des Insolvenzverwalters ist der Senat im Rahmen der summarischen Prüfung vielmehr zu dem Schluss gekommen, dass zumindest auch Buchhaltungsprobleme aufgrund der geplanten Fusion für fehlerhafte Umsatzsteuervoranmeldungen 2002 gesorgt haben. Solche Buchhaltungsprobleme hat ein Geschäftsführer – ggf. mit Hilfe weiterer Fachkräfte – zu beseitigen. Andernfalls handelt er, davon ist zumindest im Rahmen eines summarischen Prüfungsverfahrens auszugehen, grob fahrlässig.

Die Haftung des Antragstellers für die Umsatzsteuerschulden aus 2002 ist aber der Höhe nach ínsoweit zweifelhaft, als der Antragsgegner den Grundsatz der anteiligen Tilgung der Umsatzsteuer (vgl. nur BFH-Urteil vom 5.3.1991 VII R 93/88, BStBl II 1991, 53) nicht beachtet hat. Denn auch im vorliegenden Fall kann aufgrund der summarischen Prüfung des Senats nicht davon ausgegangen werden, dass der Antragssteller bei Abgabe richtiger Umsatzsteuererklärungen die Umsatzsteuerbeträge für 2002 in vollständiger Höhe gezahlt hätte bzw. diese entsprechend durch Verrechnungen getilgt werden konnten. Vielmehr ist aufgrund der zwischenzeitlich vorliegenden unstreitigen Umstände eine vollständige Zahlung dieser Beträge zumindest zweifelhaft. Der Antragsgegner hätte aufgrund dieser Umstände eine Überprüfung der Tilgungsquote auch für 2002 vornehmen müssen. Mangels erfolgter Überprüfung und der fehlenden Möglichkeit des Senats im Rahmen der summarischen Prüfung einen wahrscheinlichen Wert zu schätzen, wird in Höhe des für 2002 angesetzten Betrags von 106.643,17 Euro die Vollziehung aus dem Haftungsbescheid ausgesetzt. Da der Senat es aber für wahrscheinlich hält, dass eine Tilgungsquote zumindest in Höhe des für den Zeitraum 10.2.2003 bis 7.4.2003 berechneten Prozentsatzes von 37,52% ermittelt werden könnte, erfolgt diese Aussetzung nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 40.012,52 Euro.

Eine fiktive Insolvenzquote, wie im Verfahren beim FG Münster mit dem Aktenzeichen 9 V 169/05, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu ermitteln, da die Umsatzsteuervoranmeldungsbeträge 2002 keiner gesonderten Festsetzung bedurften.

Säumniszuschläge Umsatzsteuer 2002

Auch die Aussetzung der Vollziehung, soweit die Haftung für Säumniszuschläge zur Umsatzsteuer 2002 betroffen ist, erfolgt als Annex zur zu gewährenden Aussetzung der Vollziehung der Haftung für die Umsatzsteuer 2002. Die Aussetzung der Vollziehung erfolgt diesbezüglich in Höhe von 1.730,61 Euro, wobei der Senat berücksichtigt, dass ein Erlass der Säumniszuschläge in Höhe von 50% möglich sein könnte, wenn bei der O**** bereits in 2002 ein Insolvenzgrund vorgelegen hätte. Aufgrund des in Auszügen vorliegenden Insolvenzberichtes, der von betriebswirtschaftlichen Insolvenzgründen ab 2002 spricht, ist dies zumindest nicht ausgeschlossen.

fehlende Unbilligkeit der Sicherheitsleistung

Die Sicherheitsleistung in Höhe von 41.743,13 Euro erscheint aus Sicht des Senats auch nicht als unbillig. Der Antragsteller verweist in seiner eidesstattlichen Versicherung nur darauf, dass er eine Sicherheit bei Kreditinstituten nicht bekommen könne. Dies ist allerdings nicht dadurch glaubhaft gemacht worden, dass er nur eine Bankbestätigung einreicht. Für den Senat ist es nämlich nicht erkennbar, ob dies die einzige Bankverbindung des Antragsstellers ist. Auch wird vom Antragsteller weder seine Vermögenslage dargestellt noch auf die Stellung von Sicherheiten durch andere Personen oder Gesellschaften eingegangen. Eine Reduzierung auf die Stellung von Banksicherheiten reicht nicht aus.

5. Beschwerde

Gründe, die Beschwerde zum BFH zuzulassen, sind nicht erkennbar.

6. Kosten

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 136 Abs. 1 FGO. Der Antragsteller hat rund 30% der Haftungssumme als Sicherheit zu erbringen. Insoweit hat sein Antrag nicht vollen Erfolg gehabt. Dies wird mit 15% (50% von 30%) im Rahmen der Kostenentscheidung vom Senat berücksichtigt. Der Antragsgegner trägt die restlichen 85% der Kosten des Verfahrens.