Finanzgericht Münster, 15 V 832/05 F

Gründe:

Streitig ist, ob die Antragstellerin (Astin.) eine Genossenschaft im Sinne von § 17 Eigenheimzulagesetz (EigZulG) ist.

Die Astin. wurde am 23.07.2002 von neun Gründungsmitgliedern, die jeweils einen Anteil von 200 € übernahmen, gegründet und am 05.11.2002 in das Genossenschaftsregister beim Amtsgericht B******* eingetragen. Gemäß § 2 der Satzung bezweckt die Astin. "vorrangig eine gute, sichere und sozial verantwortbare Wohnungsversorgung der Mitglieder der Genossenschaft, verbunden mit der Möglichkeit, genossenschaftlichen Wohnraum zu erwerben. Sie hat insbesondere das Ziel, Wohnungen für die Mitglieder zu errichten und zu erwerben, die eine Förderung gem. § 17 Eigenheimzulagegesetz erhalten". Gemäß § 11 Nr. 2 d der Satzung hat jedes Mitglied "das unwiderrufliche und vererbliche Recht auf Erwerb des Eigentums an der von ihm zu Wohnzwecken genutzten Wohnung". Nach § 12 Nr. 1 der Satzung steht das Recht auf Nutzung einer Genossenschaftswohnung sowie das Recht auf Erwerb eines Eigenheims oder einer Eigentumswohnung in erster Linie den Mitgliedern der Genossenschaft zu. Ein Anspruch des einzelnen Mitglieds auf Nutzung kann hieraus nicht abgeleitet werden, bei beabsichtigtem Erwerb von Wohnraum aber dann, wenn dem Antrag eines Mitgliedes auf Erwerb eines vorhandenen Eigenheims oder einer Eigentumswohnung durch gemeinsamen Beschluss von Vorstand und Aufsichtsrat zugestimmt worden ist oder die Mehrheit der in einem Objekt wohnenden Genossenschaftsmitglieder der Begründung von Wohnungseigentum und dessen Veräußerung zugestimmt haben und ein Mitglied die von ihm selbst genutzte Wohnung käuflich erwerben will. Nach § 41 der Satzung hat der Vorstand innerhalb von 5 Monaten nach Ende des Geschäftsjahres den Jahresabschluss und, soweit gesetzlich vorgeschrieben, den Lagebericht für das vorangegangene Geschäftsjahr aufzustellen und diesen unverzüglich dem Aufsichtrat und sodann der Generalversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses vorzulegen.

Gründungsmitglied der Astin. war u.a. Herr WP/StB L***** C********** aus C*********, der an der C************* GmbH und Co KG (C***), T************, und der E*********** GmbH und Co KG (E**), T************, beteiligt war und darüber Gesellschafter-Geschäftsführer der U***********************Gesellschaft mbH (U******* GmbH) in C********* ist, in deren Räumen die Astin. bis zur 2. Jahreshälfte 2003 ihre Geschäftsräume unterhielt. In der Gründungsversammlung wurde Herr WP/StB C********** zum Vorsitzenden des Aufsichtrates der Astin. gewählt. Die Gründung der Astin. erfolgte nach ihren Angaben, um die Tätigkeiten der C*** und der E** fortzusetzen.

Bereits 2002 setzte eine Werbung von Genossen ein, die, soweit eine Betriebsprüfung (Bp, Bp-Bericht vom 04.02.2005, Tz. 2.3.2) feststellen konnte, Ende 2003 eingestellt wurde. Die genaue Zahl der geworbenen Genossen konnte mangels Vorlage der Mitgliederliste nicht festgestellt werden. Die beitretenden Genossen hatten zunächst eine Einmalzahlung von 500 € bis zu über 1.000 € zu leisten, wobei laut Werbezettel der Astin. die Einlage überwiegend durch die Eigenheimzulage finanziert werden sollte. Der darüber hinaus bestehende Anspruch auf die Eigenheimzulage sollte zur weiteren Einzahlung der noch ausstehenden Genossenschaftseinlage verwendet werden, so dass durch die Erhöhung der Bemessungsgrundlage (eingezahlter Genossenschaftsanteil) bis zum Ende des achtjährigen Förderzeitraums das Genossenschaftsmitglied zunächst nur mit der "ersten Einzahlung" wirtschaftlich belastet wurde. In der Beitrittserklärung konnte der Beitretende zusätzlich die Finanzierung des Genossenschaftsanteils verbunden mit der Anweisung an das finanzierende Kreditinstitut beantragen, die Zahlungen an die Genossenschaft vorzunehmen. Mangels fehlender Mitwirkung der Astin. konnte im Rahmen der Bp nicht festgestellt werden, ob die erste Einzahlung der Genossen aus deren eigenen Mitteln stammte oder ob die Einzahlung durch die Astin. oder ihr nahestehende Personen erfolgte. Aufgrund der mit dem weitaus überwiegenden Teil der Genossen geschlossenen Geschäftsbesorgungsverträgen eröffnete die U******* GmbH Konten bei einer Bank (S*****************Bank in N**************) mit dem Recht, für die Genossen Kontokorrentkredite aufzunehmen, um unter deren Inanspruchnahme die noch ausstehenden Einzahlungen auf die jeweiligen Genossenschaftsrestanteile zu leisten, wobei die Kontokorrentkredite mit den ausgezahlten Eigenheimzulagen getilgt werden sollten (Bp-Bericht, Tz. 2.3.1).

Die Höhe der gezeichneten Genossenschaftsanteile betrug per 31.12.2002 4.642.200 €, per 31.12.2003 32.658.862 € und per 31.12.2004 32.145.992 €. Abzüglich gezeichneter, aber ausstehender Einlagen standen der Astin. per 31.12.2002 1.721.860 €, per 31.12.2003 4.637.470,92 € und per 31.07.2004 5.634.271,96 € zur Verfügung.

Die Astin. erwarb mit notariellen Verträgen vom 20.12.2002 ein 508 qm großes unbebautes Grundstück in T************, ************** zum Kaufpreis von 38.000 € und ein 1.959 qm großes bebautes Grundstück in U********, *************************** zum Kaufpreis von 490.000 €. Der Besitz sollte am 31.12.2002 übergehen. Mit notariellem Vertrag vom 12.12.2003 erwarb die Astin. ein 2.851 qm großes bebautes Grundstück in V************************************* zum Preis von 460.000 €. Der Besitz sollte zum 31.12.2003 übergehen. Verkäufer der Grundstücke waren die Firmen C*** bzw. E**. Mit notariellem Vertrag vom 23.06.2004 erwarb die Astin. ein 9.065 qm großes, mit 2 Mehrfamilienhäusern bebautes Grundstück in I*******, ************************ zum Kaufpreis von 3.550.000 €. Der Besitz sollte am 30.06.2004 übergehen. Mit notariellem Kaufvertrag vom 10.11.2004 erwarb die Astin. ein 1.277 qm großes bebautes Grundstück in J****, ****************** zum Preis von 375.000 €. Der Besitz sollte am 31.03.2005 übergehen (Bp-Bericht, Tz. 2.4.1.) Für Kauf und Sanierung des Mehrfamilienhauses *************************** in U******** nahm die Astin. bei der E********** Lebensversicherungs-AG Darlehen von 535.000 € (Realkredit bis 60 % Beleihungswert) und 315.000 € (Realkredit über 60 % Beleihungswert) auf, wobei die Kredite grundpfandrechtlich am Grundstück abgesichert wurden. Zusätzlich wurden ein Lebensversicherungsvertrag auf Herrn K**** D********** abgeschlossen und ein N************Anteile-Depot eingerichtet, mit jährlichen Aufwendungen von 5.350 € bzw. 3.150 € zu Lasten der Astin. Für den Kauf des Grundstückes in V********, *************************** nahm die Astin. bei der E**** Lebensversicherung ein Darlehen über 485.000 € (Realkredit bis 60 % Beleihungswert) auf. Zusätzlich wurden ein Lebensversicherungsvertrag auf Herrn K**** D********** abgeschlossen und ein N************Anteile-Depot eingerichtet, mit jährlichen Aufwendungen von 4.752 € bzw. 4.920 € zu Lasten der Astin. Für den Grunderwerb in I******* nahm die Astin. bei der Sparkasse I******* Darlehen von 1.080.000 € und 425.387,28 € auf. Zusätzlich übernahm die Astin. ein Darlehen der Verkäuferin bei der X*** mit einer Restvaluta von 1.583.449,04 €. Die Darlehen wurden über das Kaufobjekt grundbuchlich abgesichert. Die für den Grundstückserwerb in I******* angefallene Grunderwerbsteuer von 124.250 € bezahlte die Astin. in 6 Raten (24.250 € und fünfmal je 20.000 €). Zur Finanzierung des Grunderwerbs in J**** legte die Astin. keine Unterlagen vor (Bp-Bericht, Tz. 2.4.2). Aufgrund dieser Feststellungen ermittelten die Prüfer eine nahezu ausschließliche Fremdfinanzierung der Grundstückserwerbe in U und V und eine Fremdfinanzierung von rund 87 % des Grundstückserwerbs in I (Bp-Bericht Tz. 2.4.3).

Nach Beginn der Bp am 22.07.2004 legte die Astin. dem Antragsgegner (Ag.) Summen- und Saldenlisten zum 31.12.2003 und 31.07.2004 im Umfang von je 3 Seiten vor mit dem Hinweis, dass einige Positionen noch nicht endgültig seien, da der Jahresabschluss zum 31.12.2003 noch nicht erfolgt sei. Mit Schreiben vom 03.12.2004 wurde die Astin. aufgefordert, zur Prüfung, in welchem Umfang die Geschäftsguthaben für wohnungswirtschaftliche Zwecke zur Verfügung stehen, Summen und Saldenlisten pro Quartal 2002 bis 30.09.2004 und eine Liste sämtlicher Genossen mit Eintrittsdatum, gezeichneter Einlage und ggf. Austrittsdatum, vorzulegen. Ferner wurde um Erläuterung gebeten, warum in den vorliegenden Summen- und Saldenlisten (31.12.2003 und 31.07.2004) noch nicht eingezahlte Anteile von 82 % bis 85 % des gezeichneten Kapitals ausgewiesen werden, obwohl aus einer Vielzahl von Eigenheimzulageanträgen die vollständige Fremdfinanzierung des Genossenschaftsanteils ersichtlich sei. Mit Schreiben vom 12.01.2005 teilte der Ag. mit, dass er den Erlass eines negativen Feststellungsbescheides beabsichtige, da anhand der vorgelegten Unterlagen zu keinem Zeitpunkt die 2/3-Grenze erreicht sei. Zugleich räumte er eine Frist für eine Stellungnahme oder die Abhaltung einer Schlussbesprechung bis zum 28.01.2005 ein. Darauf reichte die Astin. mit Schreiben vom 17.01.2005 die Bilanz zum 31.12.2002 und Zwischenbilanzen zum 30.06.2003, 30.09.2003 und 30.09.2004 ein. Im Anschreiben wurde mitgeteilt, dass die Bilanz zum 31.12.2002 endgültig sei und die Zwischenbilanzen das Ergebnis der laufenden Buchführung ohne Abgrenzungen etc. enthielten. Die Astin. vertrat die Auffassung, dass eine abschließende Beurteilung erst am Ende des Förderzeitraums möglich sei.

Mit Bescheid vom 14.02.2005 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für Zwecke der Eigenheimzulage, der der Astin. und der U******* GmbH als Empfangsbevollmächtigte für die Astin. und die in der Anlage des Bescheids genannten Genossenschaftsmitglieder bekannt gegeben wurde, wurde festgestellt, dass die Astin. nicht die Anforderungen an eine Wohnungsbaugenossenschaft im Sinne von § 17 EigZulG erfüllt. Es wird auf den oben genannten Bescheid Bezug genommen. Dagegen legte die Astin. mit Schreiben vom 16.02.2005 Einspruch ein und beantragte die Aussetzung der Vollziehung (AdV). Der AdV-Antrag wurde mit Bescheid des Ag. vom 23.02.2005 abgelehnt, nachdem zuvor am selben Tag in den Diensträumen des Ag. eine Besprechung über das Ergebnis der Bp und die Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 14.02.2005 stattgefunden hatte. Über den Einspruch gegen den Feststellungsbescheid hat der Ag. noch nicht entschieden.

Die Astin. beantragte darauf bei Gericht die AdV des Feststellungsbescheides vom 14.02.2005. Sie trägt vor, die Auffassung des Ag., dass § 17 EigZulG einschränkend auszulegen sei, sei unzutreffend. Die Vorschrift enthalte die vom Ag. angenommene Voraussetzung, dass mindestens 2/3 des Geschäftsguthabens der Genossenschaft zu wohnungswirtschaftlichen Zwecken eingesetzt werden müsse, nicht. Der BFH habe nämlich entschieden (BFH in BStBl. II 2002, 274; BFH/NV 2003, 263), dass § 17 EigZulG keine über seinen Wortlaut hinausgehende Einschränkung enthalte. Der Ag. habe auch gar nicht festgestellt, dass die Astin. im Streitfall den Grundsatz der 2/3-Mittelverwendung verletzt habe. Ein Verstoß der Astin. gegen Mitwirkungspflichten könne nicht vorliegen, soweit es um die Ermittlung von Voraussetzungen gehe, die die Finanzverwaltung in rechtswidriger Weise selbst aufgestellt habe. Dem Vorstand der Astin. stehe im Hinblick auf seine angeblichen Mitwirkungspflichtverletzungen außerdem § 393 Abs. 1 Abgabenordnung (AO) zur Seite. Der angefochtene Feststellungsbescheid sei auch formell rechtswidrig, weil nicht die Zustellung an sämtliche Feststellungsbeteiligte ordnungsgemäß veranlasst worden sei. Der Ag. habe gegen die Regelung in § 202 AO verstoßen, weil er den Bp-Bericht nicht vorab der Astin. zur Stellungnahme binnen angemessener Frist zugestellt habe. Ferner habe er das Recht der Astin. auf eine Schlussbesprechung nach § 201 Abs. 1 Satz 1 AO unterlaufen, indem er unter Hinweis auf die vermeintliche Notwendigkeit des beschleunigten Abschlusses der Bp auf die Abhaltung einer Schlussbesprechung verzichtet habe. Die Finanzverwaltung habe den angefochtenen Bescheid bereits vollzogen, indem auf Weisung der OFD N******* Aufhebungs-, Rückforderungs- und Ablehnungsbescheide durch die für die einzelnen Genossen zuständigen Finanzämter ergangen seien. Entgegen der Behauptung des Ag. habe die Astin. ihre Mitglieder nicht durch "Drückerkolonnen", sondern durch Genossenschaftsbanken angeworben. Die teilweise Einwerbung der Genossen unter Einsatz eines Strukturvertriebs sei steuerunschädlich. Der Umstand, dass Mitglieder der Astin. teilweise sozial schwächeren Schichten entstammten, entspreche gerade dem Förderziel der Wohnungsbauförderung. Der vom Ag. vorgebrachte Einwand, die Genossenschaftsanteile seien teilweise von unbekannten Dritten geleistet worden, sei für den Streit um die Rechtmäßigkeit des Feststellungsbescheids ohne Belang. Die Genossenschaftsmitglieder seien auch wirtschaftlich durch ihre Einlagen belastet gewesen. Es seien durch die Genossenschaftsmitglieder der Astin. auch keinerlei Abtretungen des Anspruchs auf Eigenheimzulage vorgenommen worden. Sofern es in einzelnen Fällen bei der Anwerbung der Mitglieder und der Abwicklung der Leistung der Genossenschaftsanteile zu Unregelmäßigkeiten gekommen sei, seien die Fälle geklärt worden. Durch die vom Ag. verursachte Verunsicherung der Genossenschaftsmitglieder und der Fremdkapitalgeber sei eine Gefährdung der wohnungswirtschaftlichen Zwecke eingetreten. Das vom Ag. herangezogene BMF-Schreiben vom 21.12.2004 sei für die Astin. auch gar nicht anwendbar. Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Astin. wird auf ihre Schriftsätze vom 02.03.2005, 03.03.2005, 09.03.2005, 16.03.2005 und 8.4.2005 Bezug genommen.

Die Astin. beantragt,

die Vollziehung des Bescheides über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für Zwecke der Eigenheim-zulage vom 14.02.2005 ab Fälligkeit bis einen Monat nach Eintritt der Rechtskraft über den am 16.02.2005 eingelegten Einspruch, hilfsweise gegen Gewährung einer angemessenen Sicherheit, aufzuheben.

Der Ag. beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er hält den angefochtenen Feststellungsbescheid für rechtmäßig. Er behauptet, die Genossenschaftsmitglieder seien überwiegend durch sogenannte Drückerkolonnen angeworben worden, wobei die Zielgruppe insbesondere sozial schwache, alleinstehende und ausländische Mitbürger jeweils mit einer entsprechenden Anzahl von Kindern gewesen sei. Als Bevollmächtigte der Genossenschaftsmitglieder sei regelmäßig die U******* GmbH aufgetreten, die den Eigenheimzulagenantrag gestellt und jeweils als Empfangsbevollmächtigte für den Eigenheimzulagenbescheid benannt worden sei. Beratungskosten seien den einzelnen Genossen nach vorliegenden Informationen aber bisher nicht in Rechnung gestellt worden. Es sei nach dem Konzept der Astin. zunächst eine Teilzahlung auf den Genossenschaftsanteil erforderlich gewesen. Die weitere Einzahlung auf den Genossenschaftsanteil habe sodann durch die Eigenheimzulage für die erste Teilzahlung finanziert werden sollen. Es habe somit ein "Schneeballsystem" in Gang gesetzt werden sollen. Es sei nicht nachgewiesen, dass die Genossen durch die Anschaffung des Genossenschaftsanteils überhaupt wirtschaftlich belastet gewesen wären und dass die der Astin. zugeführten Mittel tatsächlich für wohnungswirtschaftliche Zwecke zur Verfügung gestanden hätten. Diese Mittel könnten auch als Sicherheit für die den Genossenschaftsmitgliedern eingeräumten Kredite gedient haben. Es seien Fälle bekannt geworden, in denen Unterschriften von Genossenschaftsmitgliedern gefälscht, Eigenheimzulagenanträge gestellt oder Klagen erhoben worden seien, ohne dass Vollmachten vorgelegen hätten, Neufeststellungsanträge trotz wirksamen Austritts des Genossen gestellt worden seien, Kontokorrentkonten trotz Widerrufs der Vollmachten errichtet und Verträge ohne Aufklärung oder Belehrung abgeschlossen worden seien. Durch die Nichtauszahlung der Eigenheimzulage könne die Erfüllung der wohnungswirtschaftlichen Zwecke der Astin. entgegen ihrer Behauptung auch gar nicht gefährdet sein. Eine Gefährdung der wirtschaftlichen Betätigung der Astin. sei nur dann denkbar, wenn die Verfügung über die geleisteten Einlagen der Genossen von der S******************Bank nur dann erlaubt werde, wenn die Eigenheimzulage auf den Konten der Genossen eingegangen sei. In diesem Fall hätten die Mittel der Astin. aber gar nicht für wohnungswirtschaftliche Zwecke zur Verfügung gestanden, sondern als Sicherheit gedient. Es sei auch zweifelhaft, ob es sich bei der Astin. um eine Genossenschaft im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (GenG) und somit um eine Wohnungsbaugenossenschaft im Sinne von § 17 EigZulG handele. Die Astin. habe ihre Mittel nämlich nicht oder nur völlig unzureichend für wohnungswirtschaftliche Zwecke verwendet, es hätten noch keine Mitgliederversammlungen stattgefunden und es seien die erforderlichen Jahresabschlüsse und Lageberichte nicht erstellt worden, was schwerwiegende Satzungsverstöße darstellten. Der angefochtene Bescheid sei weder materiell noch formell rechtswidrig. Rechtliches Gehör sei der Astin. ausreichend gewährt worden, insbesondere durch das Schreiben vom 12.01.2005. Von dem Angebot, bis zum 28.01.2005 eine Schlussbesprechung abzuhalten, habe die Astin. keinen Gebrauch gemacht. Wegen der unzureichenden Mitwirkung der Astin. in der Außenprüfung sei es nicht geboten gewesen, unter Vorabübersendung des Bp-Berichts eine weitere Stellungnahmefrist einzuräumen. Die U******* GmbH sei auch für die Genossen als Empfangsbevollmächtigte aufgetreten, diese Empfangsvollmacht habe auch für das Feststellungsverfahren gegolten. Eine Einzelbekanntgabe an die einzelnen Genossenschaftsmitglieder sei nicht erforderlich gewesen. Der Umstand, dass - wegen der fehlenden Mitwirkung der Astin. - der Feststellungsbescheid nicht an alle Genossen gerichtet sei, sei unerheblich. Der Bescheid bleibe gegenüber den genannten Genossenschaftsmitgliedern wirksam. Der Zweck des § 17 EigZulG - der in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck komme - erfordere, dass das durch die Genossenschaftsmitglieder erbrachte Eigenkapital vollumfänglich für den wohnungswirtschaftlichen Satzungszweck verwendet werde. Die Finanzverwaltung sehe dieses Erfordernis als erfüllt an, wenn 2/3 der Mittel für wohnungswirtschaftliche Zwecke verwendet würden. Aus der von der Astin. zitierten BFH-Rechtsprechung ergebe sich zur Frage des Umfangs der Mittelverwendung für wohnungswirtschaftliche Zwecke nichts. Die Astin. sei ihren Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen. Wegen der Einzelheiten des Vortrags des Ag. wird auf seine Schriftsätze vom 18.03.2005 und 05.04.2005 Bezug genommen.

Es wurde die Gerichtsakte 15 V 823/05 EZ beigezogen.

II.

Der Antrag ist unbegründet.

Bei summarischer Prüfung bestehen keine ernstlichen Zweifel im Sinne von § 69 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Finanzgerichtsordnung (FGO) an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Feststellungsbescheides.

Ein Verstoß gegen das Anhörungsgebot gemäß § 91 AO ist nicht ersichtlich. Der Ag. hat mit mehreren Aufklärungsschreiben zu erkennen gegeben, welche Sachverhaltsvoraussetzungen er als erheblich ansieht. Zwar ist vor Abfassung des Bp-Berichts keine Schlussbesprechung durchgeführt worden. Ein darin eventuell liegender Verfahrensmangel ist jedoch dadurch geheilt worden, dass nach dem eigenen Vortrag der Astin. am 23.02.2005 die Schlussbesprechung nachgeholt worden ist (vgl. EFG 1988, 156). Auch hat der Ag. den Bp-Bericht vor dessen Auswertung der Astin. nicht zur Stellungnahme nach § 202 Abs. 2 AO übersandt. Dieser eventuelle Verfahrensverstoß führt nach § 127 AO nicht zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Feststellungsbescheides, weil der Bescheid sich – wie nachfolgend dargelegt – bei der im AdV-Verfahren gebotenen summarischer Überprüfung in der Sache als richtig erweist (vgl. EFG 1997, 90).

Der Umstand, dass der angefochtene Feststellungsbescheid nach der Behauptung der Astin. nicht allen Genossenschaftsmitgliedern bekannt gegeben wurde, führt nicht zur Rechtswidrigkeit des gesamten Bescheides. Hat ein einheitlicher Feststellungsbescheid mehrere Inhaltsadressaten, dann kann er einem oder einigen dieser Adressaten gegenüber wirksam werden, anderen jedoch nicht (BFH/NV 2001, 949; BFH in BStBl. II 1988, 410). Zweifel an einer Bekanntgabe des angefochtenen Bescheides gegenüber der Astin. hat diese nicht vorgetragen und sind auch nicht ersichtlich, so dass der Bescheid jedenfalls der Astin. gegenüber wirksam bekannt gegeben wurde.

Der Ag. durfte die von der Astin. angegriffene Feststellung mittels eines Bescheids über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen treffen. Gemäß § 180 Abs. 2 AO i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 2 b) der dazu ergangenen Verordnung können Besteuerungsgrundlagen im Hinblick auf die Anschaffung von Genossenschaftsanteilen i. S. des § 17 EigZulG gesondert festgestellt werden, wenn die Feststellung für die Festsetzung der Eigenheimzulage von Bedeutung ist. Im Streitfall ist die Frage, ob die Astin. eine Wohnungsbaugenossenschaft i. S. v. § 17 EigZulG darstellt, für die Festsetzung der Eigenheimzulage der Genossenschaftsmitglieder von Bedeutung, denn nur die Beteiligung an einer Genossenschaft i. S. v. § 17 EigZulG berechtigt zur Inanspruchnahme der Eigenheimzulage.

Der angefochtene Feststellungsbescheid ist bei summarischer Prüfung nach gegenwärtiger Aktenlage inhaltlich jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Astin. erfüllt nicht die Voraussetzungen nach § 17 EigZulG. Nach dieser Vorschrift erhält ein Anspruchsteller auf Antrag Eigenheimzulage für die Anschaffung von Geschäftsanteilen in Höhe von mindestens 5.113 € (ab 2004: 5.000 €) an einer nach dem 01.01.1995 in das Genossenschaftsregister eingetragenen Genossenschaft. Voraussetzung für die Förderung ist unter anderem, dass die Satzung der Genossenschaft unwiderruflich den Genossenschaftsmitgliedern, die Förderung erhalten, das vererbliche Recht auf Erwerb des Eigentums an der von ihnen zu Wohnzwecken genutzten Wohnung für den Fall einräumt, dass die Mehrheit der in einem Objekt wohnenden Genossenschaftsmitglieder der Begründung von Wohnungseigentum und Veräußerung der Wohnungen schriftlich zugestimmt hat. Ab 2004 ist zusätzliche Voraussetzung, dass das geförderte Genossenschaftsmitglied im letzten Jahr des Förderzeitraums mit der Nutzung einer Genossenschaftswohnung zu eigenen Wohnzwecken beginnt (§ 17 Satz 1 zweiter Halbsatz EigZulG in der Fassung des Artikel 6 Nr. 8 HBeglG 2004 vom 29.12.2003, BGBl. I 3076).

Nach dem Wortlaut des § 17 Satz 1 EigZulG i.V.m. § 1 Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (GenG) ist unter anderem Voraussetzung für die Förderung, dass grundsätzlich Genossenschaftswohnungen vorhanden sind bzw. erworben werden sollen und auch grundsätzlich von Genossenschaftsmitgliedern zu Wohnzwecken genutzt werden oder jedenfalls genutzt werden können. Zwar ist nach der von der Astin. herangezogenen Rechtsprechung des BFH (BFH in BStBl. II 2002, 274; BFH/NV 2002, 763), der der Senat folgt, für Zeiträume vor 2004 nicht erforderlich, dass ein die Eigenheimzulage begehrendes Genossenschaftsmitglied tatsächlich eine Genossenschaftswohnung zu eigenen Wohnzwecken nutzt. Der BFH verlangt für eine Förderung nach § 17 EigZulG zu Recht keine besonderen subjektbezogenen, d.h. auf den Antragsteller bezogenen Förderbedingungen. Im Streitfall geht es jedoch nicht um subjektbezogene, sondern objektbezogene Förderbedingungen. Nach der von der Astin. selbst zitierten BFH-Rechtsprechung in BStBl. II 2002, 274 soll § 17 EigZulG das genossenschaftliche Wohnen fördern und die Voraussetzungen für ein verstärktes Engagement im Wohnungsneubau schaffen. Die durch § 17 EigZulG geförderten Genossenschaften müssen daher tatsächlich und nicht nur satzungsgemäß den Erwerb, die Herstellung und den gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb von Wohnungen durch die Genossenschaftsmitglieder fördern und betreiben. Stehen satzungsmäßige und tatsächliche Geschäftsführung nicht im Einklang, ist die tatsächliche Geschäftsführung entscheidend (BFH in BStBl. II 1970, 532; BFH in BStBl. III 1954, 339).

Im Streitfall kann der Senat jedenfalls bei der im AdV-Verfahren gebotenen summarischen Prüfung nicht erkennen, dass die Astin. überhaupt die in § 1 GenG vorausgesetzten Betätigungen (Förderung des Erwerbs und der Herstellung von Wohnungen mittels gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebs) betreibt. Zwar hat die Astin. in den Jahren 2002 bis 2004 mehrere Kaufverträge über Wohnobjekte bzw. unbebaute Grundstücke abgeschlossen. Inwieweit diese Verträge erfüllt wurden und ob und in welchem Umfang diese erworbenen Wohnungen den Genossen der Astin. zu Wohnzwecken zur Verfügung gestellt wurden, ist nicht bekannt. Eine Genossenschaft im Sinne von § 17 EigZulG und § 1 GenG muss nach Auffassung des Senats jedenfalls einen wesentlichen Teil ihrer Mittel für die satzungsmäßigen Zwecke verwenden. Hierfür ist die Genossenschaft ihren Mitgliedern und - bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 17 EigZulG - auch der Verwaltung gegenüber darlegungs- und beweispflichtig. Im Streitfall fehlen Mitgliederlisten und detaillierte Aufzeichnungen, in welchem Umfang die Mitglieder überhaupt Einlagen geleistet haben. Laut den Summen- und Saldenlisten per 31.12.2003 und 31.07.2004 waren zu beiden Stichtagen 82 % bis 85 % des gezeichneten Kapitals noch nicht eingezahlt worden. Die unwiderlegt gebliebenen Feststellungen der Bp über die fast vollständige Kreditfinanzierung der Grunderwerbe in U *************************** bzw. in V ******und des Grunderwerbs in I ************************ sprechen im Gegenteil dafür, dass die Astin. wesentliche Teile der nur teilweise eingezahlten Mitgliederbeträge nicht für wohnungswirtschaftliche Zwecke eingesetzt hat. Auch der Abschluss einer Lebensversicherung für K**** D********** im Rahmen der Finanzierung der Grunderwerbe in U und in V ********************* zu Lasten der Astin., könnte für eine zweckwidrige Verwendung eingezahlter Mitgliedbeiträge sprechen. Bisher ist jedenfalls unklar geblieben, wem nach Rückzahlung des Darlehens welche Versicherungsansprüche aus dem abgeschlossenen Versicherungsvertrag zustehen. Mangels Vorlage der Finanzierungsunterlagen kann der Senat zudem nicht davon ausgehen, dass der Grunderwerb in J ****************** durch Einsatz wesentlicher Teile der Mitgliederbeiträge finanziert worden ist. Ob bei der Frage, in welchem Umfang die Mittel der Genossenschaft für wohnungswirtschaftliche Zwecke eingesetzt werden, eine 2/3-Grenze gezogen werden kann, lässt der Senat in diesem Verfahren dahinstehen.

Ob teilweise der erste Teilbetrag der Geschäftsanteile von einem unbekannten Dritten gezahlt wurde und ob eingezahlte Geschäftsanteile als Sicherheit für die Darlehn dienten, mit denen die Geschäftsanteile finanziert wurden, kann in diesem Verfahren dahinstehen. Diese Streitfragen sind für die Prüfung maßgeblich, ob die einzelnen davon betroffenen Genossenschaftsmitglieder im Sinne von § 17 Satz 3 EigZulG ihre Einlage "geleistet" haben und zulagenbegünstigt sind.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.