1

Tatbestand:

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Streitig ist noch, ob der Klägerin (Klin.) für ihren Sohn X.... für 2001 und 2002 Kindergeld zusteht.

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Der Sohn der Klin., der am 29.10.1980 geboren ist, befand sich ab 01.08.1999 in Berufsausbildung als Metallbauer bei der Firma F.... GmbH in A-Stadt. Voraussichtliches Ende der Berufsausbildung war der 31.01.2003. In der Zeit vom 03.09.2001 - 21.05.2002 saß X.... in Untersuchungshaft in Polen ein. Auf seinen und des Ausbildungsbetriebs Antrag ist die Ausbildungszeit um 7 Monate, d. h. bis zum 31.08.2003 verlängert worden (vgl. Bl. 75 der Kindergeldakte).

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Aus der vorgelegten Bescheinigung über die Fortdauer bzw. das Ende der Berufsausbildung vom 11.07.2003 ist ersichtlich, dass der Ausbildungsbetrieb für den Zeitraum 01.10.2001 bis 31.10.2002 keine Ausbildungsvergütung bezahlt hat. Auf die vorgelegte Bescheinigung vom 11.03.2003 wird Bezug genommen (Bl. 79 der Kindergeldakte).

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Die Beklagte (Bekl.) ging davon aus, dass X.... seine Berufsaubildung vom 01.10.2001 bis 31.10.2002 unterbrochen hat, mit der Folge, dass er sich in dieser Zeit nicht in Berufsausbildung befunden habe und somit für diesen Zeitraum kein Anspruch auf Kindergeld bestehe.

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In der Zeit von Januar 2001 bis September 2001 betrugen X....s Einkünfte insgesamt 6.501,58 Euro (7.268,52 Euro ./. anteilige Werbungskostenpauschale für neun Monate von 766,94 Euro). Da nach Auffassung der Bekl. die Berufsausbildung nicht das ganze Jahr andauerte, ging sie davon aus, dass wegen der Überschreitung des anteiligen Grenzbetrags (hier: 5.383,90 Euro) kein Anspruch auf Kindergeld bestehe.

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Von November 2002 bis Dezember 2002 betrugen X....s Einkünfte insgesamt 1.576,76 Euro (1.750,76 Euro ./. anteiliger Werbungskostenpauschale für zwei Monate von 174 Euro) und überstiegen ebenfalls den maßgeblichen Grenzbetrag von 1.198 Euro, so dass nach Auffassung der Bekl. auch für diesen Zeitraum kein Kindergeldanspruch besteht.

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In der Zeit von Januar bis Juni 2003 überstiegen nach Auffassung der Bekl. die Einkünfte von X.... den maßgeblichen Grenzbetrag von 3.594 Euro ebenfalls. X.... hatte nämlich unstreitig Einkünfte in Höhe von 5.872,20 Euro abzgl. Werbungskostenpauschbetrag von 522 Euro = 5.350,20 Euro. Die Einkünfte setzen sich zusammen aus der Ausbildungsvergütung von 3.244,92 Euro (2 x 493,40 Euro = 986,80 Euro; 4 x 544,53 Euro = 2.178,12 Euro; Urlaubsgeld 80 Euro) sowie 2.627, 28 Euro für Überstunden; wegen der Einzelheiten wird auf die Bescheinigung über die Fortdauer bzw. das Ende der Berufsausbildung vom 11.07.2003 Bezug genommen (Bl. 79 der Kindergeldakte).

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Mit Bescheiden vom 17.09.2003 und 08.10.2003 hob die Bekl. die Kindergeldfestsetzung für X.... ab Januar 2001 auf. Von Januar 2001 bis September 2001, von November 2002 bis Dezember 2002 und von Januar 2003 bis Juni 2003 habe kein Anspruch auf Kindergeld bestanden, da die maßgebliche Einkommensgrenze überschritten worden sei, für die Zeit von Oktober 2001 bis Oktober 2002 bestehe kein Anspruch auf Kindergeld, da die Ausbildung unterbrochen worden sei. Die Bekl. forderte Kindergeld in Höhe von insgesamt 3.658,60 Euro zurück (1.656,60 Euro für 2001, 1.848 Euro für 2002 und 154 Euro für Januar 2003). Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Bescheide vom 17.09.2003 und vom 08.10.2003 (Bl. 85 f. und Bl. 90 f. der Kindergeldakte).

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Die Klin. legte Einspruch ein. Sie habe der Bekl. die Arbeitgeberbescheinigungen vorgelegt und nach ihrer Berechnung ergebe sich, dass der maßgebliche Grenzbetrag nicht überschritten sei. Sie habe keinen Anlass gehabt, die Richtigkeit der Arbeitgeberbescheinigungen anzuzweifeln und sei daher im Zeitpunkt der Vereinnahmung des Kindergelds in gutem Glauben gewesen. Das Kindergeld sei nach Vereinnahmung zur Bestreitung des Familienunterhalts verbraucht worden. Sie sei deshalb entreichert.

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Die Bekl. wies den Einspruch als unbegründet zurück. Wegen der Einzelheiten wird auf die EE vom 26.11.2003 Bezug genommen, Bl. 95 ff. der Kindergeldakte.

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Die Klin. erhob Klage und stellte einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung beim Finanzgericht. Sie habe gegenüber der Bekl. im Rahmen der Antragstellung auf Kindergeld weder wissentlich noch in sonst vorwerfbarer Weise falsche Angaben gemacht, sondern lediglich die ihr vom Arbeitgeber ihres Sohnes ausgefüllt übergebenen Arbeitgeberbescheinigungen weitergeleitet. Das Finanzgericht hat dem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung zum überwiegenden Teil stattgegeben. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 08.07.2004 (3 V 1046/04 Kg) Bezug genommen.

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Die Klin. hat sich zur Begründung der Klage die Ausführungen des Gerichts in dem Beschluss vom 08.07.2004 zu eigen gemacht (vgl. Schriftsatz vom 16.07.2004, Bl. 15 der GA); es besteht Einigkeit darüber, dass ihr ab Januar 2003 kein Kindergeld mehr zusteht (vgl. Schriftsatz vom 07.10.2004, Bl. 32 der Gerichtsakte).

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Die Klin. beantragt sinngemäß,

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den Bescheid der Bekl. vom 17.09.2003 in Gestalt der EE vom 26.11.2003 dahingehend abzuändern, dass die Festsetzung des Kindergeldes erst ab Januar 2003 aufgehoben wird.

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Die Bekl. beantragt,

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die Klage abzuweisen,

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hilfsweise für den Fall des Unterliegens die Revision zuzulassen.

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Entgegen der Auffassung des Gerichts komme es darauf an, dass die Ausbildung tatsächlich betrieben werde. Die vom Gericht herangezogene DA 63.32.2.7 sei nicht einschlägig, da diese nur Unterbrechungszeiten in den Fällen von Krankheit oder Mutterschutz behandle. Zutreffend sei die in DA 63.3.2.26 Abs. 6 niedergelegte Rechtsauffassung, wonach die Ausbildung unterbrochen werde, wenn das Kind in Untersuchungshaft genommen werde. In diesem Fall erfolge tatsächlich nämlich keine Ausbildung. Es reiche nicht aus, dass das Rechtsverhältnis zum Ausbildungsbetrieb weiter fortbestehe. So komme es auch bei einem Studium letztlich nicht darauf an, ob das Kind formell immatrikuliert sei, sondern darauf, ob es auch tatsächlich studiere. Im Zweifelsfall sei dies durch Leistungsnachweise zu belegen. Die Entscheidung sei auch sachgerecht, weil sie ein im Gefängnis befindliches Kind ebenso behandle wie ein Kind während des Grundwehr- und Zivildienstes. In solchen Fällen bräuchten die Eltern - jedenfalls aus der abstrakten Sicht des Gesetzgebers betrachtet - keinen oder nur verminderten Unterhalt zu leisten.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Klage ist begründet.

22

Nach § 63 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (EStG) i.V. m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EStG wird ein Kind berücksichtigt, wenn es noch nicht das 27. Lebensjahr vollendet hat und für einen Beruf ausgebildet wird (§ 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 a EStG).

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Im Streitfall ist die Berufsausbildung nicht dadurch unterbrochen worden, dass der Sohn der Klin. von Oktober 2001 - Oktober 2002 in Polen in Untersuchungshaft einsaß. Es ist zwar zutreffend, dass der Sohn der Klin. tatsächlich in dieser Zeit nicht ausgebildet werden konnte. Rechtlich hat aber im Streitfall das Ausbildungsverhältnis fortbestanden, der Arbeitgeber hat lediglich die Ausbildungsvergütung nicht mehr bezahlt, wie sich der vorgelegten Bescheinigung über die Fortdauer bzw. das Ende der Berufsausbildung entnehmen lässt. Dass das Ausbildungsverhältnis rechtlich fortbestanden hat, ergibt sich daraus, dass der Auszubildende, d.h. der Sohn der Klin., und sein Ausbildungsbetrieb gemeinsam die Verlängerung der Ausbildungszeit bei der zuständigen Handwerkskammer beantragt haben und diese die Ausbildungszeit entsprechend dem Antrag auch verlängert hat. Der Sohn der Klin. war danach ununterbrochen in Berufsausbildung im Sinne des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 a EStG, auch wenn er tatsächlich nicht ausgebildet worden ist. Nach Auffassung des Senats ist die Zeit der Untersuchungshaft nicht anders zu behandeln als eine Zeit der Erkrankung. Eine Erkrankung soll nämlich nicht zur Unterbrechung der Ausbildung führen, wenn und solange die rechtliche Bindung zur Ausbildungsstätte bzw. zum Ausbilder während der Erkrankung fortbesteht (DA 63.3.2.7 Abs. 1 Satz 1). Dass der Arbeitgeber des Auszubildenden möglicherweise berechtigt gewesen wäre, das Ausbildungsverhältnis durch ordentliche oder außerordentliche Kündigung zu beenden (vgl. Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 9. Aufl. 2000, § 125 Rz. 120), ist für die Entscheidung im Streitfall ohne Bedeutung, denn der Arbeitgeber hat dem Auszubildenden tatsächlich nicht gekündigt.

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Nach DA 63 3.2.6 Abs. 10 (Stand Januar 2002) soll eine Unterbrechung der Berufsausbildung eintreten, wenn ein in Ausbildung stehendes Kind in Untersuchungs- oder Strafhaft genommen wird, es sein denn, die Ausbildung wird während der Haft fortgesetzt. Nach Auffassung des Senats ist jedenfalls in den Fällen der Untersuchungshaft darauf abzustellen, ob das Ausbildungsverhältnis fortbesteht. Besteht das Ausbildungsverhältnis fort, ist dies als Fortsetzung der Ausbildung im Sinne von DA 63 3.2.6 Abs. 10 anzusehen.

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Soweit die Beklagte ihre Auffassung darauf stützt, dass Eltern für ein Kind in Untersuchungshaft keinen oder nur verminderten Unterhalt leisten müssten, folgt dem der Senat nicht. Zum einen bleiben die laufenden Ausgaben (z.B. Miete) unverändert, zum anderen benötigt das Kind in der Untersuchungshaft Geld, schon um nicht von anderen Mithäftlingen abhängig zu sein. Regelmässig ist es den Untersuchungsgefangenen erlaubt, Lebensmittel, Süßigkeiten, Tabak, Zeitschriften, Zeitungen, Telefonkarten etc. zu erwerben, genauso wie sie ein Radio und einen Fernseher kaufen können.

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Soweit ersichtlich, ist höchstrichterlich bisher nur entschieden, dass kein Kindergeldanspruch für ein arbeitsloses Kind in Untersuchungshaft besteht (vgl. BFH-Beschluss vom 20.12.2001 VI B 123/99, BFH/NV 2002, 492). Der BFH hat in diesem Fall die Auffassung vertreten, dass ein Kind, das zum Zeitpunkt der Verhaftung arbeitslos war und sich dann in Untersuchungshaft befindet, nicht "der Arbeitsvermittlung im Inland zur Verfügung steht" und damit das gesetzliche Erfordernis des § 199 Abs. 2 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch nicht erfüllt ist. Dieser Sachverhalt ist mit dem hier zu entscheidenden Fall nicht vergleichbar.

27

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

28

Der Senat hat die Revision zur Fortbildung des Rechts zugelassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO).

29

Die Vollstreckbarkeitserklärung beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO i.V.m. § 155 FGO, § 151 Abs. 3 FGO. Die Abwendungsbefugnis der Beklagten ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 i.V.m. § 155 FGO.