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G r ü n d e:

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I.

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Zu entscheiden ist, ob dem Finanzamt (FA) im Wege einer einstweiligen Anordnung zu untersagen ist, Vollstreckungsmaßnahmen durchzuführen bis der Bundesfinanzhof (BFH) über eine von der Antragstellerin (Astin.) eingelegte, vom Finanzgericht nicht zugelassene Beschwerde gegen einen gerichtlichen AdV-Beschluss entschieden hat.

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Mit dem Beschluss des Finanzgerichts Münster vom 07.01.2003 wurde ein gegen die Astin. ergangener Haftungsbescheid gegen Sicherheitsleistung von der Vollziehung ausgesetzt. Die Beschwerde gegen diesen Beschluss wurde nicht zugelassen.

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Da die Astin. die geforderte Sicherheitsleistung nicht erbringen konnte, legte sie durch ihren Prozessbevollmächtigten Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Beschwerde ein, die sie auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache, der Fortbildung des Rechts bzw. die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung sowie Verfahrensmangel stützte. Über die Beschwerde ist noch nicht entschieden worden (Az. des BFH: I B 28/03).

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Nachdem der Antragsgegner (Ag.) die Vollstreckung der rückständigen Beträge (rund 153.000 EUR) angekündigt hatte, hat die Astin. am 04.08.2003 den Erlass einer einstweiligen Anordnung, gerichtet auf Vollstreckungsaufschub bis zur endgültigen Beendigung des Aussetzungsverfahrens beantragt.

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Zur Begründung trägt sie vor, dass die Vollstreckung des offenen Betrages wesentliche Nachteile verursachen würde, und dass sie nach wie vor der Auffassung sei, dass die Haftungsbeträge falsch berechnet worden seien. Diesbezüglich sei ein Steuerberater mit der Neuberechnung beauftragt worden.

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Die Astin. beantragt,

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die Aufhebung der Vollstreckung aus dem Gerichtsbeschluss vom 07.01.2003 des Finanzgerichts Münster 9 V 3515/02 L, U, 9 V 3589/02 K bis zur endgültigen Beendigung des Aussetzungsverfahrens einstweilig anzuordnen.

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Der Ag. beantragt,

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den Antrag abzuweisen.

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Er ist der Ansicht, dass aus dem Haftungsbescheid in dem in dem AdV-Beschluss festgeschriebenen Umfang vollstreckt werden könne, da eine Beschwerde nicht zulässig und die geforderte Sicherheitsleistung nicht gestellt worden sei. Hinzu komme, dass Maßnahmen nach § 258 Abgabenordnung (AO) nicht mit der angeblichen Rechtswidrigkeit des zu vollstreckenden Verwaltungsaktes begründet werden könnten.

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II.

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Der Antrag ist unzulässig.

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Der Astin. fehlt das Rechtsschutzbedürfnis für den Erlass einer einstweiligen Anordnung.

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Gemäß § 114 Abs. 1 Satz 2 Finanzgerichtsordnung (FGO) kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Gemäß § 5 dieser Vorschrift gelten die Abs. 1 - 3 nicht für Fälle des § 69 FGO.

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Aus dieser Regelung folgt, dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung mangels Rechtsschutzbedürfnisses dann nicht in Betracht kommt, wenn ein Verwaltungsakt angegriffen wird, gegen den der vorläufige Rechtsschutz nach § 69 FGO gegeben ist.

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Soweit die Astin. den Erlass der einstweiligen Anordnung aus der Rechtswidrigkeit des der Vollstreckung zu Grunde liegenden Haftungsbescheides herleitet, handelt es sich eindeutig um Einwendungen, die im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes mit einem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung (AdV) des angefochtenen Bescheides verfolgt werden können, so dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung aus Gründen der gesetzlich angeordneten Subsidiarität ausscheidet (vgl. dazu BFH-Beschluss vom 11. Januar 1984 II B 35/83, BFHE 139, 508, BStBl. II 1984, 210 und BFH-Beschluss vom 12. Juni 1991 VII B 66/91, BFH/NV 1992, 156).

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Der Antrag ist aber auch unzulässig, soweit die Astin. die Untersagung der Vollstreckung beantragt, bis der BFH über den Antrag auf AdV entschieden hat.

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Der BFH hat im Hinblick auf die Regelung des § 114 Abs. 5 FGO ein Rechtsschutzinteresse auch für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung für den Fall verneint, dass dem FA einstweilig untersagt werden soll, vor dem Ergehen einer gerichtlichen Entscheidung über einen ebenfalls gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Steuerbescheides zu vollstrecken (BFH-Beschluss BFHE 139, 508, BStBl. II 1984, 210; BFH-Beschlüsse vom 06. Mai 1986 VII B 10/86, BFH/NV 1987, 96 und vom 04. Februar 1992 VII B 119/91, BFH/NV 1992, 789).

21

Dieser Rechtsprechung schließt sich der erkennende Senat an. Er folgt somit nicht der in der Literatur und der finanzgerichtlichen Rechtsprechung zum Teil vertretenen Auffassung, dass ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, gerichtet auf Vollstreckungsaussetzung bzw. Vollstreckungsaufschub für die Dauer eines AdV-Verfahrens zumindest zulässig und unter bestimmten Voraussetzungen auch begründet sein kann (vgl. Finanzgericht Düsseldorf, Beschluss vom 09. Mai 1984 XV 133/84 AE, EFG 1995, 10; Finanzgericht Düsseldorf, Beschluss vom 03. Februar 1983, VIII 18/83 AE, EFG 1984, 105; Finanzgericht Bremen, Beschluss vom 02. Juli 1993 293068 V 2, EFG 1994, 78 und Bilsdorfer, FR 2000, 708).

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Aus § 251 AO ergibt sich, dass ein Verwaltungsakt/Steuerbescheid vollstreckt werden kann, solange er nicht von der Vollziehung ausgesetzt worden ist. Daraus, und aus der Regelung des § 257 Abs. 1 Nr. 1 AO, nämlich dass die Vollstreckung erst einzustellen ist, wenn die Vollstreckbarkeitsvoraussetzungen des § 251 Abs. 1 AO weggefallen sind, folgt, dass der Gesetzgeber die Vollstreckung grundsätzlich erst ab der Gewährung der AdV für unzulässig gehalten hat (so auch BFH-Beschlüsse vom 12. Mai 1980 VII B 9/80, BFHE 130, 136 BStBl. II 1980, 399 und vom 12. Juni 1991 VII B 66/91, BFH/NV 1992, 156). Lediglich verwaltungsintern ist die Finanzbehörde gehalten, Vollstreckungsmaßnahmen bis zum Erlass einer AdV-Entscheidung zu unterlassen, sofern der Antrag nicht aussichtslos ist (vgl. Anwendungserlass zur AO, AEO, Tz. 3.1. zu § 361).

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Aus Vorstehendem ergibt sich, dass die Vollstreckung während eines laufenden Aussetzungsverfahrens von Gesetzeswegen möglich ist und daher grundsätzlich nicht unbillig sein kann (so auch BFH-Beschluss BFH/NV 1992, 789). Anderenfalls müsste jeder Antrag auf Vollstreckungsaufschub, welcher mit einem laufenden Aussetzungsverfahren begründet wird, Erfolg haben und würde somit der dargestellten gesetzlichen Regelung zuwider laufen.

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Einen Fall der Unbilligkeit der Zwangsvollstreckung während eines laufenden AdV-Verfahrens hält der BFH für den Ausnahmefall für möglich, dass über einen AdV-Antrag noch nicht entschieden ist, aber der Aussetzungsantrag aller Wahrscheinlichkeit nach Erfolg haben wird (so wohl BFH-Beschluss BFH/NV 1992, 156). Der Senat hat Bedenken, ob dieser Auffassung zu folgen ist, da dies dazu führen würde, dass im Verfahren wegen Vollstreckungsaufschub, mithin im Vollstreckungsverfahren die Rechtmäßigkeit des zu vollstreckenden Verwaltungsaktes zu überprüfen wäre. Das wiederum widerspricht der Vorschrift des § 256 AO, nach der das Vollstreckungsverfahren von spezifischen Problemen der Steuerfestsetzung frei ist. Gerade aus dieser Trennung zwischen Erhebungs- und Festsetzungsverfahren folgt, dass die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Steuerbescheide ausschließlich im Verfahren nach § 69 FGO zu erfolgen hat. Da der Gesetzgeber mit dem Verfahren nach § 69 Abs. 3 FGO einen ausreichenden Rechtsschutz zur Verfügung stellt (so auch BFH-Beschluss BFH/NV 1987, 96), welcher dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 114 Abs. 5 FGO auch vorgeht, besteht für letzteres Verfahren kein Rechtsschutzbedürfnis, wenn der Erlass der einstweiligen Anordnung letztlich allein mit der Rechtswidrigkeit der Steuerbescheide begründet wird. Im Streitfall kommt hinzu, dass lediglich eine Beschwerde beim BFH in einem Verfahren eingelegt worden ist, in dem diese nicht nach § 128 Abs. 3 FGO zugelassen worden ist und somit ein dem BFH-Beschluss in BFH/NV 1992, 156 vergleichbarer Sachverhalt nicht gegeben ist.

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Nach Ansicht des Senats gebietet auch der Grundsatz der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nicht die Zulassung der zusätzlichen Antragsart. Es ist nämlich nicht ersichtlich, warum über einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung schneller entschieden werden können sollte als über einen Antrag auf AdV (so auch BFH-Beschluss BFHE 139, 508, BStBl. II 1984, 210), zumal im Anordnungsverfahren neben einem Anordnungsanspruch zusätzlich das Vorliegen eines Anordnungsgrundes geprüft werden müsste.

26

Hinzu kommt, dass mit der einstweiligen Anordnung vornehmlich die Vollstreckung verhindert werden soll. Wegen der bei vielen Finanzgerichten geschäftsplanmäßig eingerichteten Spezialzuständigkeit für Vollstreckungssachen wären dann unterschiedliche Spruchkörper mit den Anträgen auf AdV und Erlass der einstweiligen Anordnung befasst. Eine vorrangige Bearbeitung des Anordnungsverfahrens kann dann erst recht nicht gesichert werden.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.