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Gründe:

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Streitig ist bei Geldwetten, ob umsatzsteuerliche Bemessungsgrundlage für die Wettumsätze nur der nicht als Gewinn ausgeschüttete Teil der Spieleinsätze ist.

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Der Kläger (Kl.), ein eingetragener Verein, veranstaltet Wettbewerbsflüge mit Brieftauben, und bietet Züchtern, die Tauben bei den Flügen starten lassen, die Möglichkeit, in verschiedenen Gewinnklassen auf die jeweils von ihnen selbst zu dem Wettbewerbsflug mitgegebenen Vögel Geldwetten abzuschließen. Der Kl. schüttet die Wetteinsätze in den verschiedenen Gewinnklassen unter den sich an der Wette beteiligenden Züchtern der jeweils am schnellsten heimkehrenden Tauben als Gewinn aus. Nach den Spielbedingungen verbleiben dem Kl. nur die nicht als Gewinn ausgeschütteten Einsätze, nämlich dann, wenn ein Drittel aller gestarteten Tauben nicht binnen der Wettbewerbsdauer das Flugziel, ihren Heimatschlag, erreichen. In seinen Umsatzsteuer(USt)-Erklärungen 1996 bis 1999 erfasste der Kl. alle Spieleinsätze ohne Rücksicht auf die Quote der jeweiligen Gewinnausschüttung als steuerpflichtigen Bruttoumsatz. Am 06.03.2001 beantragte der Kl. eine Änderung der Bescheide für 1996 bis 1999 mit der Begründung, Bruttobemessungsgrundlage für die Spielumsätze seien nur die nicht als Gewinn ausgeschütteten Wetteinsätze. Den Änderungsantrag lehnte das beklagte Finanzamt (FA) durch Bescheid vom 11.04.2001 ab, der dagegen eingelegte Einspruch blieb erfolglos (Einspruchsentscheidung vom 24.10.2001).

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Mit der Klage verfolgt der Kl. seinen Änderungsantrag weiter mit folgender Begründung: Nach der Rechtsprechung der EuGH und des BFH unterlägen Wetteinsätze insoweit nicht der Umsatzbesteuerung, als sie als Gewinn wieder an die Wetter ausgeschüttet würden.

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Der Kl. beantragt,

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die USt 1996 um 3.897,18 DM, die USt 1997

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um 3.192,26 DM, die USt 1998 um 2.462,96 DM

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und die USt 1999 um 572 DM zu ermäßigen.

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Das FA beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung trägt es vor: Die Wettumsätze des Kl. seien nicht nach § 4 Nr. 9 b Umsatzsteuergesetz (UStG) steuerfrei, weil sich der Kl. wie ein Buchmacher verhalten, seine Umsätze aber nicht zur Rennwett- und Lotteriesteuer angemeldet habe. Die Rechtsprechung des EuGH und des BFH zur Umsatzbesteuerung von Startgeldern beim nicht genehmigtem Roulettespiel bzw. beim Backgammon-Turnier sei nicht auf den Streitfall anwendbar, weil diesen Entscheidungen mit dem Streitfall nicht vergleichbare Sachverhalte zugrunde lägen.

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Der Senat entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung, § 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung (FGO).

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Die Klage ist begründet.

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Entsprechend dem Klageantrag war die USt für die Streitjahre auf die im Tenor genannten Beträge festzusetzen. Zu Unrecht hat das FA in die Umsatzbemessung auch die an die Spieler als Gewinn ausgeschütteten Wetteinsätze eingestellt; Bemessungsgrundlage sind nur die nichtausgeschütteten Einnahmeanteile.

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1.) Durch die Veranstaltung von Wetten auf Brieftauben erbrachte der Kl. an die wettenden Züchter steuerbare und steuerpflichtige sonstige Leistungen gegen Entgelt (vgl. BFH in BStBl II 1994, 54 betreffend Berufskartenspieler, und in BFH/NV BFH/R 1997, 240 betreffend Backgammon-Turnier, und Senatsurteil in EFG 1998, 247, betätigt durch BFH/NV 1998, 1274 betreffend Pyramidenspiel).

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2.) Die Leistungen des Kl. waren steuerpflichtig. Nach § 4 Nr. 9 b UStG sind nur die Leistungen der Buchmacher steuerfrei, d.h. solcher Unternehmer, die gewerbsmäßig Wetten bei öffentlichen Leistungsprüfungen für Pferde abschließen und vermitteln, vgl. § 2 RennwettLottG (vgl. Mößlang in Sölch-Ringleb UStG, § 9 Rdn. 37).

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3.) Unzutreffend hat das FA aber die umsatzsteuerliche Bemessungsgrundlage für die Leistungen des Kl. nach der Höhe aller eingenommenen Wetteinsätze bemessen. Bemessungsgrundlage sind nur die nicht als Gewinn ausgeschütteten Teile der Wetteinnahmen. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 UStG wird der Umsatz bei sonstigen Leistungen nach dem Entgelt bemessen, nämlich nach allem, was der Leistungsempfänger aufwendet, um die Leistung zu erhalten, abzüglich der USt, § 10 Abs. 1 Satz 2 UStG. Diese Vorschrift ist im Licht von Art. 11 Teil A Abs. 1 Buchstabe a der Richtlinie 77/388/EWG auszulegen, wonach Besteuerungsgrundlage bei der Lieferung von Dienstleistungen, die nicht unter den Buchstaben b), c) und d) genannt sind, alles ist, was den Wert der Gegenleistung bildet, die der Dienstleistende für die Umsätze vom Dienstleistungsempfänger erhalten soll, so dass Besteuerungsgrundlage somit regelmäßig nur die tatsächlich erhaltene Gegenleistung für die erbrachte Dienstleistung ist (vgl. BFH in BFH/NV BFH/R 1997, 240 und 241, in BFH/NV 1998, 1274). Die Einsätze, die wieder als Gewinn ausgeschüttet werden - sofern dies von vornherein zwingend feststeht -, können nicht als Entgelt für die an die Wetter erbrachten Leistungen, wie die Gewährung der Gewinnmöglichkeit oder die Auszahlung der Gewinne selbst, angesehen werden (vgl. EuGH in Sgl. 1990, I-1235, und in BStBl II 1994, 548; BFH in BFH/NV BFH/R 1997, 240 und 241). Im Streitfall stand für die vom Kl. erbrachten Leistungen, nämlich Veranstaltung von Wetten auf Brieftauben, aufgrund der Wettbedingungen von vorne herein zwingend fest, dass die Wetteinsätze mit Ausnahme derjenigen in den Gewinnklassen, in denen ein Drittel aller gestarteten Tauben nicht innerhalb der Wettbewerbsdauer ihren Heimatschlag erreichten, als Gewinn ausgeschüttet wurden. Nach den Wettbewerbsbedingungen, deren Einhaltung die Wetter unmittelbar vor Ort kontrollierten, verblieben dem Kl. nur die wie vorgesehen nicht als Gewinn ausgeschütteten Einsätze als Gegenleistung für seine Dienste gegenüber den Wettern.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO, die Streitwertfestsetzung auf § 13 Abs. 1 Gerichtskostengesetz.