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G r ü n d e:

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Zu entscheiden ist, ob die Kläger für Kapitalertragsteuer 1994 in Haftung genommen werden können.

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Die Kläger waren alleinige Gesellschafter-Geschäftsführer der..... GmbH (GmbH). in W. .Am 02.05.1994 beschloß die Gesellschafterversammlung der GmbH

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"den Bilanzgewinn zum 31.12.1992 in voller Höhe auszuschütten. Darüber hinaus soll auch der Bilanzgewinn 1993 in voller Höhe ausgeschüttet werden. Insgesamt soll die jeweils höchstmögliche Ausschüttung für die Jahre 1990 - 1993 erfolgen, wie sie sich im einzelnen auf der in Kürze fertigzustellenden Bilanz 1993 ergibt. Dabei sollen Körperschaftsteuerminderungen dem Aus- schüttungsbetrag zugeschlagen werden".

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Die Gewinne wurden am 05.05.1994 in Höhe von 490.000 DM, am 20.05.1994 in Höhe von 176.000 DM und am 15.06.1994 in Höhe von 120.000 DM ausgeschüttet. Am 14.07.1994 erfolgte eine Rückzahlung von 17.363 DM.

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Die Gesellschafterversammlung vom 21.07.1994 verwies bezüglich der Verwendung des Bilanzgewinnes 1993 auf den Gesellschafterbeschluß vom 02.05.1994.

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Am 29.07.1994 ging beim Beklagten eine vom Kläger unterschriebene Kapital-

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ertragsteuererklärung der GmbH über 192.159,25 DM ein. Die GmbH führte am 12.08.1994 lediglich 42.000 DM Kapitalertragssteuer an den Beklagten ab.

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Am 12.08.1994 wurde die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der GmbH beantragt und am 13.09.1994 eröffnet.

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Am 07.11.1995 erließ der Beklagte gegenüber den Klägern jeweils einen Haftungsbescheid über 150.159,25 DM Kapitalertragsteuer und 22.515 DM Säumniszuschläge.

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Gegen die Haftungsbescheide legten die Kläger am 15.11.1995 Einspruch ein. Mit der Einspruchsentscheidung vom 20.10.1997 ermäßigte der Beklagte die Haftungssumme auf 153.161,25 DM (Kapitalertragsteuer 150.159,25 DM, Säumniszuschläge 3.002 DM).

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Hiergegen haben die Kläger am 29.10.1997 Klage erhoben.

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Die Kläger meinen, daß sich aus der Körperschaftsteuerveranlagung der GmbH für 1994 ein Verlustrücktrag von mindestens 650.000 DM ergeben werde, so daß die sich dann weiter ergebenden Körperschaftsteuererstattungen für 1992 bzw. 1993 zur Tilgung der Kapitalertragsteuer ausreichten. Der Konkursverwalter habe zwar eine Körperschaftsteuererklärung für das Jahr 1994 formal noch nicht abgegeben. Jedoch sei am 05.06.1998 dem Beklagten über die Steuerberater G. &W. eine Körperschaftsteuererklärung übersandt worden. Ein Verlustrücktrag auf die Veranlagungszeiträume 1992 und 1993 sei hierin allerdings nicht erklärt worden.

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Auch habe der Beklagte nicht gewürdigt, daß die geschuldeten Steuern stets termingerecht gezahlt worden seien.

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Desweiteren hätte der Beklagte die Kapitalertragsteuer mit Erstattungsansprüchen laut der Umsatzsteuervoranmeldung für September 1994 (./. 30.623 DM) und laut Körperschaftsteuerbescheid 1993 vom 20.03.1997 (./. 254.193 DM) verrechnen können.

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Darüber hinaus sei der Haftungsbescheid fehlerhaft, weil die GmbH nach Entstehung der Kapitalertragssteuer und vor deren Fälligkeit in eine Krise geraten sei. Der Ausschüttungsbeschluß vom 02.05.1994 sei nichtig, da er ohne festgestellten Jahresabschluß für 1993 gefaßt worden sei. Es handele sich auch nicht um einen Vorab-Ausschüttungsbeschluß, da in der Beschlußfassung auf einen "fertigzustellenden" Jahresabschluß 1993 Bezug genommen werde, so daß noch ein bestätigender Gesellschaftsbeschluß notwendig gewesen sei. In den tatsächlichen Zahlungen liege auch keine verdeckte Gewinnausschüttung, da die GmbH mangels Gewinnausschüttungsbeschlusses Rückforderungsansprüche gehabt hätte, so daß sich für die Gesellschafter kein Vermögensvorteil ergeben habe. Erst mit Beschlußfassung vom 21.07.1994 sei der Jahresabschluß für das Wirtschaftsjahr 1993 festgestellt worden. Der damalige Steuerberater Hans W. H..... habe ihnen den berichtigten Jahresabschluß 1993 am 28.07.1994 übergeben. Dieser sei dann von den Gesellschaftern unter Wiederholung des Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 21.07.1994 gebilligt worden, so daß die Kapitalertragsteuer erst am 29.07.1994 entstanden sei und somit am 10.08.1994 fällig geworden sei.

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In der Zeit nach dem 28.07.1994 sei es zu einer Krise bei der GmbH gekommen, die im wesentlichen mit kompromittierenden Vorwürfen von dritter Seite und damit einhergehendem Auftragrückgangs zusammen gehangen hätte. Ein Gespräch am 01.08.1994 mit dem Steuerberater habe dann Anhaltspunkte für eine rechnerische und rechtliche Überschuldung der GmbH ergeben, worauf am 12.08.1994 die Eröffnung des Konkursverfahrens beantragt worden sei. Im übrigen hätten sie, die Kläger, seinerzeit nicht gewußt, daß Kapitalertragssteuer bereits für ausgezahlte Gewinne hätte abgeführt werden müssen, ohne daß zuvor ein ordnungsgemäßer Ausschüttungsbeschluß vorläge.

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Desweiteren habe der Beklagte sein Auswahlermessen nicht hinreichend begründet, da er nicht im einzelnen dargelegt habe, welche Vollstreckungsmaßnahmen er vergeblich ergriffen habe.

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Da der Beklagte sie in einem geänderten Haftungsbescheid vom 05.03.1999 nur quotal in Anspruch genommen habe, sei er hieran gebunden, auch wenn dieser Bescheid wieder aufgehoben worden sei.

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Die Kläger beantragen,

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1. das Verfahren bis zum rechtskräftigen Abschluß des Verfahrens vor dem OLG ......... Aktenzeichen ........., auszusetzen,

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2. hilfsweise die Haftungsbescheide über Kapitalertragsteuer 1993 und die Einspruchsentscheidung vom 20.10.1997 aufzuheben,

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3. hilfsweise die Revision zuzulassen,

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4. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für

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notwendig zu erklären.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Das Guthaben aus der Umsatzsteuer-Voranmeldung für September 1994 sei am 05.12.1994 und das Guthaben aus dem Körperschaftsteuerbescheid 1993 am 04.04.1995 auf andere Steuerrückstände der GmbH umgebucht worden. Hierüber hätte die GmbH auch Umbuchungsmitteilungen erhalten.

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Die Nichtabgabe der Körperschaftsteuererklärung 1994 habe er nicht zu vertreten. So habe der Konkursverwalter noch am 13.06.1997 die Festsetzung eines Zwangsgeldes wegen Nichtabgabe der Körperschaftsteuererklärung 1994 mit dem Argument angefochten, daß ihm Unterlagen aus dem Besitz der Kläger zur Vervollständigung der Steuererklärung fehlten.

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Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt wird auf die Schriftsätze des

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Kläger-Vertreters vom 27.10.1997 und 06.01.1998, die Einspruchsentscheidung vom 20.10.1997, das Protokoll des Erörterungstermins vom 14.02.2001 und auf die Urteile des Landgerichts............, Az. ...........v. 12.10.1998 und 29.06.2000 sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

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II.

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Die Klage hat keinen Erfolg.

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Die Kläger haften, weil sie als gesetzliche Vertreter der GmbH (§ 35 Abs. 1 GmbHG) den gegen die GmbH bestehenden Haftungsanspruch bezüglich der einzubehaltenen und abzuführenden Kapitalertragsteuer nicht rechtzeitig erfüllt haben, §§ 69 Satz 1, 34, 37 Abs. 1, 191 Abs. 1 Satz 1 Abgabenordnung (AO).

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Die GmbH haftet gemäß § 44 Abs. 5 Satz 1 EStG, weil sie die am 29.07.1994 - auch nach Ansicht der Kläger - in zutreffender Höhe angemeldete Kapitalertragsteuer nicht bis (spätestens, § 44 Abs. 1 Satz 5 EStG) zum 10.08.1994 an den Beklagten gezahlt hat. Die GmbH hat insoweit vorsätzlich gehandelt, da sie noch am 10.8.1994 zahlungsfähig war. So hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, daß die beiden Geschäftskonten der GmbH Guthaben ausgewiesen hätten und die Kontokorrentkredite nicht ausgeschöpft waren. Gleichwohl hat die GmbH am 12.08.1994 lediglich das Guthaben eines Geschäftskontos zur teilweisen Tilgung der Haftungsschuld eingesetzt.

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Für diesen Haftungsanspruch gegenüber der GmbH haften die Kläger ihrerseits nach §§ 69, 34 AO, da sie vorsätzlich als gesetzliche Vertreter der GmbH deren Zahlungsverpflichtung nicht erfüllt haben.

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Der Haftungsbescheid ist auch der Höhe nach rechtmäßig.

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Der Beklagte durfte mangels Verrechnungsanweisung der GmbH die Guthaben aus der Umsatzsteuervoranmeldung für September 1994 und aus dem Körperschaftsteuerbescheid 1993 auf andere Steuerrückstände der GmbH umbuchen.

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Desweiteren hat er rechtsfehlerfrei bei der Höhe der Haftungsinanspruchnahme einen eventuellen Körperschaftsteuererstattungsanspruch für 1992 und 1993 aufgrund eines Verlustrücktrages aus 1994 unberücksichtigt gelassen, da zum Zeitpunkt der Einspruchsentscheidung die Körperschaftsteuererklärung für 1994 noch nicht beim Beklagten eingereicht war. Ein aufrechenbarer Gegenanspruch der GmbH bestand somit nicht.

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Ferner konnte er die Kläger trotz des aufgehobenen Haftungsbescheides vom 05.03.1999 in vollem Umfang in Haftung nehmen. Der Haftungsbescheid war nichtig (§ 125 Abs. 1 Abgabenordnung -AO-), da er nicht regelte, für welche Steuern die Kläger in Anspruch genommen werden sollten.

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Die Haftung umfaßt auch die infolge der Pflichtverletzung zu zahlenden Säumniszuschläge, § 69 Satz 2 AO.

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Der Beklagte hat die Kläger ermessensfehlerfrei in Haftung genommen und die Ermessensausübung ausreichend begründet.

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Dabei ist die bisherige termingerechte Steuerzahlung der GmbH bzw. eine Stundung von Steueransprüchen der GmbH kein zu berücksichtigendes Ermessenskriterium. Hinsichtlich des auszuübenden Auswahlermessens hat der Beklagte beide Geschäftsführer in Anspruch genommen und dargelegt, daß eine Inanspruchnahme der GmbH aufgrund des Konkurses erfolglos war.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 Satz 1 FGO.

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Die Revision wird mangels grundsätzlicher Bedeutung nicht zugelassen.

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Die beantragte Aussetzung des Verfahrens (§ 74 FGO) kommt nicht in Betracht, da die Entscheidung nicht von dem Ausgang des Verfahrens OLG ........AZ.......... abhängt.