Finanzgericht Köln, 12 V 1324/24

Gründe:

Die Beteiligten streiten im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren über die Aussetzung der Vollziehung von Säumniszuschlägen.

Die Antragstellerin streitet als Gesellschafterin der A KG mit dem Antragsgegner über die einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellung für 2017. Der Rechtstreit ist beim angerufenen Gericht unter dem Aktenzeichen 12 K …/21 anhängig. Unter dem 19.8.2020 erließ der Antragsgegner als Folgebescheid zu dem im vorgenannten Rechtstreit gegenständlichen Steuerbescheid einen nach § 175 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AO geänderten Einkommensteuerbescheid für 2017. Darin wurde die Einkommensteuer mit … € festgesetzt, unter Berücksichtigung gezahlter … € verblieben … €. Festgesetzt wurde außerdem der Solidaritätszuschlag mit … €, wovon nach Abrechnung … € verblieben.

Für diesen Bescheid gewährte der Antragsgegner Aussetzung der Vollziehung zunächst ohne Sicherheitsleistung (1.9.2020), mit Schreiben vom 15.2.2022 dann unter der Bedingung einer Sicherheitsleistung i.H.v. … €, zu leisten bis zum 18.3.2022. Dabei wurde mitgeteilt, dass die vorherige Aussetzung am 18.3.2022 ende.

Die Sicherheitsleistung wurde durch Eintragung einer entsprechenden Sicherheit im Grundbuch zum Grundstück B Weg 00, C am 20.12.2022 geleistet. Daraufhin wurde mit Schreiben vom 9.1.2023 mitgeteilt, dass die Aussetzung der Vollziehung ab dem 20.12.2022 weiter gewährt würde.

Mit Schreiben vom 24.1.2023 mahnte der Antragsgegner Säumniszuschläge zur Einkommensteuer 2017 (… €) sowie zum Solidaritätszuschlag zur Einkommensteuer 2017 (… €) an.

Daraufhin beantragte die Antragstellerin einen Abrechnungsbescheid, den der Antragsgegner mit Datum vom 10.2.2023 erteilte. Für den Zeitraum vom 19.3.2022 bis zum 19.12.2022 habe keine Aussetzung der Vollziehung vorgelegen. Der Antrag auf zinslose Stundung vom 9.3.2022 sei mit Schreiben vom 10.8.2022 abgelehnt worden. Der weitere Antrag auf Stundung vom 15.8.2022 sei wiederum mit Schreiben vom 25.8.2022 abgelehnt worden. Für den genannten Zeitraum seien somit Säumniszuschläge zu erheben. Der Betrag i.H.v. … € berechne sich dabei wie folgt:

zu zahlender Betrag: … €

abgerundet (§ 240 Abs. 1 S. 1 AO): … €

Zeitraum: 19.3.2022 – 19.12.2022

… € x 1 % x 9 Monate = … €.

In dem Bescheidtext wird in Spalte 5 bei der Berechnung der Höhe der Säumniszuschläge auf eine nicht vorhandene Spalte 4 verwiesen.

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

Entsprechend ist der Säumniszuschlag für den Solidaritätszuschlag ausgewiesen bzw. wie folgt berechnet:

zu zahlender Betrag: … €

abgerundet (§ 240 Abs. 1 S. 1 AO): … €

Zeitraum: 19.3.2022 – 19.12.2022

… € x 1 % x 9 Monate = … €.

Gegen den Abrechnungsbescheid legte die Antragstellerin am 6.3.2023 Einspruch ein und führte zur Begründung insbesondere aus, dass die Säumniszuschläge nicht in der aus dem Abrechnungsbescheid ersichtlichen Höhe entstanden bzw. durch Verhalten des Antragsgegners von diesem zu vertreten seien. Außerdem beständen verfassungsrechtliche Bedenken wegen der Höhe der Säumniszuschläge, insofern beantragte sie das Ruhen des Einspruchsverfahrens. Hilfsweise beantragte die Antragstellerin den Erlass der Säumniszuschläge aus Billigkeitsgründen nach § 227 AO.

Mit Schreiben vom 5.7.2023 hat die Antragstellerin die Aussetzung der Vollziehung der streitigen Säumniszuschläge beantragt. Diesen lehnte der Antragsgegner mit Bescheid vom 8.11.2023 ab und teilte zugleich mit, dass der Einspruch in der Hauptsache gemäß § 363 Abs. 2 AO ruhe. Zur Begründung der Ablehnung wurde insbesondere auf die Entscheidungen des BFH vom 28.10.2022, VI B 15/22 (AdV) und vom 13.9.2023, X B 52/23 (AdV) hingewiesen, wonach auch für Zeiträume nach dem 31.12.2018 keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Höhe der Säumniszuschläge beständen.

Gegen die Ablehnung der Aussetzung der Vollziehung legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 8.12.2023 Einspruch ein. Diesen lehnte der Antragsgegner schließlich mit Einspruchsentscheidung vom 10.6.2024 ab.

Mit Schreiben vom 19.7.2024 beantragte die Antragstellerin schließlich die gerichtliche Aussetzung der Vollziehung.

Zur Begründung der Rechtswidrigkeit der Säumniszuschläge dem Grunde nach verweist die Antragstellerin auf das Einspruchsschreiben vom 6.3.2023. Darin führt sie insbesondere aus: Bereits vor Ablauf der Frist zur Sicherheitsleistung sei die Anordnung der Sicherheitsleistung angefochten, Stundung beantragt und zudem eine Sicherheit in Form einer Grundschuld angeboten worden. Der Antragsgegner habe den Einspruch erst am 8.8.2022 zurückgewiesen bzw. am 10.8.2022 die Stundung abgelehnt. Dementsprechend habe das Finanzamt auch ausdrücklich eine Nachfrist bis zum 18.8.2022 gewährt. Eine Fälligkeit könne aufgrund der Nachfrist frühestens ab dem 19.8.2022 eingetreten sein.

Ergänzend weist sie im gerichtlichen Aussetzungsverfahren darauf hin, dass der Antragsgegner erstmals mit der geänderten Aussetzungsverfügung vom 15.2.2022 eine Sicherheit verlangt habe. In dem Schreiben heiße es ausdrücklich (Markierung erfolgte seitens der Antragstellerin):

„Die Aussetzung ist nur dann weiter wirksam, wenn die Sicherheit erbracht ist. Die möglichen Sicherheitsleistungen sind in §§ 241 bis 248 AO genannt (z. B. Wertpapiere, Sparbücher, Hypotheken, Grundbucheintragungen). Um Ihnen Gelegenheit zu geben, geeignete Sicherheiten zu stellen, werde ich bis zum 18. 3.2022 von Vollstreckungsmaßnahmen absehen.“

Und weiter:

Die Vollziehung wird weiterhin ab Fälligkeit ausgesetzt (sofern die Sicherheitsleistung erbracht wird).“

Nach verständiger Auslegung habe die Antragstellerin davon ausgehen können, dass die bisherige Aussetzung der Vollziehung aufrecht erhalten bleibe, sofern die geforderte Sicherheit erbracht würde. Da das Finanzamt über die Art der Sicherheitsleistung keine konkreten Vorgaben gemacht habe, liege es in der Natur der Sache, dass über diese zunächst Einvernehmen erzielt und die Sicherheit anschließend rechtswirksam umgesetzt werden müsse. Insbesondere den in der geänderten Aussetzungsverfügung angeführten Beispielen möglicher Sicherheitsleistungen sei immanent, dass hieran zumindest das Finanzamt (in Form einer Annahme einer Sicherungsabrede sowie Inbesitznahme von Namenspapieren und/oder Abtretung von Wertpapieren) und ggf. noch Dritte (insbesondere Notar und Grundbuchamt bei beschränkt dinglichen Rechten an Grundstücken) mitwirken müssten.

Das in der geänderten Aussetzungsverfügung genannte Datum 18.3.2022 könne schon vor diesem Hintergrund nicht als Ausschlussfrist für die rechtswirksame Umsetzung der noch nicht konkret vereinbarten Sicherheitsleistung verstanden werden. Vielmehr habe die Antragstellerin davon ausgehen können, dass bis zu diesem Datum zunächst in Betracht kommende Sicherheiten genannt und sodann mit dem Finanzamt zur konkreten Umsetzung abgestimmt werden sollten.

Eine ausdrückliche Regelung zur Fälligkeit habe das Finanzamt in der geänderten Aussetzungsverfügung nur dahingehend getroffen, dass ab dieser ausgesetzt werde, „sofern“ – im Sinne von falls – die Sicherheit erbracht wird. Eine Fristsetzung für die rechtswirksame Erbringung der Sicherheit bzw. einen abweichenden Beginn der Aussetzung der Vollziehung habe das Finanzamt gerade nicht getroffen.

Selbst für den Fall, dass – unrichtig und entgegen der Auffassung der Antragstellerin – eine Ausschlussfrist zur rechtswirksamen Umsetzung der Sicherheitsleistung vorläge, sei diese aufgrund der verzögerten Akzeptanz der Sicherheit seitens des Finanzamts nichtig. Gemäß § 125 Abs. 2 Nr. 2 AO seien Verwaltungsakte nichtig, wenn deren Umsetzung tatsächlich nicht befolgbar sei. Die wirksame Erbringung einer Sicherheit setze voraus, dass das Finanzamt diese auch akzeptiert. Hierzu sei sie auch verpflichtet (vgl. nur SCHÜTZE in BeckOK, AO, § 241 Rz. 28 (Stand Juli 2024)). Vorliegend habe die Antragstellerin sich auf die geänderte Aussetzungsverfügung hin zunächst mit Schreiben vom 9.3. 2022 – also vor dem 18.3.2022 als vermeintliche Frist zur Erbringung der Sicherheit – beim Finanzamt zurückgemeldet und eine Grundschuld als mögliche Sicherheit angefragt. Hierauf habe das Finanzamt erst mit Schreiben vom 22.4.2022 – also nach Ablauf der selbstgesetzten vermeintlichen Frist zur Erbringung der Sicherheit – reagiert und sich selber ausdrücklich eine Verzögerung attestiert. Eine Erbringung der Sicherheit bis zur vermeintlichen Frist sei der Antragstellerin daher schon mangels rechtzeitiger Rückmeldung nicht möglich gewesen.

Hinsichtlich der Höhe der Säumniszuschläge werde auf das beim BFH anhängige Verfahren unter dem Aktenzeichen XI R 18/23 und den Beschluss des BFH vom 28.12.2022 III B 48/22 (AdV), BFH/NV 2023, 970, verwiesen. Nach letztem beständen ernstliche Zweifel i.S.d. § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO, wenn eine Entscheidung von einer Rechtsfrage abhänge, die von mehreren Senaten des BFH unterschiedlich bzw. widersprüchlich beantwortet worden sei, wie dies hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der Höhe der Säumniszuschläge der Fall sei.

Der VIII. Senat des BFH vertrete mit seinem Beschluss vom 22.9.2023 (Az. VIII B 64/22; BFH/NV 2023, 1418) weiterhin die Auffassung, dass ernstliche verfassungsrechtliche Zweifel an der Höhe der Säumniszuschläge nach § 240 Abs. 1 Satz 1 AO, soweit diese nach dem 31.12.2018 entstanden seien, bestehen. Unter dem Aktenzeichen XI R 18/23 sei hierzu jedenfalls auch noch ein Hauptsacheverfahren bei einem anderen Senat anhängig.

Anderslautende Entscheidungen des BFH (etwa BFH vom 23.8.2022 VII R 21/21, BStBl 2023, 304; vom 15.11.2022 VII R 55/20, BFH/NV 2023, 583) seien insofern für Zwecke der Aussetzung der Vollziehung unbeachtlich und überzeugten auch dogmatisch nicht. Gesetzesmaterialien zum Säumniszuschlag ließen an verschiedenen Stellen erkennen, dass der Gesetzgeber den Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Kompensation zumindest stets mitbedacht habe (vgl. BT-Drucks. 3/2573, S. 34, „mittelbarer Zusammenhang‟; BT-Drucks. 7/4292, S. 15, „Zinsersatz‟; BT-Drucks. 7/4495, „Abgeltung von Verwaltungsaufwand für die nicht fristgerechte Zahlung von Steuern‟; BFH vom 29.8.1991 V R 78/86, BStBl. II 1991, 906 m.w.N.).

Die Antragstellerin beantragt,

die Säumniszuschläge zur Einkommensteuer 2017 sowie die Säumniszuschläge zum Solidaritätszuschlag zur Einkommensteuer 2017 gemäß Abrechnungsbescheid vom 10.2.2023 sicherheitslos von der Vollziehung auszusetzen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung verweist er auf die Einspruchsentscheidung und trägt ergänzend vor, allen Beteiligten sei die Anwendung und Wirkung der Vorschriften des § 361 AO hinlänglich bekannt gewesen. Es sei in den Aussetzungsverfügungen, im Schriftwechsel und in Telefonaten nachvollziehbar und verständlich kundgetan worden, dass die Wirkung der Aussetzung der Vollziehung erst mit Erbringung der Sicherheitsleistung eintreten könne. Es sei nicht nachzuvollziehen, wie die Antragstellerin das Datum 18.3.2022 als Frist „nur zur Benennung“ einer Sicherheitsleistung verstehen bzw. auslegen könne. Die Antragsgegnerin entscheide grundsätzlich über die Art der dem Finanzamt angebotenen Sicherheitsleistung. Bei Beibringung z.B. einer Bankbürgschaft wäre die Frist einzuhalten gewesen. Es sei nicht zwingend eine Abstimmung mit der Finanzbehörde erforderlich. Diese habe im Streitfall aus Sicht der Antragstellerin natürlich Sinn gemacht, um unnötige Kosten zu vermeiden. Wenn dadurch eine zeitliche Verzögerung eintrete, sei dies jedoch nicht dem Antragsgegner anzulasten.

Das Datum 18.3.2022 sei keine Ausschlussfrist, weil das AdV-Verfahren diese Begrifflichkeit nicht kenne. Dennoch sei in den erlassenen Verwaltungsakten klar zum Ausdruck gebracht worden, dass diese „neue“ Frist zur Beibringung der Sicherheitsleistung gesetzt worden sei. Da bei AdV gegen Sicherheitsleistung die AdV aufschiebend bedingt gewährt würde, könnten keine Zweifel bestehen, dass die – bereits bestehende – AdV nur bei Leistung der Sicherheit wirksam bleiben würde. Dies sei auch mehrfach kommuniziert worden.

Dass die erlassenen Verwaltungsakte nichtig sein sollten, entbehre jeglicher Grundlage. Die Anforderung der Sicherheitsleistung sei unter Verwendung der dafür vorgesehenen Vordrucke erfolgt, deren Inhalt hinreichend bestimmt sei. Die Verwaltungsakte seien daher dem Grunde nach auch befolgbar gewesen. Nach Erlass der Einspruchsentscheidung am 8.8.2022 sei zutreffend eine Nachfrist gewährt worden. Diese habe sich nur auf die Aufforderung zur Zahlung der rückständigen Steuern beziehen können, weil die Sicherheitsleistung zu dem Zeitpunkt nicht erbracht und die AdV damit nicht mehr wirksam gewesen sei.

Soweit sich die Antragstellerin auf das verzögerte Akzeptieren der Sicherheitsleistung durch den Antragsgegner beziehe, verkenne sie, dass sie selbst nicht zeitnah tätig geworden sei, mutmaßlich weil sie offensichtlich davon ausgegangen sei, dass auf die Sicherheitsleistung verzichtet werde bzw. die angebotenen Sicherheiten problemlos zu erbringen seien. Ebenso kann die Antragstellerin dem Antragsgegner nicht vorhalten, der Antragsgegner hätte sich auf die Angaben der Antragstellerin zur Werthaltigkeit verlassen müssen und angebotene Sicherheiten umgehend akzeptieren müssen.

In Bezug auf die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Zinsen bestehe weiterhin kein Grund für eine AdV.

II.

1. Der Antrag ist zulässig und begründet.

Die Vollziehung der streitgegenständlichen Abrechnungsbescheide ist auszusetzen und, soweit bereits Säumniszuschläge gezahlt wurden, aufzuheben.

a) Gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) soll das Gericht der Hauptsache auf Antrag die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsakts aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieses Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, tritt an die Stelle der Aussetzung der Vollziehung die Aufhebung der Vollziehung (§ 69 Abs. 2 Satz 7 FGO).

Ernstliche Zweifel liegen vor, wenn bei der Prüfung des angefochtenen Verwaltungsakts neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige, gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zutage treten, die Unsicherheit oder Unentschiedenheit in der Beurteilung von Tatfragen bewirken. Bei der notwendigen Abwägung im Einzelfall sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Für eine Aussetzung der Vollziehung ist jedoch nicht erforderlich, dass die für die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts sprechenden Gründe überwiegen. Vielmehr genügt es, dass der Erfolg des Rechtsbehelfs ebenso wenig auszuschließen ist wie sein Misserfolg (BFH-Beschluss vom 23.8.2007 VI B 42/07, BStBl II 2007, 799). Dagegen begründet eine vage Erfolgsaussicht des Rechtsbehelfs noch keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts (BFH-Beschluss vom 11.6.1968 VI B 94/67, BStBl II 1968, 657). Ist die Rechtslage nicht eindeutig, ist im Regelfall die Vollziehung auszusetzen. Das gilt auch dann, wenn ernstliche Zweifel daran bestehen, ob die maßgebliche gesetzliche Regelung verfassungsgemäß ist. An die Zweifel hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit sind keine strengeren Anforderungen zu stellen als beim Einwand fehlerhafter Rechtsanwendung (BFH-Beschlüsse vom 19.2.2010 II B 122/09, BFH/NV 2010, 1144 und vom 4.7.2019 VIII B 128/18, BFH/NV 2019, 1060).

Die Prüfung, ob ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts vorliegen, erfolgt im Rahmen einer lediglich summarischen Prüfung. Dabei beschränkt sich der Prozessstoff wegen der Eilbedürftigkeit des Verfahrens auf die dem Gericht vorliegenden Unterlagen, insbesondere auf die Akten der Finanzbehörde und andere präsente Beweismittel. Weitere Maßnahmen zur Ermittlung des Sachverhalts muss das Gericht nicht ergreifen (BFH-Beschluss vom 14.2.1989 IV B 33/88, BStBl II 1989, 516).

b) Nach Maßgabe dieser Grundsätze war die begehrte Aussetzung der Vollziehung bzw. deren Aufhebung zu gewähren.

Bei dem angefochtenen Abrechnungsbescheid handelt es sich um einen vollziehbaren Verwaltungsakt im Sinne von § 69 FGO, da darin die Säumniszuschläge erstmalig ausgewiesen werden (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 15.6.1999 VII R 3/97, BStBl II 2000, 46).

Nach summarischer Prüfung bestehen ernstliche Zweifel an der Feststellung des Antragsgegners, dass die in dem Abrechnungsbescheid aufgeführten Säumniszuschläge in der ausgewiesenen Höhe nach § 240 Abs. 1 Satz 1 AO in Ansatz zu bringen sind. Dabei muss sich der hier erkennende Senat die von Teilen der Rechtsprechung und Literatur geäußerten Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit von § 240 AO – im engeren Sinne – nicht zu eigen machen. Ernstliche Zweifel bestehen – wie auch der BFH bereits in dem von der Antragstellerin zutreffend genannten Beschluss vom 28.12.2022 – III B 48/22 (AdV), ausgeführt hat – vielmehr schon deshalb, weil bereits mehrere BFH-Senate – der VIII., der V. und der VII. Senat – in vergleichbaren Fällen AdV gewährt und dabei ernstliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Norm dargelegt haben (z.B. BFH-Beschlüsse in BFH/NV 2023, 165; vom 23.5.2022 - V B 4/22 (AdV), BFH/NV 2022, 1030; vom 31.8.2021 - VII B 69/21 (AdV), nicht veröffentlicht --n.v.--, unter Hinweis u.a. auf BFH-Beschluss vom 14.4.2020 - VII B 53/19, BFH/NV 2021, 177; vom 26.5.2021 - VII B 13/21 (AdV), BFH/NV 2022, 209, und vom 30.3.2021 - V B 63/20 (AdV), BFH/NV 2021, 1212). Schon im Hinblick auf diese Entscheidungen geht der Senat nicht davon aus, dass § 240 AO unzweifelhaft verfassungsgemäß ist und die Bescheide unzweifelhaft rechtmäßig sind (BFH, Beschluss vom 28.12.2022 – III B 48/22 (AdV), Rn. 13). Denn zur Gewährung der AdV ist es nicht erforderlich, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe im Sinne einer Erfolgswahrscheinlichkeit überwiegen (BFH-Beschluss vom 7.9.2011 - I B 157/10, BFHE 235, 215, BStBl II 2012, 590, Rz 12) oder dass der Senat von der Verfassungswidrigkeit des dem Bescheid zugrundeliegenden Gesetzes überzeugt ist. Ausreichend ist bereits, dass die Entscheidung von einer Rechtsfrage abhängt, die von mehreren Senaten des BFH unterschiedlich bzw. widersprüchlich beantwortet worden ist (vgl. so auch explizit AEAO zu § 361 AO Rn. 2.5.2), wie dies hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der Höhe der Säumniszuschläge der Fall ist.

Die von den genannten Senaten geäußerten verfassungsrechtlichen Zweifel beruhen im Kern darauf, dass die in § 238 Abs. 1 Satz 1 AO geregelte Zinshöhe für die streitgegenständliche Zeit als nicht realitätsgerecht angesehen wird (vgl. bereits BFH-Beschluss vom 25.4.2018 - IX B 21/18, BFHE 260, 431, BStBl II 2018, 415). Unter Berücksichtigung des im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes geltenden Prüfungsmaßstabs können die Zweifel auf die Säumniszuschläge gemäß § 240 AO und die auf dieser Vorschrift beruhenden Abrechnungsbescheide übertragen werden.

Auch das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) und der Gesetzgeber haben zwischenzeitlich zumindest für einen Teilbereich anerkannt, dass die Zinsen in der AO zu hoch sind (vgl. § 238 Abs. 1a n.F. und BVerfG-Beschluss vom 8.7.2021 - 1 BvR 2237/14, 1 BvR 2422/17, BVerfGE 158, 282). Die ernstlichen Zweifel wurden durch den BVerfG-Beschluss in BVerfGE 158, 282 für § 240 AO auch nicht ausgeräumt, denn das BVerfG hat nicht entschieden, dass die Zinsen in der AO – von der dort streitgegenständlichen Vollverzinsung abgesehen – oder die Säumniszuschläge verfassungsgemäß sind, sondern hat dies ausdrücklich offengelassen. Allein der Umstand, dass die Vollverzinsung auch von der Bearbeitungsdauer in der Finanzverwaltung abhängt und der Anfall von Säumniszuschlägen vom Steuerpflichtigen durch eine pünktliche Steuerzahlung vermieden werden kann, bedeutet nicht, dass die in § 240 AO geregelten Säumniszuschläge mit 12 % pro Jahr in einer strukturellen Niedrigzinsphase richtig bemessen sind. Hinsichtlich der weiteren Ausführungen zu den verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 240 AO wird auf den Beschluss des III. Senats des BFH vom 28.12.2022 – III B 48/22 (AdV), verwiesen.

Die Antragstellerin hat auch ein berechtigtes Interesse an der AdV des Bescheides, weshalb dahinstehen kann, ob die AdV wegen des Geltungsanspruchs jedes formell zustande gekommenen Gesetzes in Fällen, in denen die ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts auf Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit einer dem Verwaltungsakt zugrunde liegenden Gesetzesvorschrift beruhen, ein derartiges (besonderes) Interesse der Antragstellerin an der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes voraussetzt (vgl. etwa BFH-Beschluss in BFH/NV 2022, 1328; wie hier BFH-Beschluss in BFH/NV 2023, 165, Rz 17, m.w.N.).

Zum einen gehen die schwerwiegenden Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der dem angefochtenen Verwaltungsakt zugrunde liegenden gesetzlichen Regelung über das Maß an Zweifeln hinaus, welches üblicherweise von der Rechtsprechung für die Gewährung der AdV für erforderlich gehalten wird.

Zum anderen ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass eine AdV im Streitfall das öffentliche Interesse an einer geordneten Haushaltsführung verletzen könnte; vielmehr ist dem Gesetzgeber seit Anhängigkeit der Verfahren in BVerfGE 158, 282, und dem Ergehen weiterer BFH-Entscheidungen (z.B. BFH-Beschlüsse des IX. Senats in BFHE 260, 431, BStBl II 2018, 415; des VIII. Senats vom 3.9.2018 - VIII B 15/18, BFH/NV 2018, 1279, und des VII. Senats in BFH/NV 2021, 177), finanzgerichtlicher Beschlüsse (vgl. z.B. Beschluss des FG Hamburg vom 31.1.2019 - 2 V 112/18, Entscheidungen der Finanzgerichte 2019, 525) oder z.B. des Schreibens des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 14.12.2018 - IV A 3 - S 0465/18/10005-01, 2018/1019336 (BStBl I 2018, 1393, ergänzt durch BMF-Schreiben vom 27.11.2019 - IV A 3 - S 0465/19/10004:001, 2019/1038543, BStBl I 2019, 1266) bekannt, dass die Verfassungsmäßigkeit der Höhe des Zinssatzes gemäß § 238 AO und konsequenterweise auch der Säumniszuschläge gemäß § 240 AO, die, wie ausgeführt, einen entsprechenden Zinsanteil enthalten, auf dem Prüfstand steht (zu § 240 AO vgl. z.B. BFH-Urteil in BFHE 270, 7, BStBl II 2021, 191, Rz 23; BFH-Beschluss in BFH/NV 2021, 177).

Eine Begrenzung der Aussetzung auf die hälftige Höhe der Säumniszuschläge ist nicht geboten. Auch insoweit wird auf die Ausführungen des FG Münster (Beschluss vom 29.4.2022 – 4 V 559/22, Rn. 33) und des BFH (Beschluss vom 28.12.2022 – III B 48/22 (AdV), Rn. 31) verwiesen.

Die vom Antragsgegner genannten BFH-Entscheidungen führen zu keiner anderen Beurteilung. Zwar haben u.a. der VI., VII. und X. Senat in mehreren Entscheidungen verfassungsrechtliche Zweifel an § 240 AO verneint. Dies geschah nicht nur in Eilrechtsschutzverfahren, sondern auch in Hauptsacheentscheidungen. Zuletzt hat der XI. Senat in seinem Beschluss vom 16.7.2024, XI B 37/23, eine Nichtzulassungsbeschwerde u.a. mit dem Argument abgelehnt, divergierende Entscheidungen zur Frage der Verfassungsmäßigkeit lägen nicht (mehr) vor. Die vom III., V. und VIII. Senat im Verfahren der Aussetzung der Vollziehung (AdV) geäußerten Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Säumniszuschläge (vgl. BFH-Beschlüsse vom 23.5.2022 - V B 4/22 (AdV), BFHE 276, 535, Rz 29 ff.; vom 11.11.2022 - VIII B 64/22 (AdV), BFHE 278, 36, Rz 20 ff.; vom 28.12.2022 - III B 48/22 (AdV), BFH/NV 2023, 970, Rz 13 ff.) seien durch die im Hauptsacheverfahren ergangenen Entscheidungen des VII. Senats überholt. Darüber hinaus habe nunmehr der X. Senat im Hauptsacheverfahren erkannt, dass gegen die Höhe der Säumniszuschläge ausdrücklich auch für Zeiträume nach dem 31.12.2018 keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen (vgl. BFH-Urteil vom 23.8.2023 - X R 30/21, BFHE 282, 195, BStBl II 2024, 215, Rz 51 f.; zuletzt auch BFH, Beschluss vom 17.7.2024 – X B 79/23 ). Dies entspreche im Übrigen auch der Auffassung des XI. Senats (vgl. Senatsbeschlüsse vom 13.9.2023 - XI B 52/22 (AdV), BFH/NV 2024, 273, Rz 18; vom 13.9.2023 - XI B 38/22 (AdV), BFHE 282, 213, BStBl II 2024, 214, Rz 17). Die vom VIII. Senat im AdV-Verfahren weiterhin geäußerten Zweifel (vgl. BFH-Beschluss vom 22.9.2023 - VIII B 64/22 (AdV), Deutsches Steuerrecht kurzgefasst 2023, 335, Rz 20 ff.) seien nach Ansicht des Senats durch die Hauptsacheentscheidung des X. Senats überholt.

Indes ist zunächst bereits zu beachten, dass sich die vorgenannte Entscheidung des XI. Senates vom 16.7.2024, XI B 37/23, nur auf Säumniszuschläge für Zeiträume bis zum 31.12.2018 bezog und damit nicht auf den hier relevanten Zeitraum ab 1.1.2019, auf den auch die Entscheidung des BVerfG abstellt.

Im Übrigen ist für das Gericht nicht erkennbar, dass der III., der VIII., der V. und der VII. Senat des BFH ihre Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit von § 240 AO tatsächlich schon aufgegeben hätten oder ihre oben zitierten Entscheidungen durch die gegenläufigen Entscheidungen anderer BFH-Senate „überholt“ worden wären, wie es der XI. Senat formuliert hat. Bloß weil ein Senat des BFH sich in einer Hauptsacheentscheidung mit einer gegenläufigen BFH-Entscheidung in einem Eilverfahren auseinandersetzt, ist damit nicht nach Außen erkennbar dokumentiert, dass der zuletzt genannte Senat seine Auffassung aufgegeben hätte. Letzteres wäre vielmehr erst dann der Fall, wenn in einem gegenläufigen Hauptsacheverfahren der große Senat des BFH angerufen worden wäre und in diesem Rahmen eine Abstimmung zu der unterschiedlich beantworteten Rechtsfrage erfolgt wäre (vgl. in diese Richtung offenbar auch BFH, Beschluss vom 17.7.2024 – X B 79/23, Rn. 10). Zum jetzigen Zeitpunkt bleibt – nach der im Eilverfahren durchzuführenden summarischen Prüfung – festzustellen, dass mehrere Senate des BFH Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit von § 240 AO dargelegt haben und diese Auffassung nicht aufgegeben haben, während andere Senate dem nicht folgen. Dies für sich rechtfertigt Zweifel an der Rechtmäßigkeit des vorliegenden Abrechnungsbescheides und damit dessen Aussetzung bzw. Aufhebung der Vollziehung.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

3. Die Beschwerde wird gemäß § 128 Abs. 3 i.V.m. § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zugelassen.