Finanzgericht Köln, 2 K 2344/21

Tatbestand

Der Kläger ist eine natürliche Person mit Wohnsitz in Italien. Er war während des relevanten Zeitraums leitender Angestellter eines Unternehmens, das zum Konzern der Z‑Gruppe gehört.

Die Z AG mit Sitz in Y ist die Konzernobergesellschaft der Z-Gruppe, die weltweit die Entwicklung und Herstellung von Produkten im Bereich ... zum Gegenstand hat. Sie schied … aus einem Börsenindex aus. Später endete ihre offizielle Börsennotierung. Vor Ende ihrer Börsennotierung hatte die Z-Gruppe für ihre leitenden Angestellten ein Mitarbeiterbeteiligungsprogramm, das Z-Programm, aufgelegt. Hiermit sollte leitenden Mitarbeitern die Möglichkeit gegeben werden, am Erfolg der Z Gruppe zu partizipieren (vgl. Z-Programm-Planbedingungen, Bl. 59 ff. FG-Akte).

Der Kläger beteiligte sich an diesem Anlagemodell, indem er Anteile für die maximale, seiner Managementstufe zugestandenen Einlage i.H.v. 20.000 € erwarb. Er erhielt dafür 200 Anteile zum Ausgabekurs von 100. Bei Auszahlung wurde dem Kläger ein Anteilswertpunkt mit 1 € vergütet (vgl. Teilnahmeerklärung des Klägers, Bl. 75 FG-Akte). Neben diesem sog. Eigeninvestment bzw. Z-Programm-Investment wurde dem Kläger zu Beginn des Z-Programm unentgeltlich eine vorläufige Zahl von Z-Programm-Rechten gewährt („Z-Programm-Awards“); die endgültige Anzahl wurde erst am Ende der Laufzeit des Z-Programms abhängig von der Entwicklung des Unternehmenserfolgs der Z‑Gruppe bestimmt. Die Besteuerung dieser sog. Z-Programm-Awards ist kein Streitgegenstand.

Für die Wertermittlung und Wertentwicklung dieses Anlageproduktes wurde ein umfängliches Berechnungsmodell aufgesetzt, das auf dem Gewinn nach dem IFRS-Konzernabschluss der Z AG des abgelaufenen Geschäftsjahres vor Abschreibungen, Finanzergebnis und Steuern (sog. EBITDA) fußt:

In einem ersten Schritt wurde dieser Gewinn um ggf. vorliegende außerordentliche Faktoren (z.B. Gewinne bzw. Verluste aus Unternehmenstransaktionen) nach Abstimmung mit dem Aufsichtsrat korrigiert. In einem zweiten Schritt wurde das nach dieser Maßgabe angepasste EBITDA mit von vergleichbaren Unternehmen (sog. Benchmarkunternehmen) abgeleiteten Faktoren multipliziert. In einem dritten Schritt wurde das bis dahin berechnete Zwischenergebnis eines fiktiven Unternehmenswerts („Enterprise Value") um die Netto-Verschuldung der Z AG („net-debt") nach Maßgabe der Z-Programm-Planbedingungen gemindert. In einem vierten Schritt wurden schließlich die tatsächlich erfolgten Ausschüttungen wieder hinzugerechnet, da auf die Z-Programm-Rechte keine Ausschüttungen erfolgen. Außerdem wurde eine Verzinsung der unterstellten Wiederanlage der Dividenden berücksichtigt, wobei als Zinssatz der 1-Jahres-Euribor zum Zeitpunkt der jeweiligen Ausschüttung angesetzt wurde. Jährlich nach Feststellung des Konzernabschlusses der Z AG bestätigt der Aufsichtsrat der Z AG zum Stichtag 1. April diesen Wert, der dann als jeweils aktueller Wert der vom Kläger gehaltenen Anteile bis zum nächsten Bewertungsstichtag fungiert.

Der jährliche Wertzuwachs ist vertraglich auf 20 % des Ausgabenominalwertes begrenzt (sog. CAP). Der Wert der Anteile kann auch unter den Ausgabenominalwert fallen, der niedrigste Wert ist 0. Hiervon abweichend ist für die Bemessung einer Rückzahlung des Eigeninvestments durch die Z AG eine Bewertung unterhalb des Nominalwerts auf einen Verlust der jeweiligen Eigeninvestment-Tranche eines Teilnehmers in Höhe von 1/3 des Einstandswerts beschränkt (vgl. Z-Planbedingungen, Bl. 64 FG-Akte). Dies betrifft insbesondere die Kündigung des Dienstverhältnisses durch den Anleger, seine Pensionierung oder eine verhaltensbedingte Kündigung des Dienstverhältnisses durch die Z AG. Bei einer Beendigung infolge des Todes des Teilnehmers, seiner Erwerbsunfähigkeit, dem Ausscheiden eines Unternehmens oder Unternehmensteils aus dem Z Konzern oder der Kündigung des Eigeninvestments durch die Z AG entspricht die Mindestrückzahlung dem Ausgabenominalwert (Anschaffungskosten, vgl. Z-Planbedingungen, Bl. 70 FG-Akte). Das Z-Investment sowie die sich hieraus ergebenden Rechte sind nicht übertragbar, veräußerbar oder verpfändbar (vgl. Z-Planbedingungen, Bl. 72 FG-Akte).

Im Zusammenhang mit der Einführung des Z-Programms wurde der Z AG eine Lohnsteueranrufungsauskunft erteilt. Das örtlich und sachlich hierfür zuständige Finanzamt Y bestätigte der Z AG am 16. Dezember … antragsgemäß, dass im Falle der Auszahlung der Z-Rechte durch die vom jeweiligen Teilnehmer erzielte „Verzinsung" (also des Mehrwerts zwischen der Bewertung der Z-Rechte im Auszahlungszeitpunkt und dem ursprünglich geleisteten Eigeninvestment) kein lohnsteuerpflichtiger Lohnzufluss begründet wird, sondern Einkünfte aus Kapitalvermögen gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG vorliegen, die nach § 43 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 i.V.m. § 43a Abs. 1 Nr. 1 EStG der Abgeltungssteuer unterliegen (vgl. Bl. 82 FG-Akte).

Bei der Rückgabe seiner Anteile im Jahr 2018 erzielte der Kläger einen Ertrag i.H.v. 67.996,20 €. Diesbezüglich meldete die Z AG Kapitalertragsteuer i.H.v. 17.192,80 € an und führte diesen Betrag an das zuständige Betriebsstättenfinanzamt ab. Die Summe i.H.v. 67.996,20 € berücksichtigte die Z AG in ihrer Bilanz als Betriebsausgabe.

Am 22. August 2019 stellte der Kläger einen Antrag auf Erstattung der oben genannten Abzugsteuern unter Bezugnahme auf § 50d Abs. 1 EStG i.V.m. den DBA Italien (DBA‑IT).

Den gegen die Ablehnung des Antrags gerichteten Einspruch wies der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 9. November 2021 als unbegründet zurück.

Mit seiner fristgerecht erhobenen Klage verfolgt der Kläger weiterhin die Erstattung von Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag, allerdings nur noch bis zu einem Reststeuersatz von 10 % und damit i.H.v. 10.674,20 €.

Er werde durch die Ablehnung der begehrten Teilfreistellung in seinen Rechten verletzt, § 40 Abs. 2 FGO. Der Ablehnungsbescheid und die Einspruchsentscheidung seien insoweit rechtswidrig. Ihm stehe ein Erstattungsanspruch gem. § 50d Abs. 1 EStG a.F. i.V.m. Art. 11 Abs. 2 DBA-IT hinsichtlich der gem. § 49 Abs. 1 Nr. 5 c) bb) i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG beschränkt steuerpflichtigen Einkünfte zu. Tz. 8 des Zusatzprotokolls zum DBA-IT sei nicht einschlägig.

Unstreitig handele es sich vorliegend um ein mit einem Genussrecht vergleichbares Kapitalüberlassungsverhältnis. Inhalt und Begriff des Genussrechts seien gesetzlich nicht definiert. Bei der Ausgestaltung im Einzelnen seien die Vertragsparteien daher weitgehend frei. Genussrechte erschöpften sich in einem bestimmten geldwerten Anspruch, selbst dann, wenn sie dem Genussrechtsinhaber im Einzelfall (betragsmäßig) Anteile am Gewinn und/oder Liquidationserlös einräumen könnten (vgl. BGH, Urteil vom 05.10.1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 309 f.; Haase, StuB 2009, 495, 496 m.w.N.; Ekkenga, in: Münchener Kommentar GmbHG, 4. Aufl. 2022, § 29 Rz. 233; Lang, in: Dötsch/Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 8 Abs. 3 KStG Teil A, 2019, Tz. 103). Genussrechte begründeten allerdings keinen Anteil am Unternehmen. Damit dürften dem Genussrechtsinhaber keine Mitgliedschaftsrechte, insbesondere Stimm- und Kontrollrechte sowie alle sonstigen Verwaltungsrechte, gewährt werden (vgl. für die GmbH: Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Auf., 2020, § 14 Rz. 15 sowie für die AG: Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 131 Rz. 13). Vielmehr handele es sich bei Genussrechten um ein Gläubigerrecht, welches schuldrechtliche Ansprüche gegen die Kapitalgesellschaft als Genussrechtsemittenten begründe (vgl. BGH, Urteil vom 05.10.1992 - II ZR 172/91, a.a.O.; Lang, in: Dötsch/Pung/Möhlenbrock, a.a.O.). Eine Verbriefung sei hierbei nicht erforderlich.

Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH, Urteil vom 05.10.1992 - II ZR 172/91, a.a.O.), von der im Ausgangspunkt auch steuerrechtlich auszugehen sei (vgl. BFH, Urteile vom 19.01.1994 - I R 67/92, BStBl. II 1996, 77 zu § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG; vom 08.04.2008 - VIII R 3/05, BStBl. II 2008, 852; vom 14.08.2019 - I R 44/17, BFH/NV 2020, 807), handele es sich nicht um gesellschaftsrechtlich geprägte Mitgliedschaftsrechte, sondern um schuldrechtliche Ansprüche, die so ausgestaltet sein könnten, dass sie dem Genussrechtsinhaber hinsichtlich der vermögensrechtlichen Rechte und Pflichten eine gesellschafterähnliche Rechtsstellung einräumten; Mitverwaltungsrechte (z.B. Stimmrechte) würden dagegen nicht vermittelt (vgl. BFH, Urteil vom 08.04.2008 - VIII R 3/05, a.a.O.).

Nach seinem Wortlaut erfasse § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG - ebenso wie § 8 Abs. 3 Satz 2, 2. Fall KStG - nur diejenigen Genussrechte, bei denen der Genussrechtsinhaber sowohl „am Gewinn" als auch am „Liquidationserlös einer Kapitalgesellschaft" beteiligt sei (vgl. BFH, Urteile vom 19.01.1994 – I R 67/92, a.a.O.; vom 14.06.2005 - VIII R 73/03, BStBl. II 2005, 861; vom 14.08.2019 - I R 44/17, a.a.O.). Nur wenn beide Voraussetzungen kumulativ erfüllt seien, vermittelten die Genussrechte aus steuerrechtlicher Sicht eine gesellschafterähnliche Rechtsstellung, die zu Einkünften i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG führe (vgl. Buge, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 20 EStG Rz. 56; Levedag, in: Schmidt, EStG, 40. Aufl. 2021, § 20 Rz. 32; Ratschow, in: Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 20 EStG Rz. 81). Fehle bereits eine der beiden Voraussetzungen, lägen dagegen keine beteiligungsähnlichen, sondern obligationsähnliche Genussrechte vor, aus denen Einkünfte i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG erzielt würden (vgl. BFH, Urteile vom 12.12.2012 - I R 27/12, BStBl. II 2013, 682; vom 14.08.2019, a.a.O.; Bleschik, in: Kirchhof/Seer, EStG, 20. Aufl. 2021, § 20 Rz. 49; Buge, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 20 EStG Rz. 56; Ratschow, in: Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 20 EStG Rz. 81}.

Entgegen der Auffassung des Beklagten vermittelten die Z-Rechte ihm, dem Kläger, keine Gewinnbeteiligung. Vielmehr begründeten sie lediglich den Anspruch auf eine Verzinsung seines Eigeninvestments in Abhängigkeit von der Wertentwicklung des fiktiven Eigenkapital-Werts („Equity Value") der Z AG, die auf maximal 20% p.a. begrenzt sei.

Beteiligung am Gewinn sei jede erfolgsabhängige Vergütung, deren Bezugsgröße der Jahresüberschuss, der ausschüttungsfähige Gewinn, der Bilanzgewinn, die Dividende oder eine vergleichbare auf das Ergebnis der Kapitalgesellschaft bezogene Bemessungsgrundlage sei, nicht jedoch eine umsatzabhängige Vergütung (vgl. Gosch, in: Gosch, KStG, 4. Aufl. 2020, § 8 Rz. 151; Kratzsch, BB 2005, 2603; Levedag, in Schmidt, EStG, 40. Aufl., 2021, § 20 Rz. 32; Ratschow, in: Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 20 EStG Rz. 81; Rengers, in Brandis/Heuermann, § 8 KStG Rz. 202). Die Vereinbarung einer festen Mindestverzinsung neben einer erfolgsabhängigen Vergütung sei unschädlich, wenn die Mindestverzinsung nicht im Vordergrund stehe (vgl. Gosch, in: Gosch, KStG, 4. Aufl. 2020, § 8 Rz. 151). Eine Beteiligung am Verlust sei nicht notwendig (vgl. Buge, in: Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 20 EStG Rz. 56).

Vorliegend orientiere sich der Wert der Z-Rechte an der Entwicklung eines fiktiven Equity-Werts der Z AG, der aus dem EBITDA des jeweiligen Geschäftsjahres nach dem IFRS-Konzernabschluss abgeleitet werde. Eine feste Verzinsung sei nicht vorgesehen. Bei dem auf zweiter Stufe durchgeführten Multiplikatorverfahren werde ein sog. „floating multiple", d.h. ein Multiplikator ermittelt, für den die Geschäftsberichte einer Vergleichsgruppe bestehend aus 23 ausgewählten Unternehmen, die jeweils börsennotiert und international im Bereich der ... tätig seien, herangezogen würden. Aus dem Börsenkurs der einzelnen Vergleichsunternehmen könne deren jeweiliger Marktwert abgeleitet werden. Das Verhältnis zwischen ihrem EBITDA und dem durchschnittlichen Marktwert im ersten Quartal eines jeden Jahres stelle den Multiplikator dar. Um sicherzustellen, dass dieser branchenüblich und nicht durch spezifische Charakteristika des Vergleichsunternehmens oder Sondereffekte beeinflusst sei, werde dieser Schritt für alle 23 Vergleichsunternehmen wiederholt und erst der durchschnittliche Multiplikator für die Bewertung der Z-Rechte zugrunde gelegt. Hierdurch werde die Gewinngröße aus Schritt 1 in einen Unternehmenswert transformiert. Da der Börsenkurs eines Unternehmens und mithin auch dessen Marktwert im Wesentlichen die Erwartung der Aktionäre in Bezug auf die zukünftige Geschäfts- und Gewinnentwicklung der Vergleichsunternehmen widerspiegele, bestehe nach Anwendung des Multiplikators kein unmittelbarer Zusammenhang mehr zwischen dem Geschäftsergebnis der Z-Gruppe (EBITDA) und der Wertentwicklung der Z-Rechte. Bereits durch diesen Rechenschritt werde die Bewertung der Z-Rechte von dem individuellen Unternehmenserfolg der Z Gruppe entkoppelt. Das EBITDA stelle lediglich eine Rechengröße im angewandten Unternehmensbewertungsverfahren dar.

So sei beispielsweise denkbar, dass die Z AG zwar stabile oder gar steigende Gewinne erziele, der Markt (Investoren an der Börse) Unternehmen der ...branche aufgrund des regulatorischen, politischen oder wirtschaftlichen Umfelds jedoch nur schwache Wachstumsraten oder geringe Gewinnpotentiale beimessen würden, was sich in einem vergleichsweise geringen Börsenkurs, Marktpreis und mithin Unternehmenswert der Z AG nach dem hier gegenständlichen Multiplikatorverfahren niederschlage.

Seine Ansprüche aus dem Z-Programm seien folglich nicht das Resultat zurückliegender Gewinne, sondern eine Art „Zukunftsprognose" des Unternehmenserfolgs - marktobjektiviert durch die Wahl börsennotierter Vergleichsunternehmen und des Bewertungsverfahrens.

Dies lasse sich anhand der nachfolgenden Abbildung, die die Entwicklung des EBITDA der Z-Gruppe und der Wertentwicklung der Z-Rechte im Zeitraum von … bis 2017 jeweils im Vergleich zum Vorjahr (in %) zeige, veranschaulichen (vgl. Bl. 44 FG-Akte). Demnach habe im Beobachtungszeitraum kein Gleichlauf zwischen der EBITDA-Entwicklung der Z AG und der Wertentwicklung der Z-Rechte bestanden.

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

Außerdem sei zu berücksichtigen, dass das Z-Programm der langfristigen Mitarbeitermotivation und –incentivierung diene. So sei er, der Kläger, verpflichtet gewesen, das Eigeninvestment für die Dauer seiner Beschäftigung aufrecht zu erhalten. Selbst wenn es eine Verbindung zwischen dem „Bilanzgewinn“ und dem „Jahreswert der Anteilsscheine“ geben solle, habe bis zu seinem Ausscheiden aus der Z Gruppe kein Auszahlungsanspruch bestanden. Zudem komme es auf die Differenz zwischen dem im Ausscheidungszeitpunkt maßgeblichen Z-Wert und dem Nominalwert von 100 € an. Die zwischenzeitlichen Wertschwankungen seien für Besteuerungszwecke hingegen irrelevant.

Insgesamt betrachtet verkenne der Beklagte den rechtlichen und ökonomischen Gehalt des Z-Programms. Sein über die Rückzahlung des Eigeninvestments hinausgehender Zahlungsanspruch orientiere sich weder dem Grunde noch der Höhe nach am Bilanzgewinn oder –verlust.

Zudem sei, worauf der Bevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung ergänzend hingewiesen hat, bereits der aus dem EBITDA abgeleitete Ausgangswert keine Gewinngröße, sondern eine cash-flow Größe, die für Fremdkapitalgeber von Interesse sei. Maßgabe sei die gewöhnliche Geschäftstätigkeit. Dieser Wert sei etwas ganz Anderes als ein Bilanzgewinn.

Die Z-Rechte vermittelten ihm, wovon auch der Beklagte ausgehe, keine Beteiligung am Liquidationserlös. Insoweit sei nach der jüngeren Rechtsprechung des BFH allein entscheidend, ob dem Genussrechtsinhaber eine Beteiligung am Liquidationsendvermögen im Sinne des § 11 KStG zustehe, d. h. die Beteiligung an einem etwaigen Liquidations(mehr)erlös und die damit verbundene Beteiligung des Genussrechtsinhabers an den stillen Reserven (vgl. BFH, Urteil vom 14. August 2019, I R 44/17, a.a.O.). Die Z-Rechte räumten ihm keine Beteiligung am Liquidations(mehr)erlös ein. Das Genussrecht begründe lediglich den Anspruch auf eine Verzinsung des Eigeninvestments in Abhängigkeit von der Wertentwicklung des fiktiven Equity-Werts der Z AG, die auf max. 20 % begrenzt sei. Es dürfe nur unter bestimmten Voraussetzungen nach Maßgabe der Z-Planbedingungen zu einer Rückzahlung kommen. Vermögensansprüche, die eine Beteiligung an den stillen Reserven der Z AG und somit am Liquidationserlös ermöglichten, würden nicht begründet. Letztlich werde dies auch dadurch bestätigt, dass die Inhaber der Z-Rechte bei einer negativen Geschäftsentwicklung lediglich Anspruch auf Rückzahlung ihres eigenen Investments – ggf. unter Hinnahme eines Verlusts von 1/3 des überlassenen Kapitals - hätten.

Die beschränkte Steuerpflicht hinsichtlich seiner Einkünfte folge, inzwischen unstreitig, aus § 49 Abs. 1 Nr. 5 c) bb) EStG. Dort würden Einkünfte im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG erfasst, wenn das ihnen zugrundeliegende Kapitalvermögen aus Genussrechten bestehe, die nicht in § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG genannt seien. Dies betreffe solche Genussrechte, denen entweder die Beteiligung am Gewinn oder am Liquidationserlös oder denen beides fehle. Diese Voraussetzung sei mithin erfüllt, ohne dass es an dieser Stelle auf die unterschiedliche Auffassung von ihm, dem Kläger, und dem Beklagten bezüglich der Existenz einer Gewinnbeteiligung ankomme. Auch die in § 49 Abs. 1 Nr. 5 c) bb) EStG mittels Auslegung hineingelesene Voraussetzung, dass der Schuldner der Kapitalerträge seinen Wohnsitz, die Geschäftsleitung oder den Sitz im Inland haben müsse, sei vorliegend erfüllt. Denn die Z AG habe ihren Sitz (§ 11 AO) im Inland (Y).

Dieser nach deutschem innerstaatlichen Recht bestehende Besteuerungsanspruch werde durch das DBA-IT bis auf einen Reststeuersatz von 10 % eingeschränkt. Unstreitig könne sich der Kläger als in Italien ansässige natürliche Person auf das DBA-IT berufen. Die Besteuerung in Deutschland als Quellenstaat richte sich danach, ob die Einkunftsquelle aus abkommensrechtlicher Sicht unter die speziellen Zuteilungsnormen für Dividenden (Art. 10 DBA-IT) oder für Zinsen (Art. 11 DBA-IT) einschließlich der Regelung in Tz. 8 des Protokolls zum DBA-IT zu subsumieren sei oder unter die Auffangbestimmung des Art. 22 DBA-IT falle. Dies sei vorrangig anhand der abkommensrechtlichen Dividenden- und Zinsdefinition zu entscheiden, wobei aber ergänzend, über Art. 3 Abs. 2 DBA-IT, auch auf Begriffsbestimmungen des innerstaatlichen deutschen Rechts zurückgegriffen werden könne (vgl. FG Köln, Urteil vom 11. Dezember 2003, 2 K 1201/00, EFG 2005, 541, BFH, Urteil vom 26. August 2010, I R 53/09, BStBl. II 2019, 147). Wie Art. 11 Abs. 4 S. 1 DBA-IT zu entnehmen sei, umfasse der für Art. 11 DBA-IT maßgebliche Begriff der Zinsen nicht in Art. 10 DBA-IT genannte Einkünfte, sodass vorrangig das Vorliegen von Dividenden zu überprüfen sei.

Dividenden im Sinne des Art. 10 DBA-IT seien nicht gegeben. Dies sei zwischen den Beteiligten unstreitig. Die maßgebliche Begriffsdefinition in Art. 10 Abs. 6 DBA-IT entspreche weitestgehend den Vorgaben des Art. 10 Abs. 3 OECD-MA.

So unterscheide Art. 10 Abs. 6 DBA-IT - wie Art. 10 Abs. 3 OECD-MA - drei Fallgruppen: Buchstabe a) umfasse sowohl (1) „Einkünfte aus Aktien, Genussrechten oder Genussscheinen, Kuxen und Gründeranteilen" als auch (2) „Einkünfte aus... anderen Rechten - ausgenommen Forderungen - mit Gewinnbeteiligung (unter Einschluss der Einkünfte aus Beteiligungen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung)", und Buchstabe b) betreffe (3) „sonstige Einkünfte, die... den Gewinnausschüttungen auf Aktien steuerlich gleichgestellt sind", sowie „Einkünfte eines stillen Gesellschafters ...und Ausschüttungen auf Anteilsscheine an einem Investmentvermögen".

Insbesondere die Formulierung des Buchstaben b) gehe dabei punktuell über die Reichweite von Art. 10 Abs. 3 OECD-MA hinaus (vgl. hierzu Weggenmann, in: Wassermeyer, DBA, Art. 10 DBA-IT Rz. 32).

Durch das Z-Eigeninvestment sei in zivilrechtlicher Hinsicht ein mit Genussrechten vergleichbares - rein schuldrechtliches - Kapitalüberlassungsverhältnis zwischen der Z AG und ihm, dem Kläger, begründet worden, das ihm vermögensrechtliche Ansprüche gegen die Z AG gesichert habe. Gleichwohl stelle das Z-Eigeninvestment kein „Genussrecht" i.S.d. der von Art. 10 Abs. 6 a) DBA-IT umfassten Fallgruppen (1) und (2) dar: Zwar sei der Begriff des „Genussrechts" grundsätzlich weiter als der des „Genussscheins", der nach deutschem Verständnis allein wertpapierrechtlich verbriefte Rechte betreffe, die eine schuldrechtliche Forderung gegen eine Gesellschaft begründeten, nicht jedoch ein Mitgliedschaftsrecht an dieser Gesellschaft. Tz. 24 des OECD-Musterkommentars (nachfolgend: „OECD-MK") zu Art. 10 OECD-MA lasse sich jedoch klar entnehmen, dass von Art. 10 Abs. 3 OECD-MA einerseits „Gewinnausschüttungen .... bei denen der Rechtsanspruch in Form von Aktien, d.h. Beteiligungen an einer Aktiengesellschaft, verbrieft sind", erfasst seien und diesen Aktien dann „alle von Gesellschaften ausgegebenen Wertpapiere gleich(stellt), die, ohne Forderungen zu beinhalten, ein Recht auf Beteiligung am Gewinn der Gesellschaft verleihen" - „worunter dann z.B. Genussaktien (Genussrechte) oder Genussscheine, Gründeranteile oder andere Rechte mit Gewinnbeteiligung" fielen. Aus der durchgehenden Bezugnahme auf „Wertpapiere" sowie insbesondere auch aus der Gleichsetzung von „Genussrechten" mit „Genussaktien“ ergebe sich, dass Art. 10 Abs. 3 OECD-MA in den beiden Fallgruppen (1) und (2) nur (in Form von Wertpapieren) verbriefte Rechte erfassen wolle (vgl. nur Wassermeyer/Kaeser in: Wassermeyer, DBA, Art. 10 OECD-MA Rz. 124 f.; Tischbirek/Specker in: Vogel/Lehner, DBA, 7. Aufl. 2021, Art. 10 Rz. 198). Auch die entsprechende Bestimmung des Art. 10 Abs. 6 a) DBA-IT sei daher hier schon aus dem formalen Grund nicht anwendbar, dass die Z-Rechte keine durch eine besondere Urkunde verbriefte „Wertpapiere" seien.

Es käme daher allenfalls eine Anwendung der auf die o.g. Fallgruppe (3) zugeschnittenen Regelung in Art. 10 Abs. 6 b) DBA-IT in Betracht, wobei deren über Art. 10 Abs. 3 OECD-MA hinausgehende punktuelle Erweiterung (auf „Einkünfte eines stillen Gesellschafters... und Ausschüttungen auf Anteilsscheine an einem Investmentvermögen") hier keine Rolle spielten. Unverbriefte Genussrechte könnten nach ganz herrschender Auffassung von vornherein nur unter die Fallgruppe (3) des Art. 10 Abs. 3 OECD-MA fallen (vgl. Laule, IStR 1997, 577, 581; Tischbirek/Specker in: Vogel/Lehner, DBA, 7. Aufl. 2021, Art. 10 Rz. 194; Wassermeyer/Kaeser in: Wassermeyer, DBA, Art. 10 OECD-MA Rz. 125; außerdem Weggenmann in: Wassermeyer, DBA, Art. 10 DBAItalien

Rz. 35). Sie müssten im Rahmen des Art. 10 Abs. 3 OECD-MA - und dementsprechend auch bei Art. 10 Abs. 6 b) DBA-IT - aber weitere Voraussetzungen erfüllen: Zum einen erfordere der Wortlaut „sonstige Einkünfte, die nach dem Recht des Staates, in dem die ausschüttende Gesellschaft ansässig ist, den Gewinnausschüttungen auf Aktien steuerlich gleichgestellt sind". Zum anderen sei die Vorschrift in ihrem systematischen Kontext mit der Regelung in Art. 10 Abs. 6 a) DBA-IT so zu verstehen, dass es sich um „beteiligungsähnlich" ausgestaltete Genussrechte handeln müsse; letzteres setze wiederum - auch abkommensrechtlich - voraus, dass dem Inhaber eine Beteiligung am Gewinn und Liquidationserlös der Gesellschaft vermittelt werde (vgl. zu Art. 10 Abs. 3 OECD-MA Laule, IStR 1997, 577, 581; Widmayer, IStR 2001, 337, 341 f.; Tischbirek/Specker, in: Vogel/Lehner, DBA, 7. Aufl. 2021, Art. 10 Rz. 194; Wassermeyer/Kaeser, in: Wassermeyer, DBA, Art. 10 OECD-MA Rz. 125 f.; außerdem Weggenmann, in: Wassermeyer,

DBA, Art. 10 DBA-Italien Rz. 35 sowie BFH, Urteil vom 24.03.1992 - VIII R 51/89, BStBl. II1992, 941 unter Tz. 2.a).

Dies berücksichtigend sei Art. 10 Abs. 6 a) DBA-IT schon deshalb nicht anwendbar, da die Z-Rechte keine durch eine besondere Urkunde verbrieften Wertpapiere seien. Art. 10 Abs. 6 b) DBA-IT gelange ebenfalls nicht zur Anwendung. Die erste Voraussetzung scheitere daran, dass die Z-Rechte nach dem hierfür maßgebenden deutschen Recht nicht den Gewinnausschüttungen auf Aktien steuerlich gleichgestellt seien. Sie seien aber auch nicht im Sinne der zweiten Voraussetzung beteiligungsähnlich ausgestaltet, da ihm, dem Kläger, keine Beteiligung am Gewinn und Liquidationserlös der Gesellschaft vermittelt werde. Da der Beklagte in seiner Einspruchsentscheidung selbst ausdrücklich zugestehe, dass mit dem Z-Recht „keine Beteiligung an den stillen Reserven und einem Liquidationserlös verbunden" sei, scheide damit auch eine Anwendung von Art. 10 Abs. 6 b) DBA-IT aus. Er erziele folglich keine „Dividenden" i.S.d. Art. 10 DBA-IT.

Der Ausdruck Zinsen bedeute gemäß Art. 11 Abs. 4 Satz 1 DBA-IT „Einkünfte aus öffentlichen Anleihen, aus Obligationen, auch wenn sie durch Pfandrechte an Grundstücken gesichert oder mit einer Gewinnbeteiligung ausgestattet sind, und aus Forderungen jeder Art sowie alle anderen Einkünfte, die nach dem Steuerrecht des Staates, aus dem sie stammen, den Einkünften aus Darlehen gleichgestellt sind“.

Die vorliegend relevanten Einkünfte seien unter die „Forderungen jeder Art“ zu subsumieren und stellten damit Zinsen nach Maßgabe der abkommensrechtlichen Definition dar (vgl. insofern zu Art. 11 OECD-MA Körner in: Schönfeld/Ditz, DBA, 2. Aufl. 2019, Art. 11, Rz. 56; außerdem BFH, Urteil vom 14. August 2019, a.a.O.; Weggenmann in: Wassermeyer, DBA, Art. 11 DBA-Italien Rz. 34). Hierfür spreche in systematischer Hinsicht, dass seine Erträge nach innerstaatlichem deutschen Recht unter § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG zu subsumieren und somit den Einkünften aus Darlehen gleichgestellt seien. Er erziele folglich Zinsen im Sinne des Art. 11 Abs. 4 DBA-IT. Auch insofern scheine grundsätzlich Einvernehmen mit dem Beklagten zu bestehen.

Anders stelle sich die Situation hingegen bezüglich der Anwendbarkeit von Art. 11 Abs. 2 DBA-IT dar. Nach diesem Artikel richte sich nach seiner Auffassung das Besteuerungsrecht Deutschlands, da die Regelung in Tz. 8 des Protokolls zum DBA-IT, anders als nach Auffassung des Beklagten, keine Anwendung finde.

Die Grundregel des Art. 11 Abs. 1 DBA-IT sehe vor, dass Zinsen, die aus einem Vertragsstaat stammen und an eine im anderen Vertragsstaat ansässige Personen gezahlt werden, in dem letztgenannten Staat der Besteuerung unterworfen werden können. Daraus ergebe sich zunächst ein Besteuerungsrecht für den Ansässigkeitsstaat der steuerpflichtigen Person, vorliegend also für Italien. Gemäß Art. 11 Abs. 2 Satz 1 DBA-IT könnten die betreffenden Zinsen aber auch in dem Vertragsstaat aus dem sie stammen nach dem Recht dieses Staates besteuert werden, allerdings dürfe die Steuer, wenn der Empfänger der Zinsen der Nutzungsberechtigte sei, 10 vom Hundert des Bruttobetrags der Zinsen nicht übersteigen. Es bestehe somit neben dem Besteuerungsrecht des Ansässigkeitsstaats auch ein Besteuerungsrecht des Quellenstaats (hier Deutschlands), aus dem die Zinsen im Sinne von Art. 11 Abs. 6 DBA-IT wegen der dortigen steuerlichen Ansässigkeit der Z AG stammten.

Die Anwendbarkeit dieser Abkommensnorm werde, anders als nach Auffassung des Beklagten, nicht von Tz. 8 des Protokolls zum DBA-IT verdrängt. Denn es liege kein Anwendungsfall dieser Teilziffer, die wie folgt laute, vor.

„Abweichend von den Artikeln 10 und 11 können Dividenden und Zinsen in dem Vertragsstaat, aus dem sie stammen, nach dem Recht dieses Staates besteuert werden, wenn sie

a) auf Rechten oder Forderungen mit Gewinnbeteiligung (einschließlich der Einkünfte eines stillen Gesellschafters aus seiner Beteiligung oder der Einkünfte aus partiarischen Darlehen oder Gewinnobligationen im Sinne des Rechts der Bundesrepublik Deutschland) beruhen und

b) bei der Gewinnermittlung des Schuldners der Dividenden oder Zinsen abzugsfähig sind."

Bei dieser Teilziffer handele sich um eine Vorschrift, die in neueren Doppelbesteuerungsabkommen regelmäßig enthalten sei und darauf abziele, dem Quellenstaat ein unbegrenztes Besteuerungsrecht für hybride Finanzierungsinstrumente zuzuordnen (vgl. Körner in Schönfeld/Ditz, DBA, 2. Aufl. 2019, Art. 11, Rz. 18).

Die unter b) dieser Teilziffer enthaltenen Anforderungen seien zwar erfüllt. Denn der über den Rückzahlungsbetrag des ursprünglichen Eigeninvestments (20.000 €) hinausgehende Wertzuwachs der Z-Rechte sei bei der Schuldnerin (hier: Z AG) als Betriebsausgabe abzugsfähig. Auch komme eine außerbilanzielle Gewinnkorrektur durch (Wieder-)Hinzurechnung dieser Betriebsausgabe gemäß § 8 Abs. 3 S. 2 KStG nicht in Betracht. Denn dies gelte ausdrücklich nur für Zahlungen auf Genussrechte, mit denen das Recht auf Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös der Kapitalgesellschaft verbunden sei. Diese kumulativen Anforderungen seien unstreitig nicht erfüllt.

Tz. 8 a) sei indes nicht erfüllt, da durch die Z-Rechte keine Gewinnbeteiligung vermittelt werde.

Abkommensrechtliche Begriffe wie hier die „Forderungen oder Rechte mit Gewinnbeteiligung“ seien zunächst nach dem Wortlaut und den Definitionen des konkreten DBA, sodann nach dem Sinn und dem Vorschriftenzusammenhang innerhalb dieses DBA und zuletzt nach den Begriffsbestimmungen des innerstaatlichen Rechts des jeweiligen Anwenderstaats auszulegen (vgl. BFH, Urteil vom 25. Februar 2004, I R 42/02, BStBl. II 2005, 14; vom 26. August 2010, I R 53/09, a.a.O.). Dies folge auch aus der mit Art. 3 Abs. 2 OECD-MA übereinstimmenden Auslegungsregel des Art. 3 Abs. 2 DBA-IT.

Ausgehend vom Abkommenswortlaut sei zunächst festzustellen, dass weder der Begriff der „Forderungen oder Rechte mit Gewinnbeteiligung" noch der Terminus der „Gewinnbeteiligung" als solcher im DBA-IT definiert werde. Auch finde sich im OECD-MA keine entsprechende Regelung, die im OECD-MK näher erläutert würde. Allerdings enthalte das Doppelbesteuerungsabkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Österreich (vom 24.08.2000, BGBl. II 2002, 735; nachfolgend: „DBA Österreich") eine fast gleichlautende Bestimmung in Art. 11 Abs. 2 DBA Österreich. Hierzu liege bereits Rechtsprechung vor, die insbesondere den allgemeinen Sprachgebrauch, den systematischen Normzusammenhang sowie den Sinn und Zweck der Vorschrift berücksichtige. ln seinem Urteil vom 26. August 2010 (I R 53/09, a.a.O.) zum vorgenannten Art. 11 Abs. 2 DBA Österreich sei der BFH mit einem ausdrücklich weiten Begriffsverständnis vom Vorliegen einer „Gewinnbeteiligung" dann ausgegangen, „wenn die Leistung, die der Forderungsinhaber verlangen kann, unmittelbar oder auch nur mittelbar von der Höhe des Gewinns abhängt". Dabei zog der BFH die Parallele zu den gleichfalls in der Norm genannten „Einkünfte(n) eines stillen Gesellschafters oder aus partiarischen Darlehen und Gewinnobligationen", die ebenfalls „nicht notwendig eine unbegrenzte und unmittelbare Beteiligung am Gewinn des Unternehmens" enthielten, „sondern ... auf einer auf einen bestimmten Prozentsatz der geleisteten Einlage bzw. des ausstehenden Darlehens begrenzten Gewinnbeteiligung beruhen" könnten. Es bedürfe daher „für die Annahme einer Gewinnbeteiligung ... keiner Orientierung am Gewinn dergestalt, dass Bezugsgröße für die Ausschüttung zwingend die Dividende der Aktionäre, der Jahresabschluss oder eine andere Bilanzkennziffer ist". „Gewinnbeteiligungen" stünden „im Gegensatz zu solchen Vergütungen (Zinsen), die unabhängig von der Erzielung eines Gewinns, also auch im Verlustfall, zu entrichten sind". Ausreichend für eine „Gewinnbeteiligung" sei „eine bloße Gewinnabhängigkeit der geschuldeten Vergütung, die sich auch am Bilanzgewinn oder -vertust orientieren“ könne.

Nach seiner Auffassung seien die von ihm mittels seines Eigeninvestments erworbenen Z-Rechte schon unter Zugrundelegung dieses vom BFH vertretenen weiten Begriffsverständnisses keine „Forderungen oder Rechte mit Gewinnbeteiligung". Zum einen habe er, der Kläger, keine unmittelbar gewinnabhängige Vergütung erzielt, die den Jahresgewinn der Z AG zum Bezugspunkt mache und auf einen Teil desselben gerichtet gewesen sei. Zum anderen habe er auch keine mittelbar gewinnabhängige Vergütung erhalten: Sein vorliegend relevanter Zahlungsanspruch gegen die Z AG sei weder dem Grunde noch der Höhe nach an den Dividenden der Aktionäre, dem Jahresabschluss oder einer Bilanzkennziffer orientiert; ebenso wenig orientiere er sich am Bilanzgewinn oder -verlust.

Vielmehr sei die Abrechnung der Z-Rechte auf der Grundlage einer „fiktiven" Bewertung des Z Konzerns in den zurückliegenden Geschäftsjahren vorgenommen worden. Diese Bewertung sei weder anhand der Gewinne der Z AG noch in Form eines bestimmten Prozentsatzes der geleisteten Einlage bzw. des ausstehenden Darlehens erfolgt. Vielmehr werde eine Differenzbetrachtung zwischen der aktuellen Bewertung der Z-Rechte und dem ursprünglichen Einstandspreis i.H.v. 20.000,- € angestellt. Die Wertentwicklung der Z-Gruppe werde dabei - mangels Börsendaten - aus einem fiktiven Unternehmenswert („Enterprise Value") abgeleitet und unter Anwendung eines Multiplikatorverfahrens in einen fiktiven Eigenkapitalwert („Equity-Value") übergeleitet. Dieser Eigenkapitalwert („Equity-Value“) sei jährlich - nach Feststellung des Konzernabschlusses der Z AG durch den Aufsichtsrat - zum 01.04. ermittelt worden und repräsentierte den jeweils aktuellen Wert der Z-Rechte bis zum nächsten Bewertungsstichtag. Aufgrund der marktobjektivierten Bewertung durch Anwendung eines Multiplikatorverfahrens spiegele der so ermittelte Eigenkapitalwert („Equity-Value") die erwartete zukünftige Geschäftsentwicklung des Z-Konzerns wider, nicht jedoch die zum Zeitpunkt der Auszahlung der Z-Rechte aktuelle Gewinnsituation. Wie bereits grafisch veranschaulicht, komme es auch nicht zu einem Gleichlauf zwischen der EBITDA-Entwicklung der Z AG und der Wertentwicklung der Z-Rechte. Es handele sich mithin um einen fiktiven Verkauf der Z-Rechte zum aktuellen „Marktwert".

Mit einer unmittelbar oder auch nur mittelbar gewinnabhängigen Vergütung im Sinne der vorstehend zitierten BFH-Rechtsprechung habe dies nichts zu tun. Der der BFH-Rechtsprechung zu Grunde liegende Sachverhalt sei zudem in den wesentlichen Punkten nicht mit der Ausgestaltung des Z-Investments vergleichbar. Nicht nur, dass ihm, dem Kläger, kein jährlicher Auszahlungsanspruch zugestanden habe, seien Nachzahlungsrechte abhängig von der Höhe des Bilanzgewinns nicht vorgesehen gewesen. Außerdem sei sein (Rückzahlungs-)Anspruch nicht durch einen Bilanzverlust beschränkt worden, da die Höhe einer möglichen Rückzahlung unterhalb des Einstandspreises vom Grund des Ausscheidens und nicht von der Höhe des Gewinns abhänge.

Zudem seien seine Ansprüche aus dem Z-Programm auf eine jährliche Verzinsung von 20 % p.a. des Eigeninvestments zum letzten Bewertungszeitpunkt begrenzt. Auch diese Vergütungsobergrenze („Cap") stehe in keinem unmittelbaren oder mittelbaren Zusammenhang mit dem Ergebnis der Z AG, sondern begrenze lediglich für diese die Kosten des Z-Programms. Insgesamt sei daher schon nach dem weiten - auch eine mittelbare Gewinnabhängigkeit der Vergütung berücksichtigenden - Ansatz des BFH hier keine „Gewinnbeteiligung" gegeben.

Hinzu komme Folgendes: Im Rahmen eines Verständigungsverfahrens zwischen Deutschland und Österreich sei der EuGH auf der Grundlage von Art. 25 Abs. 5 DBA Österreich i.V.m. Art. 273 AEUV als Schiedsgericht zur Auslegung von Art. 11 Abs. 2 DBA Österreich angerufen worden. In seinem Urteil vom 12. September 2017 (C-648/15, Deutschland/Österreich, DStR 2017,1967) habe der Gerichtshof entschieden, dass eine enge Auslegung des Begriffs der „Gewinnbeteiligung" erforderlich sei, da eine weite Auslegung zur Ausdehnung des Besteuerungsrechts des Quellenstaats und damit zu einer Verstärkung von Doppelbesteuerungseffekten führe, deren „schädliche Auswirkungen auf das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts" dann wiederum nur durch Entlastungsmaßnahmen im Ansässigkeitsstaat des Steuerpflichtigen abgemildert werden könnten. Nach der engen Auslegung des EuGH bedeute „Gewinnbeteiligung" daher „in der Regel einen Anspruch auf Auszahlung eines zu Beginn des Geschäftsjahrs unbekannten Betrags, der sich von einem zum anderen Geschäftsjahr ändern und im Übrigen auch gleich null sein könne" (a.a.O., Rz. 41). Dementsprechend beziehe sich der Ausdruck „Forderungen mit Gewinnbeteiligung" nach Auffassung des EuGH auf „Finanzprodukte, deren Vergütung sich zumindest teilweise in Abhängigkeit von der Höhe des Jahresgewinns des Schuldners ändert" (a.a.O., Rz. 42).

Nach Maßgabe dieser engen Auslegung qualifizierten die Ansprüche aus den Z-Rechten erst recht nicht als „Rechte oder Forderungen mit Gewinnbeteiligung" i.S.v. Tz. 8 a) des Protokolls zum DBA-IT. Denn ihm, dem Kläger, stehe gerade kein Anteil an den positiven Jahresergebnissen der Z AG zu. Maßgeblich sei allein die Wertentwicklung der Z-Rechte und damit des (fiktiven) Unternehmenswerts der Z AG.

Bei den Z-Rechten handele es sich auch nicht um ein sog. „hybrides Finanzmodell“, dessen angemessene Besteuerung durch die Regelungen in Tz. 8 des Protokolls zum DBA-IT sichergestellt werden sollten. Es seien bloße fremdkapitalähnliche Genussrechte. Die hieraus resultierenden Einkünfte würden als Zinsen von Art. 11 Abs. 2 Satz 1 DBA-IT erfasst.

Etwas Anderes ließe sich entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht aus der Präambel der Z-Planbedingungen herleiten. Zum einen habe dieser kurze, zwei Sätze umfassende Einleitungsteil der 16-seitigen Planbedingungen einen eher untechnischen Charakter. Zum anderen bedeute die dort gewählte Formulierung „am Erfolg der Z Gruppe zu partizipieren“ bei Berücksichtigung der detaillierten Planbedingungen gerade nicht eine Beteiligung am Gewinn der Z AG oder der Z Gruppe. Zudem werde anhand der Präambel deutlich, dass das Z-Programm an die Stelle der bis zur Beendigung der Börsennotierung der Z AG zum ... existierenden Stock Option Programme tritt. Der Erfolg dieser früheren Stock Option Programme sei ausschließlich von der Entwicklung der Z-Aktie abhängig gewesen (d.h. dem Unternehmenswert der Z‑Gruppe).

Im Ergebnis seien daher die streitgegenständlichen Vergütungen nach abkommensautonomer Auslegung als „Zinsen" zu beurteilen, die nicht „auf Rechten oder Forderungen mit Gewinnbeteiligung ... beruhen". Zudem sei bereits dargelegt worden, dass die Z-Rechte auch nach innerstaatlichem Recht keine „Gewinnbeteiligung" vermittelten. Entgegen der Auffassung des Beklagten seien daher die Voraussetzungen für die Anwendung der Sonderregelung in Tz. 8 des Protokolls zum DBA-IT auf seine Vergütungen aus den Z-Rechten nicht gegeben.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 30. Juli 2020 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 9. November 2021 zu verpflichten, dem Kläger einen Freistellungsbescheid bzgl. deutscher Abzugsteuern i.H.v. 10.674,20 € (= Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag) gemäß § 50d Abs. 1 EStG (a.F.) i.V.m. dem DBA-IT für die ihm im Jahr 2018 von der Z AG gezahlten Kapitalerträge i.H.v. EUR 65.186,- zu erteilen und den entsprechenden Abzugsteuerbetrag zu erstatten.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen

Der Kläger könne die Erstattung der einbehaltenen und abgeführten Steuerabzugsbeträge nach der im Ausschüttungszeitpunkt geltenden Fassung des § 50d EStG i.V.m. dem DBA-IT nicht mit Erfolg beanspruchen. Dies ergebe sich bei Anwendung der Grundsätze des BFH in seinem Urteil vom 26. August 2010 (I R 53/09) und des EuGH in seinem Urteil vom 12. September 2017 (RS C-648/15, Deutschland/Österreich). Hieraus folge, dass das Besteuerungsrecht Deutschlands als Quellenstaat nicht durch das DBA-IT eingeschränkt werde, sodass dem Kläger kein Erstattungsanspruch, auch nicht teilweise, zustehe.

Konkret folge dies aus Tz. 8 des Zusatzprotokolls zum DBA-IT. Diese Regelung solle eine angemessene Besteuerung sogenannter „hybrider Finanzmodelle“ ermöglichen. Sie korrespondiere mit der körperschaftsteuerrechtlichen Bestimmung zur Gewinnermittlung, wonach verdeckte Gewinnausschüttungen sowie Ausschüttungen jeder Art auf Genussrechte, mit denen das Recht auf Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös der Kapitalgesellschaft verbunden sei, das Einkommen nicht minderten (vgl. § 8 Abs. 3 S. 2 KStG).

Die vorliegenden Anteile verschafften dem Kläger keinerlei Rechte auf ggf. anfallende Liquidationserlöse, so dass sie von der Z AG final als Betriebsausgaben bilanziert worden seien. Tz. 8 b) des Zusatzprotokolls DBA-IT sei daher zweifellos erfüllt.

Die Voraussetzungen von Tz. 8 a) des Zusatzprotokolls lägen, anders als nach Auffassung des Klägers, ebenfalls vor. Denn die betroffenen Vergütungen seien nach ihren anlagevertraglichen Produktbedingungen als Zinsen aus Forderungen mit Gewinnbeteiligung zu qualifizieren.

Dies folge aus der Rechtsprechung des BFH und des EuGH, die zu Art. 11 Abs. 2 DBA Österreich 2000 ergangen sei. Die Regelung in Art. 11 Abs. 2 DBA Österreich 2000 entspreche Tz. 8 des Zusatzprotokolls zum DBA-IT.

Der EuGH stelle in diesem Urteil als maßgebende Beurteilungskriterien für die Annahme einer Gewinnbeteiligung darauf ab, dass der erworbene Auszahlungsanspruch zu Beginn eines jeden Geschäftsjahres unbekannt sei, sich von einem zum anderen Geschäftsjahr ändere und auch gleich Null sein könne (vgl. EuGH, RS C-648/15, Tz. 41).

Forderungen mit Gewinnbeteiligung lägen nach den weiteren Ausführungen des EuGH vor bei „Finanzprodukten, deren Vergütung sich zumindest teilweise in Abhängigkeit von der Höhe des Jahresgewinns des Schuldners ändere“ vor (vgl. EuGH, RS C-648/15, Tz. 42, 44). Diese Begriffsbestimmung leite der EuGH aus dem allgemeinen Sprachgebrauch und allgemein anerkannten Rechnungslegungsstandards ab (vgl. EuGH, RS C-648/15, Tz. 40, 41).

Bei dieser Auslegung berücksichtige der EuGH, dass der Begriff „Forderung mit Gewinnbeteiligung“ vor einer Aufzählung stehe, die seiner Veranschaulichung dienten und in der drei Arten von Finanzinstrumenten genannt würden, deren gemeinsames Merkmal darin liege, dass sich ihre Vergütung in Abhängigkeit vom Jahresgewinn des Emittenten ändern könne (vgl. EuGH, a.a.O., Tz. 44).

In der Sachverhaltskonstellation, die der Entscheidung des EuGH zugrunde gelegen habe, habe das Gericht die Vorgabe als nicht erfüllt angesehen. Anders sei indes der vorliegende Sachverhalt zu beurteilen, da der jeweilige Jahreswert der Anteilsscheine des Klägers unmittelbar durch den Bilanzgewinn der Z AG beeinflusst werde:

Dies folge zunächst aus den einleitenden Ausführungen im Verkaufsprospekt der AG, wonach die Wertentwicklung der Anlage bewusst dem Unternehmenserfolg des Emittenten, also der Z AG, nachgebildet werden solle. Dort werde nahezu wörtlich ausgeführt, dass sich das Programm am langfristigen Erfolg des Konzerns orientiere und das nachhaltige Wert- und Ergebniswachstum unterstützen solle.

Folgerichtig bilde der jeweilige Bilanzgewinn der Z AG den Basiswert, auf dessen Grundlage der jährliche Rückkaufswert der vom Kläger erworbenen Anteilsscheine mit Hilfe linearer Rechenoperationen unter Einbeziehung diverser, gleichfalls bilanzgebundener Variablen berechnet werde (Wert der Z-Rechte = EBITDA x Multiplikator +/-NetDebt +/- Ausschüttungen/Kapitalerhöhungen). Durch die Wahl des Bilanzgewinnes der Z AG als Ausgangswert sei sichergestellt, dass der jährlich bestimmte Anteilsscheinwert des Klägers unmittelbar an den nicht vorhersagbaren Unternehmenserfolg der Z AG gekoppelt sei.

Der Kläger widerspreche zwar dieser mathematischen Gesetzmäßigkeit mit der Argumentation, dass bereits durch den ersten der insgesamt vier Rechenschritte, nämlich die Anwendung des am Kapitalmarkt abgeleiteten „floating multiple“ auf das EBITDA der Z-Gruppe, die Bewertung der Z-Rechte von dem individuellen Unternehmenserfolg der Z-Gruppe entkoppelt werde. Dem widerspreche jedoch die schlichte Mathematik, wonach jede eingebrachte veränderliche Größe unmittelbar Einfluss auf beide Seiten des Gleichungssystems ausübe.

Die Rechtsprechung des EuGH zum Begriff „gewinnabhängig“ bedeute gerade nicht, dass der Besitz der Z-Rechte - wie bei einem Anteilseigner - zu einer direkten Beteiligung am Gewinn der Z AG verhelfe, sondern drücke aus, dass die Höhe des Ertrags unmittelbar durch den Unternehmensgewinn des Emittenten beeinflusst werde. Es komme also lediglich darauf an, dass der erzielte steuerliche Ertrag als „gewinnabhängig ermittelt“ anzusehen sei.

Das Z-Programm ersetze ausdrücklich Aktienobligationen, die von der Z AG während ihrer Börsennotierung an ihre Beschäftigten ausgegeben worden seien. Die Anleger sollten am Erfolg ihres Arbeitgebers partizipieren. Folgerichtig simuliere deren Wertermittlung diejenige eines Aktienkurses, der ausgehend vom aktuellen Unternehmensgewinn die unternehmensbezogenen Zukunftsaussichten des Marktes widerspiegele.

Die Wertentwicklung des Z-Produkts solle damit stichtagsbezogen einen fiktiven Aktienkurs simulieren. Gleichzeit besitze es, wie im Zusatzprotokoll zum DBA-IT, Tz. 8 b) gefordert, klar Fremdkapitalcharakter, da die vom Kläger erzielten Erträge bei der AG als Betriebsausgaben zu berücksichtigen seien, was eine direkte Gewinnbeteiligung im Sinne eines Anteilseigners ausschließe.

Für eine Gewinnabhängigkeit spreche zudem, dass der Kläger aus einer Einlage von 20.000,- € im Jahre … bei Verkauf seiner Z-Rechte 2018 einen Erlös von 65.186,20 € erzielt habe. Ihm, dem Beklagten, sei kein „normales“, d.h. nicht am Gewinn des Emittenten orientiertes Fremdkapitalprodukt bekannt, dass seinem Anleger während eines solch kurzen Zeitraumes eine vergleichbare „Verzinsung“ oberhalb von 300 % ermögliche.

Ein weiteres schwerwiegendes Indiz für die Gewinnabhängigkeit des vorliegend zu beurteilenden Finanzproduktes sei die vertraglich bestimmte Verpflichtung, im Falle einer Insolvenz der AG, im Gegensatz zu einem „normalen“, d.h. nicht gewinnabhängig vergüteten Fremdkapitalgeber, lediglich zwei Drittel seines Einlagekapitals als Liquidationsanspruch i.S.d. § 38 InsO geltend machen zu können.

Aus alledem folge, dass die vom Kläger erzielten Einkünfte aus Forderungen mit Gewinnbeteiligung stammten. Deshalb werde die Regelung in Art. 11 Abs. 2 DBA-IT, wonach Deutschland ein eingeschränktes Quellensteuerrecht i.H.v. 10 % zustünde, gemäß Tz. 8 des Zusatzprotokolls DBA-IT zugunsten des alleinigen Besteuerungsrecht der Bundesrepublik Deutschland verdrängt.

Auf Rückfrage des Gerichts hat der Kläger mitgeteilt, dass die streitgegenständlichen Kapitaleinkünfte in Italien der Besteuerung unterworfen worden seien (sog. Ersatzsteuer, „imposta sostitutiva“). Es sei Steuer i.H.v. 16.948 € festgesetzt und bezahlt worden. Eine Anrechnung in Deutschland einbehaltener und abgeführter Quellensteuer gem. Art. 24 DBA-IT auf diese sog. Ersatzsteuer sei nicht möglich. Der Beklagte hat daraufhin auf eine am 1. September 2022 veröffentlichte Entscheidung des Obersten Italienischen Kassationsgerichtshofs (25698/2022) hingewiesen, wonach die Praxis der italienischen Finanzbehörden, die Anwendung des Methodenartikels zu verweigern, rechtswidrig sei.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unbegründet.

Der Ablehnungsbescheid vom 30. Juli 2020 sowie die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 9. November 2021 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 101 Satz 1 FGO). Dem Kläger steht kein Anspruch auf Erlass des begehrten Freistellungsbescheids gemäß § 50d Abs. 1 Satz 2 EStG in der im Streitjahr geltenden Fassung (EStG a.F., später verlagert in § 50c Abs. 1 EStG i.d.F. des AbzStEntModG, EStG n.F.) zu.

I. Gemäß § 50d Abs. 1 Satz 1 EStG a.F. ist der Schuldner der Kapitalerträge i.S.d. § 43 EStG auch dann zur Einbehaltung, Abführung und Anmeldung der gesetzlich vorgesehenen Kapitalertragsteuer (§ 43 EStG) verpflichtet, wenn die Vergütung nach einem Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) nicht oder nur mit einem niedrigeren Steuersatz besteuert werden kann. Unberührt bleibt der Anspruch des Gläubigers der Kapitalerträge auf völlige oder teilweise Erstattung der einbehaltenen und abgeführten Steuer gemäß § 50d Abs. 1 Satz 2 EStG a.F.

II. Zugunsten des Klägers kommt zwar ein Anspruch gemäß § 50d Abs. 1 Satz 2 EStG a.F. i.V.m. Art. 11 Abs. 2 DBA-IT auf Erstattung der einbehaltenen und abgeführten Steuer bis zu einem Reststeuersatz i.H.v. 10 % in Betracht. Allerdings scheidet dieser aus, da die Voraussetzungen von Tz. 8 des Zusatzprotokolls zum DBA-IT vorliegen. In diesem Fall erfährt das Quellenbesteuerungsrecht, abweichend von Art. 11 Abs. 2 DBA-IT, keine Einschränkung.

1. Ein den Maßgaben des § 50d Abs. 1 EStG a.F. unterliegender Erstattungsanspruch setzt zunächst voraus, dass steuerpflichtige Einkünfte vorliegen. Ist Kapitalertragsteuer auf nicht der inländischen (beschränkten) Steuerpflicht unterliegende Vergütungen einbehalten worden, besteht zwar entsprechend dem Rechtsgedanken des § 50d Abs. 1 Satz 2 EStG a.F. ebenfalls ein Erstattungsanspruch des Vergütungsgläubigers; dieser wäre aber nicht gegenüber dem Beklagten, sondern gegenüber dem jeweiligen Finanzamt geltend zu machen (vgl. BFH-Urteil vom 22. April 2009, I R 53/07, BFH/NV 2009, 1543; BFH-Urteil vom 10. November 2021, I R 27/19, BFH/NV 2022, 708; Gosch in Kirchhof/Seer, EStG, 23. Aufl. 2024, § 50c Rz. 32).

Der in Italien ansässige Kläger erzielte aus dem Z-Investment beschränkt steuerpflichtige Einkünfte gemäß § 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. c) bb) EStG i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG, so dass dieser Maßgabe entsprochen wird.

a) Bei dem Z-Investment handelt es sich um ein mit einem Genussrecht vergleichbares Kapitalüberlassungsverhältnis. Inhalt und Begriff des Genussrechts sind gesetzlich nicht definiert. Nach herrschender Meinung ist von einem Genussrecht auszugehen, wenn dem Rechtsinhaber gegen das die Genussrechte ausgebende Unternehmen zwar schuldrechtliche Ansprüche, nicht aber gesellschaftsrechtlich geprägte Mitgliedschaftsrechte vermittelt werden, dem Rechtsinhaber Vermögensrechte zugestanden werden, die typischerweise nur Gesellschaftern zustehen, die Rechte in großer Zahl und nicht nur vereinzelt begeben und dem Rechtsinhaber keine aktiven Mitverwaltungsrechte eingeräumt werden (vgl. BFH-Urteil vom 8. April 2008, VIII R 3/05, BStBl. II 2008, 852; BFH-Urteil vom 14. August 2019, I R 44/17, BFH/NV 2020, 807; Kahle/Kopp, FR 2023, 913, 914). Diese Voraussetzungen sind bei dem Z-Investment des Klägers im Rahmen des Mitarbeiterbeteiligungsprogramms gegeben.

b) Abhängig von der konkreten Ausgestaltung des Genussrechts kommt eine Besteuerung gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG oder § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG in Betracht. Nach seinem klaren Wortlaut erfasst § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG - ebenso wie § 8 Abs. 3 Satz 2 Variante 2 KStG - nur diejenigen Genussrechte, bei denen der Genussrechtsinhaber sowohl am Gewinn als auch am Liquidationserlös beteiligt ist (vgl. BFH-Urteil vom 19. Januar 1994, I R 67/92, BStBl. II 1996, 77 zu § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG; BFH-Urteil vom 14. August 2019, I R 44/17, BFH/NV 2020, 807). Nur wenn beide Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind, vermitteln die Genussrechte aus steuerrechtlicher Sicht eine gesellschafterähnliche Rechtsstellung, die zu Einkünften i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG führt. Fehlt eine der beiden Voraussetzungen, liegen dagegen keine beteiligungsähnlichen, sondern obligationsähnliche Genussrechte vor, aus denen Einkünfte i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG erzielt werden (vgl. BFH-Urteil vom 12. Dezember 2012, I R 27/12, BStBl. II 2013, 682; BFH-Urteil vom 14. August 2019, I R 44/17, BFH/NV 2020, 807; Neumann in Rödder/Herlinghaus/Neumann, Körperschaftsteuergesetz, 2. Aufl. 2023, § 8, Rz. 1248; Bleschik, in: Kirchhof/Seer, EStG, 23. Aufl. 2024, § 20 Rz. 48a; Ratschow in: Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 20 EStG Rz. 81).

Unstreitig vermitteln die streitgegenständlichen Z-Rechte dem Kläger keine Beteiligung am Liquidationserlös der Z AG. Insoweit ist entscheidend, ob ihm eine Beteiligung am Abwicklungsendvermögen im Sinne des § 11 KStG zusteht, d. h. eine Beteiligung an einem etwaigen Liquidationsmehrerlös und die damit verbundene Beteiligung an den stillen Reserven (vgl. BFH-Urteil vom 14. August 2019, I R 44/17, BFH/NV 2020, 807; Binnewies/Tippelhofer, Anmerkung zum BFH-Urteil vom 14. August 2019, AG 2020, 664, 666; Ratschow in: Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 20 EStG Rz. 81; Neumann in Rödder/Herlinghaus/Neumann, Körperschaftsteuergesetz, 2. Auflage 2023, § 8 Rz. 1267).

Die Z-Rechte räumen dem Kläger keine Beteiligung am Liquidationsmehrerlös und den stillen Reserven ein. Der BFH hebt diesbezüglich hervor, dass die Beteiligung an den stillen Reserven dem Genussrechtsinhaber entsprechend vertraglicher Regelungen zustehen muss und nicht anderweitig kompensiert werden kann. Eine Nachrangvereinbarung, durch die der Genussrechtsinhaber im Liquidationsfall hinter die übrigen Gläubiger zurücktritt, ist nicht entscheidend. Auch kann die Beteiligung am Liquidationserlös nicht über eine gewinnabhängige Vergütung und/oder eine lange Laufzeit erreicht werden, da dadurch allenfalls aufgedeckte stille Reserven, nicht jedoch stille Reserven erfasst werden (vgl. BFH-Urteil vom 14. August 2019, I R 44/17, BFH/NV 2020, 807; Binnewies/Tippelhofer, AG 2020, 664, 665; Kahle/Kopp, FR 2023, 913, 924 f.).

Unabhängig davon, dass die Z-Planbedingungen keine ausdrückliche Regelung für den Liquidationsfall enthalten, sehen sämtliche Beendigungsgründe des Kapitalüberlassungsverhältnisses, die zu einem Anfall der Einkünfte führen, keine Teilhabe an den stillen Reserven vor. Vielmehr richten sich die Erlöse in sämtlichen Fällen nach dem dem Z-Programm zu Grunde liegenden Berechnungsmodell, wonach jedes Jahr auf der Basis des EBITDA ein fiktiver Eigenkapitalwert errechnet und dessen prozentuale Veränderung vergleichbar einer jährlichen Verzinsung berücksichtigt wird. Eine Aufdeckung/Berücksichtigung stiller Reserven ist nicht Teil dieses Berechnungsmodells. Der Kläger erhält zudem, wie die anderen teilnehmenden Führungskräfte, nur unter der Voraussetzung einer positiven Wertentwicklung einen Anspruch auf die Auszahlung von unentgeltlich gewährten Z-Awards nach Ablauf der Planlaufzeit (vgl. Z-Planbedingungen, Bl. 59 ff. FG-Akte), so dass sich auch hieraus keine Beteiligung an stillen Reserven ergibt. Darüber hinaus gehende Vermögensansprüche, die eine Beteiligung an den stillen Reserven der Z AG und somit am Liquidationserlös ermöglichen, werden nicht begründet. Das zeigt sich letztlich auch daran, dass die Inhaber der Z-Rechte bei einer negativen Geschäftsentwicklung lediglich Anspruch auf Rückzahlung ihres eigenen Investments, ggf. unter Hinnahme eines Verlusts von 1/3 des überlassenen Kapitals, haben (vgl. Gosch in Gosch, KStG, 4. Auflage 2020, § 8 Rz. 151; Schönfeld in Schönfeld/Ditz, DBA-Kommentar, 2. Aufl. 2019, Art. 10 Rz. 164). Angesichts der fehlenden Beteiligung an den stillen Reserven liegt auch keine Beteiligung am sog. fiktiven Liquidationserlös vor, der teilweise als ausreichend angesehen wird (vgl. Schönfeld in Schönfeld/Ditz, DBA-Kommentar, 2. Aufl. 2019, Art. 10 Rz. 164; Rengers in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 8 KStG Rz. 203; kritisch: Neumann in Rödder/Herlinghaus/Neumann, Körperschaftsteuergesetz, 2. Auflage 2023, § 8 Rz. 1268). Auf diese wird in solchen Situationen abgestellt, in denen die Möglichkeit einer vorzeitigen Rückzahlung wegen Befristung oder Kündigung besteht (vgl. Schönfeld in Schönfeld/Ditz, DBA-Kommentar, 2. Aufl. 2019, Art. 10 Rz. 164).

Die hieraus folgende Subsumtion der Erträge aus dem Z-Investment unter § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG stimmt nicht nur mit der Auffassung der Beteiligten überein, sondern entspricht auch der Lohnsteueranrufungsauskunft des FA Y, die im Zusammenhang mit der Einführung des Z-Programms von Seiten der Z AG eingeholt wurde (vgl. Anrufungsauskunft gemäß § 42e EStG vom 16. Dezember 2009, Bl. 82 FG-Akte).

c) Die beschränkte Steuerpflicht des Klägers hinsichtlich der Einkünfte aus den Z-Rechten folgt aus § 49 Abs. 1 Nr. 5 c) bb) EStG. Diese Regelung erfasst Einkünfte im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG, wenn das ihnen zugrundeliegende Kapitalvermögen aus Genussrechten besteht, die nicht in § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG genannt sind. Diese Voraussetzung ist bereits deshalb erfüllt, weil es an der Beteiligung am Liquidationserlös fehlt. Auch die in § 49 Abs. 1 Nr. 5 c) bb) EStG mittels Auslegung hineingelesene Voraussetzung, dass der Schuldner der Kapitalerträge seinen Wohnsitz, die Geschäftsleitung oder den Sitz im Inland haben muss (vgl. Reimer in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 49 EStG Rz. 271; Loschelder in Schmidt, EStG, 43. Auflage 2024, § 49 Rz. 101), ist vorliegend erfüllt. Denn die Z AG hat ihren Sitz gemäß § 11 AO im Inland (Y).

2. Bei den Einkünften des Klägers aus dem Z-Investment handelt es sich um Zinsen gemäß Art. 11 Abs. 4 DBA-IT, so dass sich zunächst, bei Außerachtlassung des Zusatzprotokolls des DBA, eine Quellensteuerbeschränkung aus Art. 11 Abs. 2 DBA-IT i.H.v. 10 % ergibt.

a) Gemäß Art. 11 Abs. 4 DBA-IT bedeutet der in Art. 11 verwendete Ausdruck „Zinsen“ Einkünfte aus öffentlichen Anleihen, aus Obligationen, auch wenn sie durch Pfandrechte an Grundstücken gesichert oder mit einer Gewinnbeteiligung ausgestattet sind, und aus Forderungen jeder Art sowie alle anderen Einkünfte, die nach dem Steuerrecht des Staates, aus dem sie stammen, den Einkünften aus Darlehen gleichgestellt sind. Allerdings umfasst der Ausdruck „Zinsen“ gemäß Art. 11 Abs. 4 Satz 2 DBA-IT nicht die in Art. 10 genannten Einkünfte (Dividenden).

b) Bei den vom Kläger aus dem Z-Investment erzielten Einkünften handelt es sich nicht um Dividenden gemäß Art. 10 Abs. 6 DBA-IT, so dass kein Ausschluss des Zinsartikels gemäß Art. 11 Abs. 4 Satz 2 DBA-IT erfolgt.

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aa) Gemäß Art. 10 Abs. 6 DBA-IT bedeutet der in diesem Artikel verwendete Ausdruck „Dividenden“

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a) Gewinnausschüttungen auf Aktien einschließlich Einkünfte aus Aktien, Genussrechten oder Genussscheinen, Kuxen, Gründeranteilen oder anderen Rechten – ausgenommen Forderungen – mit Gewinnbeteiligung (unter Einschluss der Einkünfte aus Beteiligungen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung), und

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b) sonstige Einkünfte, die nach dem Recht des Staates, in dem die ausschüttende Gesellschaft ansässig ist, den Gewinnausschüttungen auf Aktien steuerlich gleichgestellt sind, und für die Zwecke der Besteuerung in der Bundesrepublik Deutschland Einkünfte eines stillen Gesellschafters im Sinne des deutschen Steuerrechts aus seiner Beteiligung als stiller Gesellschafter an einem gewerblichen Unternehmen und Ausschüttungen auf Anteilscheine an einem Investmentvermögen.

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Art. 10 Abs. 6 DBA-IT enthält, ebenso wie Art. 10 Abs. 3 OECD-MA, drei Fallgruppen, zwei unter Buchstabe a) und eine unter Buchstabe b). Unterschiede zur Definition im OECD-MA bestehen insofern, als dass in der ersten Fallgruppe nicht nur der engere Begriff „Genussschein“, sondern zusätzlich der weitere Begriff „Genussrecht“ verwendet wird. Zudem geht die Formulierung des Buchstabens b) punktuell über die Reichweite von Art. 10 Abs. 3 OECD-MA hinaus. Während nach dem OECD-MA nur aus sonstigen Gesellschaftsanteilen stammende Einkünfte, die nach dem Recht des Quellenstaats den Einkünften aus Aktien gleichgestellt sind, unter den Begriff fallen, sind nach Art. 10 Abs. 6 b) DBA-IT weitergehend alle sonstigen Einkünfte, die nach dem Recht des Quellenstaats den Einkünfte aus Aktien gleichgestellt sind, als Dividenden definiert (vgl. hierzu Wassermeyer/Weggenmann, 163. EL September 2023, DBA-Italien, Art. 10 Rn. 33).

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bb) Beide Beteiligten gehen im Ergebnis zutreffend davon aus, dass keine dieser drei Fallgruppen gegeben ist und es sich bei den Einkünften des Klägers daher nicht um Dividenden im Sinne des Art. 10 DBA-IT handelt. Dies folgt aus der Ausgestaltung des Z-Investments als ein einem Genussrecht vergleichbares, rein schuldrechtliches Kapitalüberlassungsverhältnis, bei dem mangels einer Beteiligung am Liquidationserlös keine Beteiligungsähnlichkeit, sondern eine Obligationsähnlichkeit vorliegt.

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Anders, als vom Kläger und teilweise auch in der Literatur (vgl. Wassermeyer/Weggenmann, 163. EL September 2023, DBA-Italien, Art. 10 Rn. 35) vertreten, scheidet eine Qualifizierung der Einkünfte als Dividenden im Sinne von Art. 10 Abs. 6 a) DBA-IT nicht bereits deshalb aus, weil die zu Grunde liegenden Z-Rechte nicht verbrieft sind. Zwar wird ein solches Verständnis hinsichtlich der Formulierung in Art. 10 Abs. 3 OECD-MA unter Berücksichtigung von Tz. 24 OECD-MK vertreten (vgl. Wassermeyer/Kaeser, 164. EL Januar 2024, OECD-MA 2017 Art. 10 Rn. 125; Tischbirek/Specker in: Vogel/Lehner, DBA, 7. Aufl. 2021, Art. 10 Rz. 198; vgl. auch Schönfeld in Schönfeld/Ditz, DBA-Kommentar, 2. Aufl. 2019, Art. 10 Rz. 162). Allerdings benennt Art. 10 Abs. 6 a) DBA-IT neben Genussscheinen explizit auch Genussrechte und erweitert hierdurch den Anwendungsbereich. Denn nach deutschem Recht sind Genussscheine in Wertpapieren verbriefte schuldrechtliche Forderungen gegenüber einer Körperschaft, die keine Mitgliedschaftsrechte begründen, während Genussrechte als Oberbegriff auch entsprechend unverbriefte Forderungen mitumfassen (vgl. Wassermeyer/Kaeser, 164. EL Januar 2024, OECD-MA 2017 Art. 10 Rn. 125). Mithin sind unverbriefte Genussrechte nicht per se vom Anwendungsbereich des Art. 10 Abs. 6 a) DBA-IT ausgeschlossen.

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Allerdings besteht eine andere Einschränkung. So unterfallen nicht sämtliche Genussrechte voraussetzungslos dem Anwendungsbereich von Art. 10 Abs. 6 DBA-IT. Sowohl im Rahmen der ersten beiden Fallgruppen unter Buchstabe a), als auch bei der dritten Fallgruppe unter Buchstabe b) wird vorausgesetzt, dass es sich um ein beteiligungsähnliches Genussrecht handelt (vgl. Schönfeld in Schönfeld/Ditz, DBA-Kommentar, 2. Aufl. 2019, Art. 10 Rz. 162; Wassermeyer/Kaeser, 164. EL Januar 2024, OECD-MA 2017 Art. 10 Rn. 126). Letzteres setzt, auch abkommensrechtlich, voraus, dass dem Inhaber eine Beteiligung am Gewinn und Liquidationserlös der Gesellschaft vermittelt wird (vgl. zu Art. 10 Abs. 3 OECD-MA Laule, IStR 1997, 577, 581; Widmayer, IStR 2001, 337, 341 f.; Tischbirek/Specker, in: Vogel/Lehner, DBA, 7. Aufl. 2021, Art. 10 Rz. 194; vgl. Wassermeyer/Kaeser, 164. EL Januar 2024, OECD-MA 2017 Art. 10 Rn. 125f..; außerdem Wassermeyer/Weggenmann, 163. EL September 2023, DBA-Italien, Art. 10 Rn. 35; sowie BFH-Urteil vom 24. März 1992, VIII R 51/89, BStBl. II 1992, 941). Diese Abgrenzung zum obligationsähnlichen Genussrecht wird im Wesentlichen aus der Formulierung der dritten Fallgruppe in Art. 10 Abs. 3 OECD-MA „sowie aus sonstigen Gesellschaftsanteilen stammende Einkünfte“ hergeleitet (vgl. nur Schönfeld in Schönfeld/Ditz, DBA-Kommentar, 2. Aufl. 2019, Art. 10 Rz. 127; Tischbirek/Specker, in: Vogel/Lehner, DBA, 7. Aufl. 2021, Art. 10 Rz. 188 ff.).

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In Art. 10 Abs. 6 b) DBA-Italien wird zwar verkürzt auf „sonstige Einkünfte“ abgestellt, so dass sich die Einschränkung auf beteiligungsähnliche Genussrechte nicht unmittelbar aus dem verwendeten Begriff der Einkünfte aus sonstigen Gesellschaftsanteilen herleiten lässt. Im Ergebnis liegt jedoch kein Unterschied vor, da es sich bei den sonstigen Einkünften gemäß Art. 10 Abs. 6 b) DBA-IT um solche handeln muss, die nach dem Recht des Staates, in dem die ausschüttende Gesellschaft ansässig ist, den Gewinnausschüttungen auf Aktien steuerlich gleichgestellt sind. In Deutschland, als Ansässigkeitsstaat der auszahlenden Gesellschaft und damit als Quellenstaat, ist diese Voraussetzung nur bei beteiligungsähnlichen Genussrechten, die unter § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu subsumieren sind, erfüllt. Bei obligationsähnlichen Genussrechten fehlt es hingegen an einer Gleichstellung mit Einkünften aus Aktien, da die Einkünfte aus obligationsähnlichen Genussrechten unter § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG zu fassen sind (vgl. Schönfeld in Schönfeld/Ditz, DBA-Kommentar, 2. Aufl. 2019, Art. 10 Rz. 185).

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Darüber hinaus folgt die Nichtanwendbarkeit von Art. 10 Abs. 6 a) DBA-IT im Falle obligationsähnlicher Genussrechte auch aus der Formulierung in Art. 10 Abs. 6 a) DBA-IT, wonach Forderungen mit Gewinnbeteiligung ausgenommen sind. Aus dieser Formulierung schließt der BFH bei der Anwendung vergleichbarer Regelungen im DBA-Kanada, dass Ausschüttungen aus obligationsähnlichen Genussrechten nicht Art. 10 DBA-Kanada (Dividenden), sondern Art. 11 DBA-Kanada (Zinsen) unterfallen. Dabei hat er es im Übrigen auch für unbeachtlich gehalten, dass Art. 10 Abs. 3 b) DBA-Kanada - anders als Art. 10 Abs. 3 OECD-MA - keine Beschränkung auf Einkünfte "aus sonstigen Gesellschaftsanteilen" vorsieht (vgl. BFH-Urteil vom 14. August 2019, I R 44/17, BFH/NV 2020, 807).

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c) Die aus dem Z-Investment resultierenden Einkünfte sind unter „Forderungen jeder Art“ zu subsumieren und stellen daher Zinsen nach Maßgabe der abkommensrechtlichen Definition in Art. 11 Abs. 4 DBA-IT dar (vgl. insofern zu Art. 11 OECD-MA Körner in: Schönfeld/Ditz, DBA-Kommentar, 2. Aufl. 2019, Art. 11 Rz. 56; außerdem BFH-Urteil vom 14. August 2019, I R 44/17, BFH/NV 2020, 807 zum DBA-Kanada). Auch insoweit besteht zwischen den Beteiligten Einvernehmen.

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3. Die als Zinsen i.S.v. Art. 11 DBA-IT zu qualifizierenden Einkünfte erfüllen die Voraussetzungen von Tz. 8 des Zusatzprotokolls zum DBA-IT. Abweichend von Art. 11 Abs. 2 DBA-IT besteht daher ein uneingeschränktes, d.h. nicht durch eine Abkommensnorm beschränktes Quellenbesteuerungsrecht.

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a) Nach Tz. 8 des Zusatzprotokolls zum DBA-IT können abweichend von den Artikeln 10 und 11 Dividenden und Zinsen in dem Vertragsstaat, aus dem sie stammen, nach dem Recht dieses Staates besteuert werden, wenn sie

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b) bei der Gewinnermittlung des Schuldners der Dividenden oder Zinsen abzugsfähig sind.

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b) Die vom Kläger erzielten Kapitalerträge mindern als Betriebsausgaben den Gewinn der Z AG. Eine außerbilanzielle Hinzurechnung gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG erfolgt nicht. Diese scheidet unabhängig von einer Gewinnbeteiligung bereits auf Grund der fehlenden Beteiligung am Liquidationserlös aus. Die Voraussetzungen von Tz. 8 b) des Zusatzprotokolls zum DBA-IT sind daher erfüllt, worüber zwischen den Beteiligten auch Einvernehmen besteht.

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Die Voraussetzungen gemäß Tz. 8 a) des Zusatzprotokolls zum DBA-IT sind ebenfalls gegeben. Die maßgeblichen Kapitalerträge aus dem Z-Investment beruhen auf einer Forderung mit Gewinnbeteiligung im Sinne dieser Abkommensnorm.

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Dieses Ergebnis beruht auf der Auslegung dieser abkommensrechtlichen Bestimmungen, für die nach der Rechtsprechung des BFH zunächst auf den Wortlaut und die Definitionen des konkreten DBA, sodann auf den Sinn und den Vorschriftenzusammenhang innerhalb dieses DBA und zuletzt auf die Begriffsbestimmungen des innerstaatlichen Rechts des jeweiligen Anwenderstaats abzustellen ist (vgl. BFH-Urteil vom 25. Februar 2004, I R 42/02, BStBl. II 2005, 14; BFH-Urteil vom 26. August 2010, I R 53/09, BStBl. II 2019, 147).

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Das DBA-IT enthält, ebenso wie das im Urteil des BFH vom 26. August 2010 maßgebliche DBA-Österreich, keine Definition des Begriffs der „Gewinnbeteiligung" bzw. „Forderung mit Gewinnbeteiligung“, so dass zunächst nur der Wortlaut herangezogen werden kann. Ausgangspunkt für die Auslegung nach dem Wortlaut ist der allgemeine Sprachgebrauch, wobei dieser im Einklang mit dem Sinn und Vorschriftenzusammenhang des Abkommens stehen muss (vgl. BFH-Urteil vom 26. August 2010, I R 53/09, BStBl. II 2019, 147).

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Dies berücksichtigend ergibt sich ein weites Verständnis des Begriffs der „Gewinnbeteiligung“ bzw. „Forderung mit Gewinnbeteiligung“, da vom allgemeinen Sprachgebrauch sowohl eine unmittelbare als auch eine mittelbare Abhängigkeit vom Gewinn abgedeckt wird. Dieses weite Verständnis des Begriffs "Gewinnbeteiligung" findet Unterstützung durch den Vergleich mit den in Tz. 8 a) genannten Beispielen der Einkünfte eines stillen Gesellschafters aus seiner Beteiligung als stiller Gesellschafter oder aus partiarischen Darlehen und Gewinnobligationen. Auch diese Finanzierungsformen enthalten nicht notwendig eine unbegrenzte und unmittelbare Beteiligung am Gewinn des Unternehmens, sondern können auf einer begrenzten Gewinnbeteiligung beruhen (vgl. BFH-Urteil vom 26. August 2010, I R 53/09, BStBl. II 2019, 147). Daher bedarf es für die Annahme einer Gewinnbeteiligung keiner Orientierung am Gewinn dergestalt, dass Bezugsgröße zwingend die Dividende der Aktionäre, der Jahresüberschuss oder eine andere Bilanzkennziffer ist. Gewinnbeteiligungen stehen im Gegensatz zu solchen Vergütungen (Zinsen), die unabhängig von der Erzielung eines Gewinns, also auch im Verlustfall, zu entrichten sind. Für die Annahme einer Gewinnbeteiligung reicht daher eine bloße Gewinnabhängigkeit der geschuldeten Vergütung, die sich auch am Bilanzgewinn oder -verlust orientieren kann, aus (vgl. BFH-Urteil vom 26. August 2010, I R 53/09, BStBl. II 2019, 147).

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Die Forderungen des Klägers aus dem Z-Investment hängen zumindest mittelbar vom Gewinn der Z AG ab. Denn Ausgangsgröße des Berechnungsmodells ist das EBITDA nach dem IFRS-Konzernabschluss und damit ein möglicher Anknüpfungspunkt einer Gewinnabhängigkeit. Dass dieser Wert nicht unmittelbar zu Grunde gelegt wird, sondern Modifikationen auch durch außerhalb des Unternehmens liegende Faktoren infolge der Berücksichtigung der Marktentwicklung von Unternehmen im Bereich der Spezial-... (sog. Benchmarkunternehmen) erfährt, ist angesichts der als ausreichend anzusehenden mittelbaren Gewinnabhängigkeit unbeachtlich. Auch der in der mündlichen Verhandlung vom Kläger vorgebrachte Einwand, beim EBITDA handele es sich nicht um eine Gewinngröße, sondern um eine „cash-flow-Größe“ nach Maßgabe der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn unabhängig davon, dass es sich beim EBITDA um den Gewinn vor Zinsen, Steuern, Abschreibungen auf Sachanlagen und auf immaterielle Vermögensgegenstände und damit auch um eine besonders ermittelte Gewinngröße handelt, knüpft auch die Gewinnbeteiligung eines stillen Gesellschafters an das Ergebnis der Betriebstätigkeit an (vgl. Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Mock/Wöstmann, HGB, 6. Aufl. 2023, § 230 Rz. 2).

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Angesichts der Möglichkeit der abkommensautonomen Auslegung unter Berücksichtigung des Wortlauts sowie des Sinn- und Vorschriftenzusammenhangs ist ein Rückgriff auf die Begriffsbestimmungen des innerstaatlichen Rechts des jeweiligen Anwenderstaats, mithin vorliegend von Deutschland, nicht zwingend erforderlich (vgl. BFH-Urteil vom 26. August 2010, I R 53/09, BStBl. II 2019, 147). Gleichwohl ist zu berücksichtigen, dass auch bei Heranziehung nationaler Regelungen und dabei insbesondere von § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG das Z-Investment des Klägers als Forderung mit Gewinnbeteiligung zu qualifizieren wäre. Denn auch im Rahmen von § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG wird hinsichtlich des Rechts auf Gewinnbeteiligung bei Genussrechten eine mittelbare Gewinnabhängigkeit im Allgemeinen für ausreichend angesehen (vgl. Neumann in Rödder/Herlinghaus/Neumann, Körperschaftsteuergesetz, 2. Aufl. 2023, § 8 Rz. 1259, 1265; Janetzko in Herrmann/Heuer/Raupach, § 8 KStG Rz. 184; Gosch, KStG, § 8 Rz. 151; vgl. auch Ditz/Wassermeyer/Hörnicke in Flick/Wassermeyer/Baumhoff/ Schönfeld, Außensteuerrecht, § 7 AStG Rz. 105). So ist grundsätzlich jede Art der Teilnahme am wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens gemeint. Die Erfolgsbeteiligung kann sich dabei neben dem Jahresüberschuss, dem Bilanzgewinn, dem ausschüttungsfähigen Gewinn auch am EBIT und EBITDA bemessen (vgl. BMF-Schreiben vom 11. April 2023, IV C 6-S 2133/19/10004:002). In Betracht kommt auch eine aus dem Jahresabschluss abgeleitete Größe als Bemessungsgrundlage, z.B. die Eigen- bzw. Gesamtkapitalrendite (vgl. Janetzko in Herrmann/Heuer/Raupach, § 8 KStG Rz. 184).

121

Überdies ist zu berücksichtigen, dass bei der Bemessung der dem Kläger zustehenden Erträge im Berechnungsmodell auf der letzten Stufe tatsächlich erfolgte Ausschüttungen wieder hinzugerechnet werden, da auf die Zs keine Ausschüttungen erfolgen (vgl. Z-Planbedingungen, Bl. 66 FG-Akte). Tatsächlich erfolgte Ausschüttungen, bei denen es sich ebenfalls um einen möglichen Anknüpfungspunkt für eine Gewinnbeteiligung handelt, wirken sich mithin ebenfalls bei der Berechnung der dem Kläger zustehenden Erträge aus dem Z-Investment aus.

122

Der EuGH, der über denselben Sachverhalt wie der BFH im Urteil vom 26. August 2010 im Rahmen des Verständigungsverfahrens als Schiedsgericht entschieden hat, legt zwar den Begriff der Gewinnbeteiligung im DBA Österreich enger aus und stellt auf dieser Grundlage das Fehlen der erforderlichen Gewinnbeteiligung fest (vgl. EuGH-Urteil vom 12. September 2017, C-648/15, Deutschland/Österreich, DStR 2017, 1967). An der Beurteilung, dass dem Kläger aus dem Z-Investment eine Forderung mit Gewinnbeteiligung zusteht, ändert diese Rechtsprechung jedoch nichts, da die beiden Sachverhalte in entscheidenden Punkten voneinander abweichen. Außerdem bestehen Unterschiede beim Vorschriftenzusammenhang im DBA Österreich einerseits und im DBA Italien andererseits.

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Klägerin in dem bereits entschiedenen BFH- und EuGH-Verfahren war eine in Österreich ansässige Bank. Sie hielt drei (Namens-)Genussscheine einer inländischen Bank, deren Laufzeit begrenzt war. Die Genussscheine gewährten einen Anspruch auf eine auf das jeweilige Geschäftsjahr bezogene jährliche Ausschüttung i. H. von 7,36 % (Nr. 1), 5,6 % (Nr. 2) und 5,65 % (Nr. 3) des Nennwerts des Genussscheins. Nach den Genussscheinbedingungen sollte der Anspruch auf die Ausschüttung jedoch ausgeschlossen sein, wenn und soweit durch die Ausschüttung ein Bilanzverlust bei der inländischen Bank entstanden wäre. Sollte dementsprechend keine oder keine volle Ausschüttung vorgenommen werden können, so gewährten die Genussscheine während ihrer Laufzeit ein Nachzahlungsrecht für die folgenden Geschäftsjahre. Die Ausschüttungs- und Nachzahlungsansprüche hatten Vorrang vor einer Ausschüttung an die Gewährträger der Bank sowie der Dotierung von Rücklagen.

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Angesichts dieses Sachverhalts berücksichtigt der EuGH bei der Auslegung des Begriffs der „Gewinnbeteiligung“, dass dieser Ausdruck gewöhnlich mit der Veränderlichkeit und Unvorhersehbarkeit der Jahresergebnisse jeglicher risikobehafteten Geschäftstätigkeit in Verbindung gebracht wird. Die Beteiligung am Gewinn eines Geschäftsjahrs bedeutet daher in der Regel einen Anspruch auf Auszahlung eines zu Beginn des Geschäftsjahrs unbekannten Betrags, der sich von einem zum anderen Geschäftsjahr ändern und im Übrigen auch gleich null sein kann (vgl. EuGH-Urteil vom 12. September 2017, C-648/15, Deutschland/Österreich, DStR 2017, 1967). Dass sich die Gewinnbeteiligung erst bei Beendigung des Z-Investments realisiert, ist insoweit unerheblich.

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Anders als bei dem dem Urteil des EuGH zu Grunde liegenden Sachverhalt liegt auch bei Berücksichtigung dieser Auslegungsgrundsätze eine Gewinnbeteiligung des Klägers vor. Denn dem Kläger steht gerade keine im Vorhinein feststehende Verzinsung, sondern ein zu Beginn des Geschäftsjahrs unbekannter Betrag zu, der sich zudem von einem zum anderen Geschäftsjahr ändern und im Übrigen auch gleich null sein kann.

126

Auch die weitere Überlegung des EuGH zur Begründung einer engen Auslegung des Begriffs der Gewinnbeteiligung in Art. 11 Abs. 2 DBA-Österreich ist nur bedingt auf Tz. 8 des Zusatzprotokolls zum DBA-IT übertragbar. So hat der EuGH zur Zielsetzung der Bestimmungen, in denen die Formulierung „Forderungen mit Gewinnbeteiligung“ verwendet wird, festgestellt, dass Art. 11 Abs. 2 DBA-Österreich eine Ausnahme von dem in Art. 11 Abs. 1 DBA-Österreich aufgestellten Grundsatz der Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Vertragsstaaten darstellt, wonach Zinsen grundsätzlich nur in dem Staat besteuert werden, in dem der Nutzungsberechtigte ansässig ist. Diese Ausnahmebestimmung erlaubt die Besteuerung der Zinsen aus einer Forderung mit Gewinnbeteiligung „auch“ in dem Staat, aus dem sie stammen. Es ist daher Sache des Staates, in dem der Nutzungsberechtigte dieser Zinsen ansässig ist, die Doppelbesteuerung mittels Anrechnung zu beseitigen. In Anbetracht dieser allgemeinen Systematik sowie der Zielsetzung des österreichisch-deutschen Abkommens, die darin besteht, die rechtliche Doppelbesteuerung bei grenzüberschreitenden Sachverhalten zwischen den beiden Vertragsstaaten so weit wie möglich zu verhindern, ist das Kriterium für die Zulässigkeit einer Ausnahme von der vereinbarten Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse, nämlich das Vorliegen einer Gewinnbeteiligung, nach Auffassung des EuGH eng auszulegen. Eine weite Auslegung des in Art. 11 Abs. 2 DBA-Österreich verwendeten Ausdrucks „Gewinnbeteiligung“ könnte nämlich die Tragweite von Art. 11 Abs. 1 DBA-Österreich einschränken, der durch eine strikte Aufteilung der Befugnis zur Zinsbesteuerung jede Doppelbesteuerung verhindern soll, während eine Anwendung von Art. 11 Abs. 2 des Abkommens zu einer Doppelbesteuerung führt, deren schädliche Auswirkungen auf das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts nur durch die Anrechnungsregel in Art. 23 Abs. 1 b) und Abs. 2 b) DBA-Österreich abgemildert werden (vgl. EuGH-Urteil vom 12. September 2017, C-648/15, Deutschland/Österreich, DStR 2017, 1967).

127

Der Abkommenszusammenhang im DBA Italien unterscheidet sich von dieser Systematik jedoch in zweierlei Hinsicht. Zum Einen sieht das mit Italien vereinbarte DBA im Fall von Zinsen gemäß Art. 11 Abs. 2 DBA-IT generell ein beschränktes Besteuerungsrecht des Staates, aus dem die Kapitalerträge stammen (Quellenstaat) vor, wenn der Empfänger der Kapitalerträge der Nutzungsberechtigte ist. Bereits im Ausgangspunkt sieht dieses DBA also keine strikte Aufteilung der Befugnis zur Zinsbesteuerung zur Vermeidung jeglicher Doppelbesteuerung vor. Auch ohne Berücksichtigung der Sonderregel für Forderungen mit Gewinnbeteiligung in Tz. 8 des Zusatzprotokolls des DBA ist mithin der Ansässigkeitsstaat verpflichtet, in Folge des beschränkten Besteuerungsrechts des Quellenstaats durch Anwendung des Methodenartikels an der Vermeidung der Doppelbesteuerung mitzuwirken.

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Darüber hinaus setzt, anders als im DBA Österreich, die Erhöhung des Besteuerungsrechts des Quellenstaats nicht nur eine Forderung mit Gewinnbeteiligung voraus, sondern die Einkünfte müssen den Gewinn des Zahlungsschuldners im Quellenstaat verringert haben (Tz. 8 b) Zusatzprotokoll DBA-IT). M.a.W. erfolgt durch diese Regelung eine gewisse Kompensation des reduzierten Steuersubstrats im Quellenstaat, auch wenn die Gewinnminderung bei einem vom Kläger verschiedenen Steuerpflichtigen eingetreten ist.

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Im Ergebnis ist daher auch unter Berücksichtigung des Urteils des EuGH die Regelung im DBA-IT nicht so eng auszulegen, als dass die Erträge des Klägers aus dem Z-Investment nicht als Forderung mit Gewinnbeteiligung anzusehen sind.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

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IV. Die Revision zum Bundesfinanzhof ist gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.