Finanzgericht Köln, 12 K 2605/15

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die steuerliche Behandlung von Verlusten aus Swapgeschäften.

Die Klägerin zu 1) (im Folgenden auch KG) ist eine gewerblich geprägte GmbH & Co KG. Komplementärin ohne Anteil am laufenden Gewinn und Verlust ist die L Beteiligungsgesellschaft mbH, Kommanditisten sind die M GmbH als Treuhänderin für die Kläger zu 2) und 3) sowie die Kläger zu 4) und 5).

Geschäftsgegenstand der KG ist die Vermietung des Bürogebäudes A. Die Gesellschaft ist aus der vermögensverwaltenden Eigentümergesellschaft E hervorgegangen. Vor Umwandlung hatten die vormaligen Treugeber ihre Anteile von 94 % gegen Zahlung von … € auf die L GmbH übertragen (Vertrag vom ....2007), bevor Anfang 2008 die Kläger zu 2) und 3) in die Treugeberstellung eintraten. In der auf den .2007 erstellten Eröffnungsbilanz bilanzierte die KG die Wirtschaftsgüter der Eigentümergesellschaft E mit den aus dem Vertrag vom ...2007 abgeleiteten Verkehrswerten.

Mit Datum vom 27.12.2007 schlossen die KG und die T Darlehensverträge über … € mit einem Festzins von 5,59 % (Darlehensvertrag …) und über … € mit einem variablem Zins auf der Basis des EURIBOR für 3-Monatsgelder zuzüglich eines Aufschlags von 1 % (Darlehensvertrag … –Bl.30 ff d.A.). Verwendungszweck war lt. Vertragsurkunden die Ablösung der auf die ursprünglichen Anteilseigner der Eigentümergesellschaft E lautenden Darlehen … und … sowie die Ablösung eines „Eurokredits bei der U“. Die Zinsen für das variabel verzinsliche Darlehen über …,- € waren -neben einer Tilgungsrate von jeweils …,- €- zum Quartalsende fällig. Nach Ziff. 8 des Vertrages konnte das Darlehen beiderseits mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden. In dem Kreditvertrag verpflichtete sich die KG, bei der T ein geeignetes Zinssicherungsgeschäft mit einer Laufzeit von mindestens drei Jahren abzuschließen.

Am gleichen Tag unterzeichneten die KG und die T einen Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte (Bl. 50 d.A.) und schlossen mit Anfangsdatum 31.12.2007 zwei Zins-Währungs-Swaps ab.

In dem Swapvertrag mit der Ref. Nr. … (Bl. 34 ff d.A.) verpflichtete sich die T, auf einen Bezugsbetrag von … € jeweils zum Quartalsende beginnend mit dem 31.03.2008 an die Klägerin variable Zinsbeträge auf der Basis des EURIBOR für 3-Monatsgelder zuzüglich eines Aufschlags von 1 % zu zahlen. Im Gegenzug schuldete die Klägerin Festzinsbeträge von 4,32 % auf der Basis eines Bezugsbetrages von … CHF (… € zum Umrechnungskurs 1,6695 CHF). Außerdem wurde ein Kapitaltausch dahingehend vereinbart, dass vom Konto der Klägerin zum Quartalsende jeweils … CHF (… € zum Umrechnungskurs 1,6695 CHF) und zum .30.12.2010 der bis dahin nicht quartalsweise ausgetauschte Kapitalbetrag von … CHF (Bezugsbetrag … CHF abzgl. 12 x … CHF) eingezogen wird, während die T im Gegenzug quartalsweise Überweisungen von … € und zum 30.12.2010 von … € (... € abzgl. 12 × … €) zu tätigen hatte.

In einem zweiten Swap-Vertrag mit der Ref. Nr. … (Bl. 42 ff d.A.) vereinbarte man einen Zinstausch hinsichtlich eines Bezugsbetrags von … € bzw. … CHF. Die Klägerin schuldete danach zum Quartalsende Festzinsbeträge von 4,32 % auf der Basis des auf Schweizer Franken lautenden Bezugsbetrages, die T variable Zinsbeträge auf den o.g. Eurobetrag nach Maßgabe des EURIBOR für 3-Monatsgelder zuzüglich eines Aufschlags von 1 %. Außerdem erfolgte vereinbarungsgemäß ein Kapitaltausch in der Weise, dass quartalsweise … CHF (Klägerin) gegen … € (T), am Ende der Swap-Laufzeit … CHF (Klägerin) gegen … € (T) und zum Anfangsdatum 31.12.2007 … CHF (Zahlung T) gegen … € (Zahlung Klägerin) auszutauschen waren.

Die von der Klägerin geschuldeten CHF-Beträge sollten lt. Vertrag mit den jeweils zwei Bankarbeitstage vor dem Fälligkeitstag festgestellten CHF-Geldkursen in Euro umgerechnet und dem auf Eurobasis geführten Geschäftskonto der Klägerin belastet, die von der T zu erbringenden Zahlungen auf dem gleichen Konto gutgeschrieben werden (vgl. Seite 4 und 5 der Swapverträge –Bl. 37 und 45f d.A.).

Die Swapgeschäfte konnten von beiden Seiten durch Erklärung gegenüber der anderen Partei mit einem Vorlauf von fünf Bankarbeitstagen zum Monatsende im Wege der Erfüllung durch Ausgleichszahlung beendet werden (Seite 5 der Swapverträge -Bl. 38 und 46 d.A.).

Die laufenden Zahlungen aus den Swapverträgen erfasste die Klägerin auf den Buchungskonten 6880 (Aufwendungen aus Währungsumrechnungen des Kapitaltausches) und 7320 (Aufwendungen/Erträge aus dem Zinstausch). Außerdem passivierte die Klägerin -da der Wechselkurs des Schweizer Franken zum Euro inzwischen angestiegen war- zum 31.12.2008 zu Lasten des Gewinns unter der Bilanzposition 3505 „Verbindlichkeiten aus SWAP-Geschäften“ einen umrechungsbedingten Differenzbetrag von … €. Auf Nachfrage des Finanzamtes reichte die Klägerin dazu mit Schreiben vom 4.3.2010 eine mit „Rückstellung für Swap-Geschäfte“ überschriebene Aufstellung mit Bewertung der Ansprüche und Verpflichtungen aus den Swapverträgen auf der Grundlage des gestiegenen CHF-Umrechnungskurses ein (vgl. Feststellungsakte 2008). Diese Bilanzposition löste die KG in 2009 und 2010 mit gegenläufiger Gewinnauswirkung wieder auf.

In den Streitjahren machte die Klägerin in Zusammenhang mit den o.g. Swap-Geschäften die nachfolgenden Aufwendungen und Erträge geltend (vgl. Tz. 2.5.1. des BP-Berichtes):

	2008	2009	2010
Kto. 6881 Kursverluste aus SWAP-Geschäften(Gegenkonto: … Verbindlichkeit SWAP-Geschäfte)	./. … €
Kto. 4841 Erträge aus SWAP-Geschäften(Gegenkonto: … Verbindlichkeit SWAP-Geschäfte)		… €	… €
Kto.6880 Aufwendungen aus Währungsumrechnungen des Kapitaltauschs	./. … €	./. … €	./. … €
Kto.7320 Aufwendungen (./.) bzw. Erträge (+) aus dem Zinstausch	… €	./. … €	./. … €

Die Einkünfte der KG wurden zunächst erklärungsgemäß -unter dem Vorbehalt der Nachprüfung- festgestellt, die Besteuerungsgrundlagen für die Treugeber einvernehmlich in diese Feststellung integriert.

Im Zuge einer in 2013 und 2014 durchgeführten Außenprüfung kam der Prüfer des vormals zuständigen Finanzamtes C zu dem Ergebnis, dass der Darlehensvertrag über … € und die Swapverträge keine Bewertungseinheit i.S.d. § 5 Abs. 1a EStG bilden. Eine Drohverlustrückstellung aus den schwebenden Swapgeschäften sei gem. § 5 Abs. 4a Satz 1 EStG steuerlich nicht anzuerkennen, eine Gewinnauswirkung trete erst im Jahr des tatsächlichen Abflusses ein (2008: Gewinnerhöhung …,- €; 2009: Gewinnminderung …,- €; 2010: Gewinnminderung …,- €). Im Übrigen handele es sich um Termingeschäfte im Sinne des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG, mit der Folge, dass die Verlustabzugsbeschränkung des § 15 Abs. 4 EStG zu beachten sei. Die aufgrund der Swapverträge eingetretenen Verluste dürften nur mit Gewinnen aus Geschäften derselben Art verrechnet werden. Der in 2009 entstandene Verlust von … € (...€ + … €) sei daher mit … € auf 2008 zurückzutragen, der verbleibende Betrag als verrechenbarer Verlust zum 31.12.2009 mit … € (… € ./. Rücktrag nach 2008 … €) und zum 31.12.2010 mit … € (… € zzgl. Verlust aus 2010 von … €) gesondert festzustellen. Wegen der Einzelheiten und der weiteren Prüfungsfeststellungen wird auf den BP-Bericht vom ...07.2014 Bezug genommen.

Die Kläger wandten sich gegen die getrennte Beurteilung der Swap- und Darlehensgeschäfte und machten geltend, dass ein unlösbarer Zusammenhang zwischen den Verträgen bestehe. Die Laufzeiten und Beträge des Darlehensvertrages und der Swapverträge (insgesamt … €) seien identisch, die Zahlungs- und Zinsanpassungstermine aufeinander abgestimmt. Durch die Swapverträge sei die KG so gestellt worden, als habe sie anstelle des variabel verzinsten Eurokredits von … € einen auf CHF lautenden Kredit über … CHF mit festem Zinssatz von 4,32 % vereinbart. Die Verknüpfung der beiden Verträge komme in dem Kreditvertrag insoweit zum Ausdruck, als sie sich verpflichtet habe, ein geeignetes Zinssicherungsgeschäft mit einer Laufzeit von mindestens 3 Jahren abzuschließen. Demgemäß handele es sich bei der Bilanzposition 3505 „Verbindlichkeit Swap-Geschäft“ im Ergebnis nicht um eine Drohverlustrückstellung, sondern um die zutreffende Bewertung der „Fremdwährungsverbindlichkeit“ mit dem aufgrund des Kursverfalls des Euro höheren Teilwerts.

In jedem Fall sei -so die Kläger weiter- die Anwendung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG fehlerhaft. Es liege kein Termingeschäft vor, so dass die Verlustabzugsbeschränkung des § 15 Abs. 4 EStG nicht zum Tragen komme. Weder die auf Euro lautenden Zahlungsverpflichtungen der T noch die eigenen, auf Schweizer Franken lautenden Zahlungsverpflichtungen, seien von einer Wechselkursentwicklung abhängig. Es sei der Austausch bestimmter Zahlungsströme in CHF bzw. Euro vereinbart worden, die Frage, wie sich die KG die zukünftig zu zahlenden CHF beschaffe und ob durch deren Anschaffung ein Verlust entstehe, sei unmaßgeblich. Da die KG durch die Swapverträge feste Zinsbeträge (4,32 % von CHF …) gegen Zinsen mit variabler Bezugsgröße (EURIBOR für 3-Monatsgelder zuzüglich 1 % auf … €) eingetauscht habe, handele es sich im Übrigen um ein Geschäft zur Absicherung des Zinsänderungsrisikos. Geschäfte dieser Art unterfielen nach § 15 Abs. 4 Satz 4 EStG nicht der Abzugsbeschränkung.

Mit weiterem Schreiben teilte die KG mit, dass sie ihren Geschäftsbetrieb in den Zuständigkeitsbereich des beklagten Finanzamtes B verlegt habe und das Finanzamt C nicht mehr zuständig sei.

Nach einer Zuständigkeitsvereinbarung mit dem Beklagten erließ das Finanzamt C am 11.02.2015 nach Maßgabe des BP-Berichts für die Streitjahre 2008 bis 2010 geänderte Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Beststeuerungsgrundlagen und für die Streitjahre 2009 und 2010 außerdem Bescheide, mit denen es einen verbleibenden Verlustvortrag für die Einkünfte aus Termingeschäften i.S.d. § 15 Abs. 4 EStG feststellte.

Die KG legte gegen die vorgenannten Bescheide fristgerecht Einspruch ein und rügte die Fortführung des Verfahrens durch das Finanzamt C. Außerdem machte sie wie schon im Rahmen der BP geltend, dass ein einheitliches Wirtschaftsgut „Fremdwährungsdarlehen“ vorliege und die Verlustabzugsbeschränkung nach § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG nicht einschlägig sei.

Mit Einspruchsentscheidung vom 01.09.2015 wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Das Finanzamt C sei berechtigt gewesen, mit Zustimmung des Beklagten den Prüfungsbericht auszuwerten. Auch in materieller Hinsicht seien die Bescheide nicht zu beanstanden. Die Swapgeschäfte und das Darlehen bildeten entgegen der Rechtsansicht der Kläger keine Bewertungseinheit i.S.d. § 5 Abs. 1a EStG. Erforderlich dafür seien ein Grund- und gegenläufiges Sicherungsgeschäft. Diese Konstellation liege hier nicht vor. Der von der KG als Grundgeschäft bezeichnete Kreditvertrag laute auf Euro. Mit dem zeitgleich abgeschlossenen Zins-Währungsswap habe die KG kein finanzwirtschaftliches Risiko des Eurokredites abgesichert, sondern sei ein zuvor nicht bestehendes Währungsrisiko eingegangen. Die Bildung einer Drohverlustrückstellung aus den Swapgeschäften sei gem. § 5 Abs. 4 a EStG ausgeschlossen, der aufgrund der Kursentwicklung sich abzeichnende Verlust erst im Jahr des tatsächlichen Zahlungsabflusses zu berücksichtigen.

Entgegen der Rechtsansicht der Kläger unterfielen die Verluste dem Anwendungsbereich des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG. Danach dürften Verluste aus Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlange, weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen, sondern nur nach Maßgabe des § 15 Abs. 4 S. 2 EStG verrechnet werden. Swapvereinbarungen gehörten zu den Termingeschäften i.S.d. § 15 Abs. 4 S. 3 EStG. Der bei der KG verbleibende Vorteil sei abhängig u.a. von der Entwicklung des amtlichen Devisenkurses des Schweizer Frankens. Die für die abschließende Rückzahlung erforderlichen Devisen müssten zu einem in der Zukunft liegenden Kurswert erworben werden, es hinge von der künftigen Kursentwicklung des Schweizer Franken ab, ob sich letztlich ein Gewinn oder Verlust einstelle. Eine in § 15 Abs. 4 S. 4 EStG normierte Rückausnahme für die Verlustausgleichsbeschränkung greife nicht ein. Es habe kein Sicherungsgeschäft, sondern eine risikobehaftete Gestaltung vorgelegen, mit der sich die KG einem Währungsrisiko ausgesetzt habe.

Die Kläger haben gegen die Zurückweisung des Einspruchs fristgerecht Klage erhoben. Sie sind der Auffassung, dass die Darlehens- und Swapverträge nicht isoliert betrachtet werden dürften. Das aufgenommene Darlehen müsse bei der gebotenen Gesamtwürdigung als Fremdwährungskredit passiviert werden. Die Aufwertung des CHF sei daher bilanziell zu berücksichtigen, die Verlustabzugsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG nicht anzuwenden. Durch die zeitgleich abgeschlossenen Kredit- und Swapverträge sei die KG rechtlich und wirtschaftlich so gestellt worden, als habe sie die Tilgungen und den Zins auf CHF-Basis leisten müssen. Durch die niedrigen CHF-Zinsen habe man eine von der Bank für notwendig erachtete Schonung der Liquidität erreichen und Planungssicherheit herbeiführen wollen. Aus den übersandten Gedächtnisprotokollen werde deutlich, dass die T zur Finanzierung mit den zunächst angedachten Konditionen nicht bereit gewesen sei, auf eine Absicherung des Zinsrisikos bestanden habe und die Verträge eine rechtliche Einheit bildeten. Ohne die Swapverträge wäre das in Rede stehende Darlehensgeschäft mit der T nicht zustande gekommen. In Erfüllung der Zinssicherungsauflage aus dem Kreditvertrag habe man am 27.12.2007 die streitgegenständlichen Zins-/Währungs-Swapverträge mit einer Laufzeit bis zum 30.12.2010 vereinbart. Aufgrund der getroffenen Absprachen sei eine Änderung der Finanzierung während der Laufzeit ausgeschlossen gewesen. Die in Euro eingegangenen Zahlungsverpflichtungen der T aus dem Swapvertrag und die Forderungen aus dem Darlehensvertrag hätten sich zu den jeweiligen Zins- und Tilgungsterminen gegenseitig aufgehoben. Bei der KG sei danach die Verpflichtung verblieben, zu den Zins- und Tilgungsterminen Zahlungen in Fremdwährung, d.h. in CHF, zu erbringen. Das Vertragswerk sei darauf gerichtet gewesen, der KG ein auf Schweizer Franken lautendes Darlehen über … zu einem Festzinssatz von 4,32 % zu verschaffen. Bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung gehe inzwischen auch die Finanzverwaltung davon aus, dass laufende Aufwendungen und Erträge aus einem zum Schutz gegen ein Zinsänderungsrisiko abgeschlossenen Zinsswapgeschäft als Werbungskosten berücksichtigungsfähig seien. Das bekräftige ihre These, dass das in Rede stehende Vertragswerk eine wirtschaftliche Einheit bilde.

Das FG Baden-Württemberg sei in seinem Urteil vom 17.04.2013 Az. 4 K 2859/09 der Auffassung der Finanzverwaltung entgegengetreten, wonach Zinsswaps steuerrechtlich stets getrennt von den Basisgeschäften zu beurteilen seien. Unter dem Gesichtspunkt der im Steuerrecht maßgebenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise sei zutreffender Weise ein Wirtschaftsgut „CHF-Darlehen über … mit 4,32 % Zinsen“ zu bilanzieren. Gehe man dementsprechend von einer Kreditvergabe in Schweizer Franken aus, liege letztlich kein Grund- und Sicherungsgeschäft, sondern nur ein einheitliches Wirtschaftsgut vor.

Schließe man sich dieser Sichtweise nicht an, liege jedenfalls kein schädliches Termingeschäft i.S.d. § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG vor. Bei einem Währungsswap sei festgelegt, welche Beträge in der jeweiligen Währung auszutauschen seien. Der zu zahlende Betrag hänge nicht von einer veränderlichen Bezugsgröße ab. Es komme nicht darauf an, wie sich der Steuerpflichtige die zur Erfüllung der Zahlungsverpflichtung benötigten Fremdwährungsmittel beschaffe. Die aus dem Kapitaltausch entstandenen Verluste unterfielen damit nicht dem Ausgleichs- und Abzugsverbot des § 15 Abs. 4 EStG. In ihrer Rechtsaufassung sähen sie sich durch das Urteil des FG Baden-Württemberg vom 27.09.2007 Az.10 K 303/05, EFG 2008, 282 bestätigt. Das FG habe in dem genannten Urteil der Auffassung der Finanzverwaltung zugestimmt, wonach Erträge aus einem Geschäft, bei dem die Lieferung bestimmter Devisen geschuldet sei, nicht als Differenzgeschäft im Sinne des § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 EStG 1997, sondern als privates Veräußerungsgeschäft i.S.d. § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 EStG 1997 zu qualifizieren sei. Nach dem BFH-Urteil vom 06.07.2016 I R 25/14, BFH/NV 2016, 1821 umfasse der Regelungsinhalt des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG nicht solche Geschäfte, die durch Lieferung des Basiswertes erfüllt werden müssten.

Hinsichtlich des zusätzlich abgeschlossenen Zinsswaps sei jedenfalls die Ausnahmeregelung in § 15 Abs. 4 Satz 4 EStG einschlägig. Denn die KG habe den variablen Zinssatz gegen einen festen Zinssatz getauscht und damit eine Absicherung des Zinsänderungsrisikos vorgenommen.

Im Übrigen sei die Vorschrift des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG gleichheitswidrig, da von der Verlustbeschränkung nur Einkünfte aus Gewerbebetrieb betroffen seien, während es (mangels Verweisung auf diese Norm) bei den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft und aus freiberuflicher Tätigkeit keine entsprechende Beschränkung gebe. Mit der Vorschrift habe der Gesetzgeber -so die Kläger- nur typische Spekulationen erfassen wollen, nicht aber als Anschlussfinanzierung gedachte Finanzierungsvorgänge.

Nachdem die Kläger zunächst auch gerügt hatten, dass die auf die jeweiligen Feststellungsbeteiligten entfallenden Verlustanteile nach § 15 Abs. 4 Satz 3 i.V.m. Satz 2 letzter HS und § 10d Abs. 4 Satz 1 EStG in den Bescheiden nicht gesondert aufgeführt sind, hat der Beklagte am 27.06.2018 und 07.12.2018 die angefochtenen Bescheide entsprechend geändert und mit Blick auf das BFH-Urteil vom 28.04.2016 IV R 20/13, BStBl II 2016, 739 dahingehend neu gefasst, dass nunmehr die gewerblichen Einkünfte einschließlich der Verluste aus Termingeschäften und die darin enthaltenen Einkünfte aus Termingeschäften separat ausgewiesen sind. Die Bescheide sind gemäß § 68 FGO Gegenstand des Klageverfahrens geworden.

Die Kläger beantragen,

die Bescheide über die einheitliche und gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 2008 bis 2010 und die Bescheide über die Feststellung von Verlusten aus Termingeschäften nach § 15 Abs. 4 EStG für 2009 und 2010, zuletzt geändert am 27.06.2018 (für 2008 und 2009) und 07.12.2018 (für 2010) dahingehend zu ändern, dass die zeitgleich abgeschlossenen Zins-Währungsswaps und das Darlehen … bilanzsteuerlich als einheitliches Wirtschaftsgut anerkannt, die aufgrund der Swapverträge eingetretenen Verluste erklärungsgemäß als nicht unter § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG fallend behandelt und die Korrekturen nach Tz. 2.5.1 des BP-Berichtes vom ...07.2014 damit zurückgenommen werden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er verweist auf seine Einspruchsentscheidung und führt aus: Die Swap- und Darlehensverträge bildeten keine Bewertungseinheit. Denn das setze voraus, dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise bestimmte Risiken aus einem Grundgeschäft durch den Einsatz von Sicherungsinstrumenten neutralisiert würden. Mit dem Swapvertrag sei die KG erstmals Währungsrisiken eingegangen. Der Zins-Währungsswap sei gerade nicht demselben Risiko ausgesetzt wie der Darlehensvertrag. Das Zusammenspiel der beiden Variablen CHF und EURIBOR könne zwar dazu führen, dass Verluste aus einer Veränderung des Referenzzinssatzes in einzelnen Jahren zufällig ausgeglichen würden. Dies sei aber keineswegs gesichert. Das in Rede stehende Geschäft biete aufgrund des dem Grundgeschäft fremden Währungsrisikos spekulative Elemente. Die vonm den Klägern zitierten Fundstellen deckten nicht die Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes. Eine Bewertungseinheit bestehe lediglich hinsichtlich des kombinierten Zins- und Währungsswaps. Eine Erweiterung auf die abgeschlossenen Darlehensverträge sei nicht möglich. Die jeweiligen Geschäfte seien separat zu bewerten, die Bildung einer Drohverlustrückstellung sei steuerrechtlich nicht zulässig. Die entsprechend korrigierten Verluste unterlägen der Verlustausgleichsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG. Es handele sich um Termingeschäfte, deren Erfolg u.a. von der Entwicklung des Schweizer Franken abhängig sei.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unbegründet.

Zutreffend hat der Beklagte die Darlehens- und Swapgeschäfte nicht zu einer Bewertungseinheit zusammengefasst und die aus den Swapverträgen resultierenden Verluste der Ausgleichs- und Abzugsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG unterworfen.

1. Nach § 5 Abs. 1 EStG haben Gewerbetreibende, die auf Grund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet sind, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen, vorbehaltlich steuerlicher Sonderregelungen das Vermögen anzusetzen, das nach den handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung auszuweisen ist. Die Wirtschaftsgüter und Schulden sind danach zum Abschlussstichtag in der Regel einzeln zu bewerten (vgl. § 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB). Unter den in § 254 HGB genannten Voraussetzungen kommt die Bildung von Bewertungseinheiten in Betracht.

2. Bei den von der KG abgeschlossenen Zinswährungsswaps handelt es sich um schwebende Geschäfte, die als solche nicht in der Bilanz auszuweisen sind. Die Swapgeschäfte bildeten keine Bewertungseinheit mit dem Darlehen, so dass es bei den allgemeinen Bilanzierungsgrundsätzen verbleibt.

a) Swapgeschäfte sind Vereinbarungen zum Austausch künftiger Zahlungsströme (vgl. Maulshagen/Maulshagen, BB 2000, 243; Haisch, DStZ 2004, 511). Bei Zinsswaps vereinbaren die Parteien, zu bestimmten zukünftigen Zeitpunkten unterschiedlich ausgestaltete Zinszahlungen auf festgelegte Nennbeträge auszutauschen (z.B. feste Zinsen gegen variable Zinsen). Bei Währungsswaps werden auf unterschiedliche Währungen lautende Zinsen ausgetauscht, in einer Schlusstransaktion die Bezugsgrößen zurückgetauscht bzw. wieder ausgeglichen (Maulshagen/Maulshagen, BB 2000, 243, 244). Erfolgen die Zahlungen auf unterschiedlicher Zins- und Währungsbasis, liegt ein kombinierter Zinswährungsswap vor (Hermann/Heuer/Raupach, EStG § 5 Anm. 1079). Swapgeschäfte können einen rein spekulativen Charakter haben oder der Absicherung von Risiken dienen (Korn, EStG § 5 Rz. 262).

Zivilrechtlich handelt es sich nach herrschender Auffassung um atypische Verträge mit Dauerschuldcharakter (vgl. z.B. Herbst, DStZ 2003, 148; Haisch, DStZ 2004, 511, Maulshagen/Maulshagen, BB 2000, 243). Sie sind nicht als Darlehen zu qualifizieren, denn der Wille der Parteien ist nicht auf die Erhöhung der Liquidität des Vertragspartners gerichtet. Folgerichtig ist in der Bilanz auch keine Darlehensschuld (Fremdwährungsdarlehen) zu passivieren. Solange kein Erfüllungsrückstand besteht, tritt das Geschäft in der Bilanz nicht in Erscheinung (vgl. Haisch, DStZ 2004, 511; Herrmann/Heuer/Raupach, EStG § 5 Anm. 1080; Korn, § 5 Rz. 263). Denn Ansprüche und Verpflichtungen aus einem schwebenden Geschäft dürfen nicht bilanziert werden (vgl. Schmidt, EStG § 5 Rz. 76).

b) Droht aus einem schwebenden Geschäft ein Verlust, ist dafür handelsrechtlich gem. § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB eine Rückstellung zu bilden. Steuerrechtlich besteht gem. § 5 Abs. 4a Satz 1 EStG insoweit allerdings ein Rückstellungsverbot. Das gilt auch für drohende Verluste aus Swapgeschäften (vgl. Maulshagen/Maulshagen, BB 2000, 243; Blümich, EStG § 5 Rz. 1111; Korn, EStG § 5 Rz. 263). Drohende Verluste werden etwaigen zu erwartenden Gewinnen gleichgestellt und das Imparitätsprinzip insoweit aufgehoben.

c) Nicht vom Verlustrückstellungsverbot erfasst werden die Ergebnisse einer handelsrechtlich zur Absicherung finanzwirtschaftlicher Risiken gebildeten Bewertungseinheit (§ 5 Abs. 4a Satz 2 EStG i.V.m. § 5 Abs. 1a EStG).

aa) Als Ausnahme vom Grundsatz der Einzelbewertung normiert die Vorschrift des § 254 HGB die zusammengefasste Bewertung eines Grundgeschäftes und eines Finanzinstruments, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtung bestimmte Risiken aus einem Grundgeschäft durch den Einsatz von Sicherungselementen neutralisiert werden. So ist z.B. die Bildung einer Bewertungseinheit zulässig, wenn zur Absicherung eines Devisenrisikos aus einem Fremdwährungsdarlehen ein gegenläufiger Währungsswap abgeschlossen wird. Steigt die Fremdwährung, steht der höher zu bewertenden Kreditverbindlichkeit ein (nicht realisierter) Gewinn aus dem Sicherungsgeschäft gegenüber. Beide Geschäfte können handelsrechtlich und steuerrechtlich zusammengefasst und zum Zwecke einer realitätsgerechten Darstellung der Vermögenslage nicht realisierte Verluste mit nicht realisierten Gewinnen aus dem Grund- und Sicherungsgeschäft saldiert werden.

bb) Im Streitfall liegt indessen kein Grundgeschäft mit einem gegenläufigen Sicherungsgeschäft vor. Der Kreditvertrag lautet auf Euro. Mit den parallel abgeschlossenen Swapgeschäften hat die KG kein finanzwirtschaftliches Risiko aus dem Eurokredit abgesichert, sondern ein zuvor nicht bestehendes Währungsrisiko begründet. Zwar wurden mit dem Zinswährungsswap zugleich auch variable Zinssätze gegen feste Zinssätze eingetauscht. Bezugsgröße für den jeweiligen Zins waren aber unterschiedliche Währungen, so dass eine Abhängigkeit vom Wechselkurs des Schweizer Franken und damit von einer anderen variablen Größe geschaffen wurde. Die KG hat damit im Ergebnis ein Zinsänderungsrisiko gegen ein Währungsrisiko eingetauscht. Auch wenn für die Bildung einer Bewertungseinheit keine vollständige Risikoabsicherung notwendig ist und nach dem Wortlaut des § 254 HGB auch eine partielle Absicherung ausreicht, müssen die Positionen demselben Risiko ausgesetzt sein. Das ist beim Abschluss eines Zinswährungsswaps zur „Absicherung“ eines Zinsrisikos gerade nicht der Fall (vgl. Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, § 254 Rz. 4).

cc) Das von den Klägern zur Stützung ihrer Rechtsauffassung zitierte Urteil des FG Baden-Württemberg vom 17.04.2013 Az. 4 K 2859/09 gibt für den Streitfall schon deshalb nichts her, weil dort über reine Zinsswaps zu entscheiden war, mit denen sich der Steuerpflichtige gegen nachteilige Schwankungen des Zinsniveaus abgesichert hat. Einen reinen Zinsswap hat die KG hier aber gerade nicht abgeschlossen.

3. Der Darlehensvertrag und die Swapgeschäfte waren im Streitfall auch nicht in einer Weise rechtlich verklammert, die es erlaubt, trotz Nichtvorliegens der Voraussetzungen des § 254 HGB bilanzrechtlich von einem einheitlichen Wirtschaftsgut „Fremdwährungsdarlehen“ auszugehen.

a) Die KG hat in separaten Verträgen ein auf Euro lautendes Darlehen aufgenommen und in zwei weiteren Verträgen Ansprüche und Verpflichtungen aus einem Swapgeschäft begründet. Zwar war die KG lt. Darlehensvertrag verpflichtet, ein geeignetes Zinssicherungsgeschäft abzuschließen. Das vorgelegte Vertragswerk gibt aber nichts dafür her, dass eine „Zinssicherung“ zwingend durch einen Zinswährungsswap erfolgen musste. Die Gestaltung der Verträge zeigt vielmehr, dass man keine rechtliche Verbindung herstellen wollte. So hatte die Beendigung des Swapvertrages ausweislich der vorgelegten Vertragsurkunden nicht automatisch die Beendigung des Darlehensvertrages zur Folge. Es wurden vielmehr separate Kündigungsmöglichkeiten mit unterschiedlichen Kündigungsfristen vereinbart. So konnte der variabel verzinsliche Kredit beiderseits mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden, während die Swapverträge jeweils bis zum 5. Bankarbeitstag zum Monatsende gegen Ausgleichszahlung beendet werden konnten.

b) Die Verträge waren im Übrigen zwar aufeinander abgestimmt, liefen aber nicht vollständig deckungsgleich. So wurde nach den Erläuterungen der KG gegenüber dem Finanzamt D der Tilgungsbeginn für das Darlehen nachträglich auf den 30.09.2008 geändert (vgl. das in der Feststellungsakte befindliche Schreiben der KG vom 04.03.2010), während der Kapitaltausch lt. den Swapverträgen auch zum 30.03.2008 und 30.06,2008 stattfand (vgl. das Buchungskonto 6880 -Bl. 45 BP-Handakte II). Auch gibt es in den ersten drei Quartalen 2008 betragsmäßige Differenzen zwischen den Zinsen lt. Darlehensvertrag und dem erfolgten Zinstausch (vgl. Buchungskonto 7320 –Bl. 55 BP-Handakte II). Zutreffend ist der Beklagte danach von separat zu würdigenden Rechtsgeschäften ausgegangen. Das entspricht im Übrigen auch der in den Streitjahren erfolgten Bilanzierung. So hat die KG in ihren Bilanzen kein „Fremdwährungsdarlehen CHF“, sondern den auf Euro lautenden Kredit und daneben die aus den Swapgeschäften drohenden Verluste unter der Position 3505 „Verbindlichkeit SWAP-Geschäft“ passiviert und zur Erläuterung der letztgenannten Position mit Schreiben vom 04.03.2010 eine mit „Rückstellung für Swap-Geschäfte“ überschriebene Aufstellung eingereicht. Drohverlustrückstellungen sind aber –wie ausgeführt- steuerrechtlich gem. § 5 Abs. 4a Satz 1 EStG nicht anzuerkennen.

4. Die um die Drohverlustrückstellung korrigierten Verluste aus den Swapgeschäften hat der Beklagte zutreffend nach Maßgabe des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG lediglich mit den Gewinnen aus Swapgeschäften verrechnet und die danach verbleibenden Verluste gesondert festgestellt.

a) Nach § 15 Abs. 4 Satz 3 i.V.m. Satz 1 und 2 EStG dürfen Verluste aus Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden. Sie mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d EStG die Gewinne, die der Steuerpflichtige in dem unmittelbar vorangegangenen und in den folgenden Wirtschaftsjahren aus den genannten Einkunftsquellen erzielt oder erzielt hat. Nicht unter diese Beschränkung fallen Geschäfte bestimmter Finanzunternehmen und Risikokompensationsgeschäfte anderer Unternehmen, wenn damit Risiken des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs abgesichert werden (§ 15 Abs. 4 Satz 4 EStG).

b) Die von der KG abgeschlossenen Zinswährungsswaps unterfallen als Termingeschäfte i.S. d. § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG der o.g. Beschränkung.

aa) Der Begriff des Termingeschäfts ist weder gesetzlich definiert noch näher umschrieben. Er entstammt dem Wertpapier- und Bankenrecht und ist dort vom Kassageschäft abzugrenzen. Nach der BFH-Rechtsprechung folgt der steuerrechtliche Begriff des Termingeschäftes im Grundsatz jenem des Zivilrechts. Danach sind Termingeschäfte Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes (z.B. Deviseneinheiten, Indices) ableitet (vgl. Schmidt, EStG § 15 Rz. 902 m.w.N.). Entsprechend seinem Wortlaut erfasst § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG nur solche Termingeschäfte, die auf die Erzielung eines Differenzausgleichs oder eines durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrags oder Vorteils gerichtet sind. In den Gesetzesmaterialien werden Swapvereinbarungen beispielhaft als Termingeschäfte benannt (vgl. BT-Drucks. 14/443, S. 29).

bb) Zutreffend hat der Beklagte die in Rede stehenden Zinswährungsswaps danach unter § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG subsummiert. Es besteht in der Rechtsprechung und Kommentierung Einigkeit, dass Zinsswap-Vereinbarungen als Termingeschäfte zu qualifizieren sind (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 20.08.2014 X R 13/12, BStBl II 2015, 177 m.w.N.). Nichts anderes gilt für die hier in Rede stehende Kombination eines Zins- und eines Währungsswaps. Es handelt sich um ein zukünftig zu erfüllendes Geschäft, das eine Beziehung zu einem Terminmarkt hat, der es ermöglicht, jederzeit ein Gegengeschäft abzuschließen und dessen Wert von der Entwicklung des 3-Monats EURIBOR sowie des Wechselkurses des Schweizer Franken als Basisgröße abhängig ist (zur Qualifizierung eines Zinswährungsswaps als Termingeschäft i.S.d. § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG siehe auch FG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.04.2013 Az.10 K 3512/11, DStRE 2015, 270 im Ergebnis bestätigt durch BFH-Urteil vom 28.04.2016 IV R 20/13, BStBl II 2016, 739). Vor Abschluss des Geschäftes haben die KG und die T am 27.12.2007 einen „Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte“ abgeschlossen, auf den in den Swapverträgen ausdrücklich Bezug genommen wird. Die Vertragsparteien haben die Swapgeschäfte damit erkennbar auch selbst als Termingeschäfte klassifiziert.

Zwar weisen die Kläger zu Recht darauf hin, dass die Vorschrift des § 15 Abs.4 S. 3 EStG nicht einschlägig ist, wenn ein Geschäft auf die tatsächliche Lieferung des Basiswerts am Ende der Laufzeit gerichtet ist. In diesem Fall fehlt es an der Abhängigkeit von einer veränderlichen Bezugsgröße. Das vorliegende Geschäft war jedoch nicht auf die physische Lieferung von Devisen am Laufzeitende angelegt. Die Schweizer Franken waren letztlich nur eine Rechengröße zur Bestimmung des von der KG in Euro aufzuwendenden Betrags. Denn die Vertragsparteien haben schon im Swapvertrag geregelt, dass der von der KG geschuldete CHF-Betrag mit dem zwei Bankarbeitstage vor dem Fälligkeitstag festgestellten marktüblichen CHF-Geldkurs (Reuters EUROFX/1) in Euro umgerechnet und am Fälligkeitstag dem Euro-Konto der KG belastet werden soll. Dazu erteilte die KG ausdrücklich eine entsprechende Einzugsermächtigung. Zugleich vereinbarte man, dass die von der T geschuldeten Eurobeträge auf dem nämlichen Konto gutzuschreiben waren (vgl. Seiten 4 und 5 der Swapverträge). Das Geschäft sollte danach zwar brutto abgewickelt werden, war aber nach seiner Zweckbestimmung lediglich auf einen Differenzausgleich gerichtet. Insoweit unterscheidet sich der Sachverhalt auch von dem Sachverhalt, über den der Bundesfinanzhof in dem von den Klägern in der mündlichen Verhandlung zitierten Urteil vom 24.10.2017 (VIII R 35/15, BStBl II 2018, 189) entschieden hat. Denn dort ging es um die Devisengeschäfte, die als Liefergeschäfte abgeschlossen und abgewickelt worden sind.

c) Die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands nach § 15 Abs. 4 S. 4 EStG sind im Streitfall nicht erfüllt. Weder handelt es sich bei der KG um ein Finanzunternehmen i.S.d. § 15 Abs. 4 S. 4 EStG noch liegt ein Geschäft vor, dass zur Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes dient. Letzteres ist aus den unter Ziff. 2c) dargelegten Gründen nicht der Fall. Die Annahme eines nach § 15 Abs. 4 Satz 4 Alt. 2 EStG privilegierten Termingeschäfts setzt voraus, dass ein Zusammenhang zwischen Grund- und Sicherungsgeschäft nicht nur gewollt ist; das Sicherungsgeschäft muss vielmehr auch geeignet sein, Risiken aus dem Grundgeschäft zu kompensieren (Schmidt, EStG § 15 Rz. 904). Das setzt eine gegenläufige Erfolgskorrelation von Grund- und Sicherungsgeschäft voraus (vgl. BFH in BStBl II 2015, 177), an der es hier fehlt. Die hier abgeschlossenen Swapverträge waren kein Instrument zur Zinssicherung, sondern zur (vermeintlichen) Ertragsoptimierung. Unter Inkaufnahme eines Währungsrisikos sollten Zinseinsparungen erzielt werden. Diese treten allerdings nur dann ein, wenn sich die eigene Markterwartung erfüllt und der Kurs der Fremdwährung -ungeachtet der in unterschiedlichen Zinssätzen zum Ausdruck kommenden Marktmeinung- weitgehend stabil bleibt. Anderenfalls drohten Mehrbelastungen, wie sie im Streitfall tatsächlich auch eingetreten sind. Die Eingehung von Risiken in der Erwartung einer Ertragssteigerung ist gerade Wesen einer Spekulation. Es liegt im Streitfall ein (Optimierungs-)Spekulationsgeschäft vor, das nicht zu den Sicherungsgeschäften i.S.d. § 15 Abs. 4 Satz 4 EStG gehört (vgl. auch Kirchhof, EStG § 15 Rz. 419; siehe auch BFH in BStBl II 2015, 177 betreffend zinsoptimierende Swaps).

5. Der Senat hat auch keine Zweifel daran, dass die Verlustausgleichs- und abzugsbeschränkung des § 15 Abs. 4 Satz 3 EStG verfassungsgemäß ist. Das gilt jedenfalls dann, wenn es -wie im Streitfall- nicht zu einer Definitivbelastung kommt. Zur Begründung wird auf die BFH-Urteile vom 28.04.2016 IV R 20/13, BStBl II 2016, 739 und 06.07.2016 I R 25/14, BStBl II 2018, 124 verwiesen, denen sich das Gericht anschließt. Es verstößt danach nicht gegen den Gleichheitssatz, wenn der Gesetzgeber für Verluste aus Termingeschäften, die nicht nach § 15 Abs. 4 Satz 4 EStG privilegiert sind, nur eine Verrechnungsmöglichkeit mit entsprechenden Gewinnen geschaffen hat. Die Regelung bewirkt eine Gleichstellung mit Verlusten aus Termingeschäften im privaten Bereich, für die nach § 20 Abs. 6 Sätze 2 bis 4 EStG i.d.F. des UntStRefG 2008 eine vergleichbare Verlustausgleichsbeschränkung besteht. Zwar wird nach den zutreffenden Ausführungen der Kläger in den für Landwirte und Freiberufler geltenden §§ 13, 18 EStG nicht auf § 15 Abs. 4 EStG Bezug genommen. Das hat seinen Grund aber darin, dass sich bei diesem Personenkreis eine betriebliche Veranlassung von Termingeschäften kaum begründen lässt (Littmann/Bitz/Pust, EStG § 15 Rz. 183) und hat nicht zur Folge, dass die Vorschrift des § 15 Abs. 4 EStG deshalb als verfassungswidrig einzustufen ist.

6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.