Finanzgericht Köln, 9 K 2644/10

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin zu Recht als Bevollmächtigte nach § 80 Abs. 5 AO zurückgewiesen wurde.

Die Klägerin ist eine in A und B registrierte Limited mit Sitz in C, Niederlande, und einer Postfachadresse in D, Belgien. Ausweislich ihrer Schriftsätze wird sie von ihrem Direktor, Herrn E vertreten. Zu ihrem Tätigkeitsgebiet zählt u.a. die Steuerberatung. Mit diesem Firmenzweck ist sie in das niederländische Handelsregister eingetragen.

Die Klägerin vertritt im Zuständigkeitsbereich des Beklagten verschiedene im Inland ansässige Mandanten, darunter auch in mehreren Verfahren Herrn F und die G Ltd., in H, deren Alleingesellschafter Herr F ist. Beim erkennenden Senat tritt sie in mehr als zehn verschiedenen Verfahren als Prozessbevollmächtigte auf. Die Klägerin ist in Deutschland nicht gemäß § 32 Abs. 3 StBerG als Steuerberatungsgesellschaft im Sinne des § 49 Steuerberatungsgesetz – StBerG – anerkannt. Ihr Direktor ist in Deutschland nicht mehr als Steuerberater bestellt. Seine ursprüngliche Bestellung wurde im Jahr 2000 gemäß § 46 Abs. 2 Nr. 4 StBerG wegen Vermögensverfalls durch das Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen widerrufen. Die dagegen erhobene Klage sowie eine daraufhin eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde blieben erfolglos (vgl. BFH-Beschluss vom 01.08.2002 VII B 35/02, BFH/NV 2002, 1499). Eine hiergegen eingereichte Verfassungsbeschwerde wurde gemäß §§ 93a, 93b BVerfGG nicht zur Entscheidung angenommen. (vgl. BVerfG-Beschluss vom 4.12.2002 1 BvR 2046/02, Juris). Im Anschluss an die Entscheidung des Bundesfinanzhofs wurde Herr E aus dem Berufsregister der zuständigen Steuerberaterkammer gelöscht.

Im Streitfall trat die Klägerin als steuerlicher Vertreter der G Ltd. auf. In dieser Eigenschaft legte sie gegen die Anordnung einer steuerlichen Außenprüfung eine Sprungklage ein, die wegen fehlender Zustimmung des Finanzamtes zur Durchführung des Einspruchsverfahrens an den Beklagten abgegeben wurde. Im Einspruchsverfahren wies der Beklagte die Klägerin mit Verfügung vom 22. April 2010 gemäß § 80 Abs. 5 der Abgabenordnung – AO – als Bevollmächtigte zurück.

Hiergegen legte die Klägerin mit Klageschrift vom 25. Mai 2010 die beim erkennenden Senat unter dem Aktenzeichen 9 K 1670/10 geführte Sprungklage ein, der der Beklagte wiederum nicht zustimmte, so dass das auch dieses Verfahren zur Durchführung des Einspruchsverfahrens an den Beklagten abgegeben wurde. Mit Entscheidung vom 14. Juli 2010 wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Zur Begründung führte er unter Bezugnahme auf das gegen die Klägerin ergangene Urteil des Finanzgerichts Köln vom 11. November 2009, 7 K 2683/08, und den gegen die Klägerin ergangenen Beschluss desselben Gerichts vom 2. Juni 2010, 7 V 4271/09, aus, die Klägerin leiste ohne entsprechende Befugnis und daher in unzulässiger Weise geschäftsmäßig Hilfe in Steuersachen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird die Einspruchsentscheidung Bezug genommen (Blatt 3 ff. der Prozessakte).

Hiergegen hat die Klägerin am 17. August 2010 die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, die Problematik ihre Zurückweisung sei ebenso wie die Tatsache, dass das Finanzgericht schon vorgefertigte Entscheidungen parat halte und eine Prüfung der Sache nicht durchführen werde, gerichtlich bereits bekannt. Bei der „Zurückweisungsarie“ sei ein Komplott im Gange, bei dem „Steufa-Horden“ unter Lügen und Missbrauch ihrer Macht – teilweise sogar durch Richter des Finanzgerichts Köln veranlasst – Einbrüche verübt und Diebstähle begangen hätten. Hierbei seien sehr intime Daten und Unterlagen erbeutet worden, wie z.B. Arztberichte, Testamente, Patientenverfügungen oder Anweisungen zur Beisetzung, die der Beklagte schamlos, skrupellos, gewissenlos und einfach unanständig und ekelerregend zu verwerflichen und ehrenrührigen Zwecken benutze.

Entgegen der Ansicht des Beklagten stützte sie ihr Recht zur Berufsausübung nicht auf § 3a StBerG, obwohl sie auch nach dieser Bestimmung berufsausübungsberechtigt sei, sondern auf Art. 49 EGV, auch in Ausgestaltung der Richtlinie 2006/123/EG. Diese Richtlinie sei entgegen der schon früher geäußerten blödsinnigen Ansicht des Beklagten und des Finanzgerichts Köln auf ihren Geschäftsbereich anwendbar. Ihre Dienstleistungsfreiheit ergebe sich aus Art. 16 dieser Richtlinie. Spätestens nach Ablauf der Umsetzungsfrist gemäß Art. 44 Abs. 1 sei jede, dieser Richtlinie entgegenstehe nationale Bestimmung eines Mitgliedstaates nicht mehr anwendbar. Das gelte auch für § 80 AO.

Zu Unrecht stütze sich der Beklagte im Klageverfahren auf das Urteil des Bundesfinanzhofs – BFH – vom 21. Juli 2011, II R 6/10, BFH/NV 2011, 1796, wonach eine Befugnis zur Hilfeleistung in Steuersachen zu verneinen sei, wenn die Beratungsgesellschaft nicht über eine Berufshaftpflichtversicherung verfüge. Sie habe bei der K-Versicherungs-Aktiengesellschaft eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen und dies der zuständigen Steuerberaterkammer M angezeigt. Hierzu hat die Klägerin einen auf sie lautenden Versicherungsschein der K AG über ein Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung zu den Akten gereicht, auf den wegen der Einzelheiten verwiesen wird (Blatt 26 f. der Prozessakte)

Die Klägerin beantragt in verfahrensrechtlicher Hinsicht, diverse Akten des Beklagten und des Finanzamts für Steuerfahndung und Steuerstrafsachen P beizuziehen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Auflistung auf Seite 2 der Klageschrift in dem Sprungklageverfahren 9 K 1670/10 vom 25. Mai 2010 verwiesen. Ferner sei ein forensisches Sachverständigengutachten darüber einzuholen, dass das Zurückweisungsverfahren ohne gesetzlich vorgesehene Sachbearbeitung durchgeführt und rechtsmissbräuchlich eingesetzt worden sei.

Außerdem sei Beweis zu erheben durch das Zeugnis der Referentinnen bei der Europäischen Kommission, Generaldirektion Binnenmarkt und Dienstleistungen, Frau J und Frau L, sowie des vom Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie hierfür noch zu bezeichnenden Referenten über die Tatsache, dass sie – die Klägerin – nach Auffassung und gesetzgeberischem Willen sowohl der EU-Kommission als auch der Bundesrepublik Deutschland zu dem Personenkreis gehöre, der grundsätzlich Anrecht auf die Dienstleistungsfreiheit des Art. 49 EGV habe und auch zum engeren Personenkreis des § 3a StBerG gehöre. Ferner zu den Tatsachen, dass sie jedenfalls Dienstleistungen für in der Bundesrepublik Deutschland ansässige Wirtschaftsteilnehmer erbringen dürfe, wenn dies ohne ihren körperlichen Grenzübertritt erfolge und dass sie im Streitfall die in der RiL 2005/36/EG und § 3a StBerG bezeichneten Grenzen nicht überschritten habe. Darüber hinaus zu der Tatsache, dass die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dem gesetzgeberischen Willen der Bundesregierung und der EU-Kommission zuwiderlaufe und der Beklagte mithin pflichtwidrig und den Vorgaben seiner vorgesetzten Ministerien zuwider gehandelt habe.

Die Klägerin beantragt,

den angefochtenen Verwaltungsakt aufzuheben, hilfsweise, das Verfahren auszusetzen und die Angelegenheit gemäß Art. 234 EGV dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen, hilfsweise, die Revision zuzulassen,

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat zunächst die Auffassung vertreten, die Klage sei bereits deshalb abzuweisen, weil die Klägerin keine Berufshaftpflichtversicherung abgeschlossen habe. Nachdem die Klägerin den Versicherungsschein der K AG vorgelegt hat, vertritt er die Auffassung, dass der Abschluss einer Haftpflichtversicherung nichts daran ändere, dass die Klägerin zur geschäftsmäßigen Hilfe in Steuersachen nicht befugt sei.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unbegründet.

Der Beklagte hat die Klägerin zu Recht als Bevollmächtigte nach § 80 Abs. 5 AO zurückgewiesen.

Nach § 80 Abs. 5 AO sind Bevollmächtigte und Beistände zurückzuweisen, wenn sie geschäftsmäßig Hilfe in Steuersachen leisten, ohne hierzu befugt zu sein. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt.

Die Klägerin hat durch die Vertretung der G Ltd. in deren Verfahren wegen der Anordnung einer steuerlichen Außenprüfung geschäftsmäßig Hilfe in Steuersachen geleistet. Nach dem Sinn und Zweck der §§ 3 ff. StBerG umfasst der Begriff der Hilfeleistung in Steuersachen auch die Beratung in weniger bedeutsamen Steuerangelegenheiten (vgl. BFH-Urteil vom 28.7.1981 VII R 14/79, BStBl II 1982, 43). Sie ist geschäftsmäßig, wenn sie selbständig, d.h. in eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung, wiederholt (häufig) oder mit Wiederholungsabsicht, also nicht nur aus Anlass eines besonderen Einzelfalls geleistet wird (BFH-Urteile vom 24.7.1973 VII R 58/72, BStBl II 1973, 743, und vom 28.7.1981 VII R 14/79, BStBl II 1982, 43). Das trifft auf die Klägerin zu, weil sie nicht nur im Streitfall, sondern auch in zahlreichen anderen Fällen des Herrn F, der G Ltd. und weiterer Steuerpflichtiger als Bevollmächtigte aufgetreten ist. Darüber hinaus ergibt sich aus ihrem geschäftsmäßigen Auftreten, ihrem Vorbringen im Klageverfahren und aus der Tatsache, dass sie eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen hat, eindeutig, dass sie auch zukünftig in weiteren Fällen steuerberatend tätig werden will.

Die Klägerin gehört nicht zum Kreis der nach §§ 3, 3a und 4 StBerG zur Hilfeleistung in Steuersachen befugten Personen. Sie erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 3 Abs. 3 StBerG, weil sie nicht nach §§ 32 Abs. 3, 49 StBerG als Steuerberatungsgesellschaft anerkannt wurde.

Eine Befugnis der Klägerin zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen ergibt sich auch nicht aus § 3a StBerG. Nach dieser Vorschrift sind Personen, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder in der Schweiz beruflich niedergelassen sind und dort befugt geschäftsmäßig Hilfe in Steuersachen nach dem Recht des Niederlassungsstaates leisten, zur vorübergehenden und gelegentlichen geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland befugt.

Von dem für § 3a Abs. 1 StBerG maßgebenden Begriff der Dienstleistung im Sinne des Art. 57 AEUV (früher Art. 50 EGV) werden nur grenzüberschreitende vorübergehende Hilfeleistungen in Steuersachen erfasst. Darunter fallen solche zeitlich begrenzten Leistungen, die ohne dauerhafte Niederlassung (nach Art. 50 Satz 3 EGV: "vorübergehend") in dem betreffenden Mitgliedstaat erbracht werden (vgl. EuGH-Urteile vom 4.12.1986 Rs. 205/84, Slg. 1986, 3755, 3801; vom 11.12.2003 Rs. C-215/01, Slg. 2003, I-14847; BFH-Beschlüsse vom 11.2.2003 VII B 330/02, VII S 41/02, BStBl II 2003, 422, m.w.N.; vom 21.1.2004 VII B 99/03, BFH/NV 2004, 827). Der vorübergehende Charakter einer grenzüberschreitenden Dienstleistung ist nach § 3 a Abs. 1 Satz 5 StBerG ins-besondere anhand ihrer Dauer, Häufigkeit, regelmäßigen Wiederkehr und Kontinuität zu beurteilen und damit nach den Kriterien, die bereits unter Geltung des § 3 Nr. 4 StBerG zu beachten waren und auch nach Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2005/36/EG zu beachten sind. Er schließt zwar nicht die Möglichkeit für den Dienstleistungserbringer i.S. des Art. 57 AEUV aus, sich im Aufnahmemitgliedstaat mit einer bestimmten Infrastruktur (einschließlich eines Büros, einer Praxis oder einer Kanzlei) auszustatten, soweit diese Infrastruktur für die Erbringung der fraglichen Leistung erforderlich ist. Wer jedoch in "stabiler" und kontinuierlicher Weise eine Berufstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat ausübt, fällt unter die Vorschriften des Kapitels über das Niederlassungsrecht und nicht unter die des Kapitels über die Dienstleistungen. Dies ist in den einführenden Erwägungen zur Dienstleistungsrichtlinie in Tz. 77 (2006/123/EG) ausdrücklich klargestellt und wird von den Entscheidungen des EuGH vom 11.9.2007 Rs. C-76/05 (BFH/NV 2008, Beilage 1, S. 5) und Rs. C-318/05 (BFH/NV 2008, Beilage 1, S. 14) in keiner Weise berührt.

Da die Klägerin in der Bundesrepublik Deutschland nicht nur einzelne, sondern mehrere Steuerpflichtige an verschiedenen Orten dauerhaft berät und in einer Vielzahl von Verfahren vertritt, ist sie nach den oben dargelegten Grundsätzen nicht nur vorübergehend im Inland tätig, sondern erbringt ihre Leistungen in "stabiler" und kontinuierlicher Weise.

Unerheblich ist dabei, ob die für die Klägerin handelnden Personen dabei im Inland oder von der ausländischen Niederlassung aus tätig werden. Entscheidend ist vielmehr, dass die auf Dauer angelegte steuerliche Beratung gegenüber inländischen Mandanten zu Regelung der inländischen Besteuerung gerichtet ist und daher ein stetiges Auftreten vor Behörden und Gerichten im Inland erfordert, so dass das erforderliche „physische Element des Grenzübertritts“ zu bejahen ist (vgl. insoweit auch FG Köln, Urteil vom 11.9.2008 11 K 3168/07, Juris).

Dem stehen keine anderweitigen EG-Richtlinien entgegen. Die Berufsanerkennungsrichtlinie (RiL 2005/36/EG) gewährt ebenso wie die sie umsetzende Vorschrift des § 3a StBerG lediglich einen Anspruch auf vorübergehende, gelegentliche, grenzüberschreitende Betätigung (Art. 5 Abs. 2 der RiL 2005/36/EG) und betrifft damit nicht die Klägerin. Hinsichtlich der Dienstleistungsrichtlinie (RiL 2006/123/EG) ist zu berücksichtigen, dass diese gemäß Art. 2 Abs. 3 für den Bereich der Steuern keine Geltung hat und damit unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Umsetzung nicht zu einem abweichenden Ergebnis führen kann.

Der Senat hält es für sinnvoll, über die vorliegende Klage durch Gerichtsbescheid zu erkennen, ohne dabei den Verfahrens- und Beweisanträgen der Klägerin nachzukommen, weil die hier vertretene Auslegung des § 3a StBerG in Verbindung mit Art. 56 ff. AEUV auf einer gefestigten Rechtsprechung des EuGH und des BFH beruht. Es bestehen keine Zweifel daran, dass die in Art. 49 ff. AEUV gewährleistete Niederlassungsfreiheit und die in Art. 56, 57 AEUV garantierte Dienstleistungsfreiheit durch § 3a StBerG nicht in unzulässiger Weise beeinträchtigt werden (vgl. auch BFH-Beschlüsse vom 11.2.2003 VII B 330/02, VII S 41/02, VII B 330/02, VII S 41/02, BStBl II 2003, 422; vom 21.1.2004, VII B 99/03, BFH/NV 2004, 827; vom 12.3.2007 X B 179/05, BFH/NV 2007, 1197; vom 12.11.2008 X B 8/08, BFH/NV 2009, 221 und vom 13.11.2008 X B 105/08, BFH/NV 2009, 415). Zu einer Aussetzung des Verfahrens gemäß § 74 FGO zur Einholung einer Vorabentscheidung über die Auslegung der für den Streitfall maßgeblichen Vorschriften des AEUV besteht daher kein Raum (vgl. BFH-Beschlüsse vom 12.11.2008 X B 8/08, BFH/NV 2009, 221 und vom 13.11.2008 X B 105/08, BFH/NV 2009, 415).

Die von der Klägerin beantragte Vernehmung von Zeugen ist nicht durchzuführen, weil die Beweisthemen ausschließlich Rechtsfragen betreffen, deren Beurteilung den nationalen Gerichten und ggf. dem EuGH obliegt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

Die Revision ist zuzulassen. Unter dem Aktenzeichen II R 30/12 war eine Revision zu der Rechtsfrage anhängig, ob das Verbot der nicht nur vorübergehenden grenzüberschreitenden Dienstleistung ohne Domizil und Anwendung des Niederlassungsrechts eine Diskriminierung des EU-Dienstleistungsrechts und des Wettbewerbsrechts darstellt. Da die vom Bundesfinanzhof zugelassene Revision aus anderen Gründen als unzulässig verworfen werden musste, konnte der Bundesfinanzhof zu der aufgeworfenen Rechtsfrage nicht Stellung nehmen. Da inzwischen unter dem Aktenzeichen II R 44/12 eine weitere Revision mit derselben Rechtsfrage anhängig ist, ist die Revision auch im vorliegenden Verfahren zuzulassen.