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Gründe

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I.

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Zwischen den Beteiligten ist streitig, in welcher Höhe der Beklagte des Verfahrens 11 K 844/04 (im folgenden Finanzamt genannt) den Klägern dieses Verfahrens (im folgenden Kläger genannt) Kosten zu erstatten hat.

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Zwischen den Beteiligten war in dem vorgenannten Klageverfahren die Verteilung der Einkünfte streitig. Der Beklagte hatte die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung auf 254.226,- DM festgestellt und nur auf A und A1 verteilt (und damit nicht auch auf deren drei Kinder). Streitig war damit die Verteilung von 190.722 DM.

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Der Prozesssenat gab der Klage im Urteil vom 19. Januar 2005 statt und erlegte die Kosten dem Beklagten auf. Der Bundesfinanzhof wies die gegen das Urteil eingelegte Klage mit Urteil vom 16. Dezember 2008 VIII R 83/05 als unbegründet zurück.

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Der Prozesssenat erklärte mit Beschluss vom 30. November 2009 die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig.

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Die Kläger beantragten am 23. November 2009, die ihnen zu erstattenden Kosten festzusetzen. Dabei legten sie einen Streitwert von 95.361,- DM zugrunde. Die ihrer Ansicht nach zu erstattenden Aufwendungen beliefen sich damit auf 14.255,23 €.

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Der Kostenfestsetzungsbeamte des Finanzgerichts setzte mit Beschluss vom 25. November 2009 die zu erstattenden Kosten auf 13.405,87 € fest. Die Abweichung gegenüber dem Antrag ergab sich insbesondere daraus, dass für das Vorverfahren und das Klageverfahren die Erhöhungsgebühr nur mit 9/10 berücksichtigt wurde.

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Gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss legten sowohl der Beklagte (10 Ko 410/10) als auch die Kläger (10 Ko 411/10) Erinnerung ein.

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Zur Begründung trägt der Beklagte vor:

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Der Streitwert betrage nicht 50 % von 190.722,- DM (dem Betrag, um dessen Verteilung gestritten wird), sondern nur 35 %.

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Die Geschäftsgebühr für das Vorverfahren sei lediglich mit 8/10 anzusetzen.

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Eine Besprechungsgebühr sei im Vorverfahren nicht entstanden, da keine eine solche Gebühr auslösende Besprechung stattgefunden habe. Über Telefonate vom 7. und 8. Januar 2004 befinde sich kein Vermerk in den Akten. Das von den Klägern angesprochene Schreiben vom 23. November 2003 habe auch keinen Fragenkatalog enthalten, den man telefonisch habe erörtern können.

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Die Kläger tragen zur Begründung ihrer Erinnerung vor:

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Die Erhöhungsgebühr sei für die Verfahren mit jeweils 15/10 anzusetzen, da neben der Klägerin 5 weitere Kläger vorhanden gewesen seien, wie sich aus der Entscheidung des Bundesfinanzhofs ergebe.

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Die Geschäftsgebühr sei nicht auf 8/10 abzusenken, da eine Zeitgebühr nach § 28 der Steuerberatergebührenverordnung nicht in Rechnung gestellt worden sei.

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Die Besprechungsgebühr im Vorverfahren sei zu gewähren, da am 7. und 8. Januar 2004 jeweils halbstündige Telefonate mit dem Sachbearbeiter geführt worden seien. In diesen Telefonaten sei es um eine Klärung der Rechtsfragen gegangen, die der Bevollmächtigte telefonisch und dann mit Schreiben vom 9. Januar 2004 vor der Entscheidung über den Einspruch gesucht habe. Die Tatsache dieser Telefonate sowie die Dauer dieser Telefonate könne der Bevollmächtigte anhand seiner Einträge im Zeiterfassungsprogramm auch heute noch nachweisen.

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Nachdem das Finanzamt in dem Verfahren 10 Ko 410/10 innerhalb der Erinnerungsfrist beantragt hatte, die zu erstattenden Aufwendungen auf 9.022,27 € herabzusetzen, beantragt es nunmehr,

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den angefochtenen Kostenfestsetzungsbeschluss mit der Maßgabe zu ändern, dass die zu erstattenden Aufwendungen auf 8.036,99 € herabgesetzt werden;

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ihm nicht die außergerichtlichen Kosten des Erinnerungsverfahrens aufzuerlegen.

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Die Kläger beantragen in dem Erinnerungsverfahren 10 Ko 411/10,

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unter Änderung des angefochtenen Kostenfestsetzungsbeschlusses die ihnen zu erstattenden Kosten mit 9.808,92 € festzusetzen.

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II.

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Die Erinnerung der Kläger ist unbegründet, da der angefochtene Kostenfestsetzungsbeschluss nicht zu ihrem Nachteil rechtswidrig ist, vgl. § 100 Abs. 1 S. 1 der Finanzgerichtsordnung -FGO- analog.

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Die Erinnerung des Beklagten ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet und im Übrigen unzulässig.

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1. Die Erinnerung des Beklagten ist unzulässig, soweit er nach Ablauf der Erinnerungsfrist sein Begehren dahingehend erweitert hat, die zu erstattenden Kosten nicht auf 9.022,27 €, sondern auf 8.036,99 € herabzusetzen.

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a) Eine Erweiterung des Erinnerungsbegehrens nach Ablauf der Erinnerungsfrist von zwei Wochen ist unzulässig. Der angefochtene Kostenfestsetzungsbeschluss ist, soweit er nicht angefochten worden ist, bereits – teilweise – rechtskräftig geworden (vgl. Bundesfinanzhof, Beschluss vom 23. Oktober 1989 GrS 2/87, Bundessteuerblatt II 1990, 327, 330 zu dem nach Auffassung des Senats vergleichbaren Fall der Teilbestandskraft eines Einkommensteuerbescheids; hierzu ebenfalls von Groll in Gräber, FGO, 7. Auflage 2010 § 65 Rz. 3). Der Kostenfestsetzungsbeschluss enthält mit den zu erstattenden Kosten eine teilbare Regelung. Legt ein Beteiligter gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss Erinnerung ein und beantragt die Herabsetzung auf einen konkreten Betrag, hat er eine Teilerinnerung eingelegt. Eine betragsmäßig beschränkte Einlegung der Erinnerung stellt eine Teilanfechtung – mit der Folge einer Teilrechtskraft – dar.

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b) Die vom Großen Senat in dem vorgenannten Beschluss vertretende Auffassung zur Klageerweiterung bei Anfechtungsklagen gegen Einkommensteuerbescheide (wonach grundsätzlich eine Klageerweiterung nach Ablauf der Klagefrist zulässig ist) kann nicht auf das Erinnerungsverfahren gegen einen Kostenfestsetzungsbeschluss übertragen werden. Unabhängig von den Bedenken, die z. B. von Groll (a.a.O.) grundsätzlich gegen die Rechtsprechung des Großen Senats vorbringt, gebieten die Besonderheiten des Kostenerstattungsrechts es nicht, regelmäßig davon auszugehen, dass der Erinnerungsführer mit der Nennung eines bestimmten Teilbetrags (oder der Bezeichnung bestimmter nicht zu berücksichtigender Gebühren) nicht eine Teilrechtskraft herbeiführen will. Anders als ein Einkommensteuerbescheid ist ein Kostenfestsetzungsbeschluss nicht komplex. Die einzelnen Gebühren hängen nicht wie die einzelnen Besteuerungsgrundlagen bei der Einkommensteuer voneinander ab. Vielmehr lassen sich die betragsmäßigen Auswirkungen einer jeden Gebühr genau erfassen. Deshalb muss es bei dem Grundsatz bleiben, dass das Rechtsbehelfsbegehren innerhalb der Rechtsbehelfsfrist klar und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht werden muss. Tut dies ein Beteiligter durch die Nennung eines bestimmten Betrags bzw. die Darlegung, welche Gebühren seines Erachtens nicht zu berücksichtigen sind, bestimmt er damit auch den Umfang der Teilrechtskraft des Kostenfestsetzungsbeschlusses.

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c) Der Hinweis, dass die Staatskasse auf den richtigen Kostenansatz hinwirken müsse, greift im Kostenfestsetzungsverfahren nicht ein. In diesem Verfahren ist das Finanzamt nicht Staatskasse im Sinne eines "neutralen Dritten", sondern Beteiligter, der sich gegen die von ihm zu erstattenden Kosten wehrt.

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2. Die Erinnerung des Beklagten ist (mit der unter 1. genannten Einschränkung) im Ergebnis vollumfänglich begründet und damit zugleich die der Kläger unbegründet.

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1. Entgegen der Auffassung beider Beteiligten ist der Gebührenberechnung lediglich ein Streitwert von 47.645,- DM/24.376,- € zugrunde zu legen. Ist nur die Gewinnverteilung im Streit, beträgt der Streitwert ohne Erhöhungsmöglichkeit 25 % des streitigen Betrags (vgl. Brandis in Tipke/Kruse, AO/FGO, vor § 135 FGO Tz. 200 mit Rechtsprechungsnachweisen (Stand Januar 2010)). Dieser Sachverhalt ist im Streitfall gegeben. Der streitige Betrag der Gewinnverteilung beträgt dabei 190.700,- DM. Insoweit begehrten die Kläger nämlich eine von dem Feststellungsbescheid abweichende Verteilung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung.

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2. Die Geschäftsgebühr des Vorverfahrens ist nur mit 8/10 anzusetzen, da nach Auffassung des beschließenden Senats die Geschäftsgebühr immer zu kürzen ist, wenn der Zeitgebührentatbestand des § 28 der Steuerberatergebührenverordnung erfüllt ist (vgl. Beschluss vom 15. Oktober 2001 10 Ko 3092/01, Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 2002, 115). Diese Ermäßigung ist zwingend. Ein Wahlrecht des Beraters, ob er die Gebühr nach § 28 der Steuerberatergebührenverordnung geltend machen will, besteht nicht. Auch ist unerheblich, ob der Berater die Gebühr tatsächlich in Rechnung gestellt und erhalten hat. Entscheidend ist allein, dass der Gebührentatbestand des § 28 Steuerberatergebührenverordnung verwirklicht wurde.

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3. Eine Besprechungsgebühr für das Vorverfahren ist nicht anzusetzen. Der Senat geht zwar mit den Klägern davon aus, dass deren Bevollmächtigter am 7. und 8. Januar 2004 zwei halbstündige Telefonate mit dem Sachbearbeiter des Beklagten geführt hat. Weil auf Veranlassung des Bevollmächtigten geführten Telefonaten kann eine Besprechungsgebühr nach Auffassung des Senats aber nur entstehen, wenn es sich nicht lediglich um die Erörterung von Rechtsfragen handelt, die bereits schriftsätzlich ausgetauscht worden sind. Hierfür erhält der Bevollmächtigte nämlich bereits die Geschäftsgebühr. Andernfalls könnte ein Bevollmächtigter durch ein dem Finanzamt "aufgezwungenes" Telefonat zusätzliche Gebühren herbeiführen.

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4. Dass die Erhöhungsgebühren mit 15/10 anzusetzen sind, ist zwischen den Beteiligten mittlerweile unstreitig und bedarf deshalb keiner weiter gehenden Begründung.

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3. Unter Berücksichtigung der vorgenannten Punkte ergeben sich gemäß nachfolgender Berechnung zu erstattende Kosten in Höhe von 9.013,15 €:

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Vorverfahren

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8/10 Geschäftsgebühr 548,80

38

15/10 Erhöhung 1.029,00

39

Auslagenpauschale 20,00

40

Zwischensumme: 1.597,80

41

16 % USt 255,64

42

Summe: 1.853,44

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Klageverfahren:

44

10/10 Prozessgebühr 686,00

45

15/10 Erhöhung 1.029,00

46

10/10 Verhandlungsgebühr 686,00

47

Auslagenpauschale 20,00

48

Zwischensumme: 2.421,00

49

16 % USt 387,36

50

Summe: 2.808,36

51

Revision:

52

1,6 Verfahrensgebühr 1.097,60

53

1,5 Erhöhung 1.029,00

54

1,5 Terminsgebühr 1.029,00

55

Auslagenpauschale 20,00

56

Fahrtkosten 169,00

57

Tage- & Abwesenheitsgeld 120,00

58

Sonstige Auslagen 192,00

59

Zwischensumme: 3.656,60

60

19 % USt 694,75

61

Summe: 4.351,35

62

Gesamtsumme: 9.013,15

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Unter Berücksichtigung der Ausführungen unter 1. sind die zu erstattenden Kosten auf 9.022,27 € herabzusetzen.

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4. Da die Kläger mit ihrer Erinnerung in voller Höhe unterlegen sind, sind ihnen die Kosten dieses Verfahrens aufzuerlegen, § 135 Abs. 1 FGO.

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In dem Erinnerungsverfahren des Beklagten begehrte dieser letztendlich eine Herabsetzung um 5.369,- €, sodass er bei einer Herabsetzung lediglich um 4.383,- € zur 80 % obsiegt und zu 20% verliert. Die Kostenverteilung ergibt sich damit aus § 136 Abs. 1 S. 1 FGO.

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Dem Antrag des Beklagten, ihm die außergerichtlichen Kosten nicht, auch nicht zum Teil, aufzuerlegen, war nicht folgen. Soweit er nämlich unterlegen ist, beruht dies auf einer unzulässigen Erweiterung des Erinnerungsbegehrens nach Ablauf der Erinnerungsfrist. Dieses Unterliegen hat er zu vertreten.

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Die Entscheidung über die Erinnerungen ergeht gerichtsgebührenfrei, weil das Kostenverzeichnis eine Gebühr für diesen Beschluss nicht vorsieht. Die Pflicht zur Kostentragung beschränkt sich demgemäß auf die Auslagen des Gerichts und die außergerichtlichen Kosten.