Finanzgericht Köln, 4 K 3951/07

Tatbestand

Die Klagen der beiden Kläger wurden unabhängig voneinander erhoben und waren zunächst unter verschiedenen Aktenzeichen anhängig. Da sich beide Klagen gegen denselben Feststellungsbescheid richten (Feststellungsbescheid vom 21.07.2005 für die B & A GbR – GbR -) wurden sie durch Beschluss des Senats vom 12.11.2010 miteinander verbunden. Die Tatsache, dass zunächst zwei getrennte Klagen vorlagen, beruhte darauf, dass das Finanzamt C (FA) die Einspruchsentscheidungen nicht der GbR, sondern den beiden Klägern bekannt gegeben hatte, weil es während des Einspruchsverfahrens erfahren hatte, dass die beiden Kläger zerstritten waren.

Streitig ist, ob es sich bei Schadensersatzzahlungen und damit in Zusammenhang stehenden Aufwendungen (Rechts- und Beratungskosten und Zinsen) der Kläger um Werbungskosten der GbR handelt.

Die Kläger sind Steuerberater. Sie sind mindestens seit 1991 jeweils zu 50 v. H. Beteiligte der GbR. Die GbR erzielt Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung aus der Vermietung der Objekte D Straße ... (1 Teileigentumseinheit) und E-Straße ... (mehrere Wohnungseigentumseinheiten) in C1. Sie wird zurzeit unter der St.Nr. a beim FA geführt.

Die GbR wurde bereits seit 1991 unter der StNr. b beim FA steuerlich erfasst. Für die Jahre 1991 bis 1993 wurden hier jedoch lediglich die Einkünfte aus dem Objekt E-Straße ... steuerlich erklärt.

Die Einkünfte aus Vermietung des Objektes D Straße ... wurden zuvor bei der B-A-F-GbR unter der von Januar 1983 bis Dezember 1993 gültigen StNr. c im Rahmen einer Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes – EStG - als Einkünfte aus Gewerbebetrieb steuerlich erfasst.

In der Feststellungserklärung 2003 machte die GbR u. a. betreffend das Objekt D Straße ... eine Schadensersatzzahlung G i. H. v. 213.166,93 € sowie hiermit in Zusammenhang stehende Rechts- und Beratungskosten incl. Nebenkosten des Geldverkehrs i.H.v. 21.875,69 € geltend. Außerdem wurden Zinsaufwendungen aus einem Darlehen bei der H-Bank (H-Bank) mit der Kontonummer 1 i.H.v. 5.901,90 € (5.884,50 € zuzüglich Gebühren von 17,40 €), Zinsaufwendungen aus einem Darlehen bei der Sparkasse C1 mit der Kontonummer im 2 i.H.v. 713,75 € und unter dem Konto 3 Zinsen und ähnliche Aufwendungen i.H.v. 2.159,366 € geltend gemacht. (Versehentlich ging das FA zunächst davon aus, dass der Grund für die Zinsen für das Darlehen bei der H-Bank ungeklärt sei oder diese Zinsen mit der Schadensersatzzahlung zusammenhingen und erkannte aus diesem Grund diese Zinsen nicht als Werbungskosten an. Im Rahmen eines Erörterungstermins vom 12.11.2000 wurde Übereinstimmung erzielt, dass diese Zinsen als Werbungskosten anzuerkennen sind. Stattdessen gehen die Beteiligten nunmehr davon aus, dass die Zinsen aus dem Darlehen bei der Sparkasse und ein Teil der unter dem Konto 3 gebuchten Aufwendungen durch die Schadensersatzzahlungen verursacht sind.)

Der Schadensersatzzahlung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die im Erdgeschoss des Objektes D Straße ... liegende Praxis wurde mit Mietvertrag vom 15.03.1985 an den ... K vermietet. Vermieter waren die Gesellschafter der B-A-F-GbR. Der Mietvertrag wurde auf 10 Jahre mit einer Verlängerungsoption auf 25 Jahre abgeschlossen. Die Miete betrug 13,50 DM/qm. Der Mietvertrag beinhaltete eine Wertsicherungsklausel über den Tod des Mieters hinaus und eine Mieterhöhung war auf maximal 15,38 DM/qm möglich. Der Mietvertrag war erstmals zum 01.10.1995 kündbar und für den Mieter bestand ein Vorkaufsrecht. Im Frühjahr 1992 erkrankte der Mieter an Krebs. Am 27.08.1993 wurde das Objekt auf Betreiben der L-Bank zwangsversteigert, da die B-A-F-GbR ihren Darlehensverpflichtungen nicht nachkam. Das Objekt wurde von einem Erwerber namens J, der hierbei von dem Kläger zu 2. vertreten wurde, für 510.000,00 DM ersteigert. Auf Grund des sich aus dieser Zwangsversteigerung ergebenden außerordentlichen Kündigungsrechtes kündigte J, wiederum vertreten durch den Kläger zu 2., am 08.09.1993 das Mietverhältnis mit K. Mit notarieller Urkunde vom 23.9.1993 bevollmächtigte J den Kläger zu 2. u. a., die Teileigentumseinheit D Straße ... für ihn zu kaufen, zu verkaufen oder auf sonstige Weise entgeltlich oder unentgeltlich zu übertragen oder zu erwerben und diese zu belasten. Im Rahmen seiner Bemühungen um einen Verkauf der Praxis, die er auf Grund seines Krebsleidens bereits seit April 1992 nicht mehr kontinuierlich selbst betreute, trat K mit J wegen eines Kaufs oder einer langfristigen Anmietung der Teileigentumseinheit in Kontakt. Mit Schreiben vom 27.09.1993 erhielt er hierauf von dem Kläger zu 1. die Antwort, dass dies nur zu einem Kaufpreis von 750.000 DM oder zu einer Miete von 35 DM/qm in Betracht komme. Am ....1993 verstarb K auf Grund seiner schweren Erkrankung. Am 14.12.1993 schloss J, vertreten durch den Kläger zu 2., einen Mietvertrag mit einem neuen Mieter ab. Die Miete betrug nunmehr 22,50 DM/qm und ab dem 01.07.2006 25,00 DM/qm. Am 15.12.1993 unterzeichnete dieser neue Mieter zudem einen Kaufvertrag über die Praxis des K. Am 23.12.1993 erwarb die GbR das Objekt von J, der hierbei wiederum von dem Kläger zu 2. vertreten wurde, zu einem Kaufpreis von 530.000,00 DM, wobei die beiden Kläger zu gleichen Teilen Eigentümer wurden.

Die Ehefrau des verstorbenen K als seine Gesamtrechtsnachfolgerin verklagte die beiden Kläger des vorliegenden Verfahrens auf Schadensersatz. Nach Auffassung der Frau K als Klägerin hätten die Beklagten bewusst die Zwangsversteigerung des Objektes herbeigeführt, um über einen Strohmann als Ersteher von dem Sonderkündigungsrecht gemäß § 57 a ZVG Gebrauch zu machen und sich so von dem mit K bestehenden Mietvertrag zu lösen. Die Ausübung des Kündigungsrechts habe dazu geführt, dass die Praxis anstelle der sonst erzielbaren 635.000,00 DM nur zu einem um 405.000,00 DM niedrigeren Kaufpreis habe veräußert werden können. Nachdem der Rechtsstreit mehrere Instanzen durchlaufen hatte, wurden die Beklagten jenes Verfahrens (Kläger des vorliegenden Verfahrens) durch Urteil des Oberlandesgerichts (OLG) M vom ....2001 zur Zahlung des als Werbungskosten geltend gemachten Schadensersatzes verpflichtet. Die hiergegen gerichtete Revision wurde durch Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 12.03.2003 verworfen.

Auf eine in 1995 gestellte Anfrage des FA wo die Einkünfte aus dem neu erworbenen Objekt D Straße ... zu erfassen seien, verwies der Kläger zu 2. auf die StNr. b und bat darum, unter dieser bestehenden StNr. diese Einkünfte mit zu erfassen.

Auf Grund der Zwangsversteigerung des Objektes D Straße endete (nach Ansicht des FA) die Tätigkeit der Gesellschaft B-A-F-GbR, die unter der StNr. c veranlagt worden war. Aus der vom Senat beigezogenen Gerichtsakte des Verfahrens 4 K 2964/00 ergibt sich, dass die B-A-F-GbR einen Jahresabschluss auf den 31.10.1993 erstellt hatte, der den Veräußerungsvorgang unberücksichtigt ließ. Im bestandskräftigen Feststellungsbescheid 1993 vom 23.11.1994 wurde der erklärte Verlust erklärungsgemäß den beiden Klägern und den Herren F1 und F2 zugerechnet. Mit ihrer unter dem Aktenzeichen 4 K 2964/00 anhängigen Klage begehrten die beiden Kläger des vorliegenden Verfahrens vergeblich, den Feststellungsbescheid vom 23.11.1994 dergestalt zu ändern, dass lediglich ihnen ein Aufgabeverlust und den Herren F1 und F2 – den Beigeladenen jenes Verfahrens - einen Aufgabegewinn zugerechnet würde. Sie begründeten dies damit, dass sie vergeblich vor den Zivilgerichten versucht hätten, von den Beigeladenen einen Ausgleich zu erhalten und dass die Gesellschaft zum 31.10.1993 beendet worden sei.

In der Anlage zur Feststellungserklärung 1994, in der zum ersten Mal die Einkünfte aus dem Objekt D Straße ... unter der StNr. b (GbR) erklärt wurden, wurde die Bemessungsgrundlage für die Abschreibung für Abnutzung neu ermittelt. Dieser Berechnung wurde der Kaufpreis laut Kaufvertrag vom 23.12.1993 zugrunde gelegt.

Im Rahmen der Erörterung vor Durchführung der einheitlichen und gesonderten Feststellung 2003 erläuterte der Kläger zu 2. seine Auffassung, warum es sich bei dem Schadensersatz um Werbungskosten handele wie folgt:

Da der mit K geschlossene Mietvertrag wirtschaftlich katastrophal gewesen sei, habe nach einer Lösung gesucht werden müssen, das Mietverhältnis zu beenden. Die Möglichkeit der ordnungsgemäßen Kündigung habe auf Grund des Mietvertrages nicht bestanden. Auf Grund der Nachfolgeklausel habe auch bei einem Ableben des Mieters der Mietvertrag mit einem Praxisnachfolger fortgesetzt werden müssen. Deshalb habe sich allein der Weg der Zwangsvollstreckung in das Grundstück durch den Grundpfandgläubiger L-Bank geboten, um dabei durch einen Strohmann der bisherigen Eigentümer das Mietobjekt ersteigern zu lassen, den Mietvertrag gemäß § 57a ZVG i. V. m. § 565 BGB kündigen zu lassen und sofort nach der Kündigung das Grundstück von einem Strohmann zurück zu erwerben. Auf Grund des somit ermöglichten Neuabschluss eines Mietvertrags sei eine Mietpreiserhöhung um ca. 60 % möglich gewesen. Somit seien erst durch die Versteigerung eine Sonderkündigung des Altmieters und anschließend die Erzielung gesteigerter Mieterlöse möglich gewesen. Die Schadensersatzleistungen stünden in unmittelbaren Zusammenhang mit den gesteigerten Einkünften.

Das FA folgte der Auffassung des Klägers zu 2. nicht und erkannte den Schadensersatz (213.166,93 €) sowie die damit in Verbindung stehenden Rechts- und Beratungskosten (21.875,69 €) und auch die Schuldzinsen für das Darlehen 1 (5.901,90 €) nicht als Werbungskosten an, weil das den Schadensersatz verursachende Ereignis der Verkauf des Objektes D Straße ... im Rahmen der Zwangsversteigerung gewesen sei. Der Schadensersatz sei nicht durch eine auf Einkunftserzielung ausgerichtete Tätigkeit, sondern durch einen nicht einkommensteuerbaren Vorgang auf der Vermögensebene veranlasst. Dem Vortrag des Klägers zu 2., wonach der Erwerber des Objektes nur als Strohmann fungiert habe, könne nicht gefolgt werden.

Gegen den Feststellungsbescheid 2003 vom 21.07.2005 legte die B+A Treuhand GmbH für die GbR Einspruch ein. Das FA wertete diesen Einspruch als Einspruch des Klägers zu 2., da es erfahren hatte, dass die Kläger zerstritten waren.

Zur Begründung des Einspruchs wurde im Rahmen eines gemäß § 364a AO beantragten Erörterungstermins, an dem der Kläger zu 2. und sein Berater (Steuerberater N) teilnahmen u. a. folgendes vortragen:

J sei nur als Treuhänder aufgetreten. Das wirtschaftliche Eigentum an dem Objekt D Straße ... sei bei der GbR verblieben. Eine schriftliche Vereinbarung betreffend das Treuhandverhältnis bestehe nicht. Es sei allen Beteiligten klar gewesen, dass J keine Ambitionen gehabt habe, das Objekt selbst zu behalten, da er als Arzt im Klinikum mit Grundstücksgeschäften nie etwas zu tun gehabt habe und auch nicht zu tun haben wollte. Sein Auftreten sei nur erforderlich gewesen, um zu dem außerordentlichen Kündigungsrecht zu gelangen.

Zur weiteren Sachverhaltsermittlung wurde u. a. auf Bitte des Klägers zu 2. J vom FA zum Sachverhalt befragt. Das Gespräch hatte ausweisliche eines Aktenvermerks des FA folgenden Inhalt:

J führte aus, er sei mit dem Kläger zu 2. befreundet. Dieser habe ihm berichtet, dass er in einem Objekt einen lästigen Mieter (...) habe, der ihn ständig wegen Kleinigkeiten in Anspruch nehme. Um diesen lästigen Mieter loswerden zu können, müsste das Objekt zwangsversteigert werden und hierfür benötige er einen Strohmann. Der Kläger zu 2. habe ihn gefragt, ob er dies für ihn machen würde, was er bejaht habe. Mit dem Kläger zu 1. habe er nie etwas zu tun gehabt. Er habe das Haus nicht selbst behalten wollen, da der Kläger zu 2. ihm wegen der höheren Abschreibung nur zu denkmalgeschützten Gebäuden geraten habe und dieses Haus für ihn steuerlich unattraktiv gewesen sei.

Mit Bescheid vom 22.01.2007 wurde der Kläger zu 1. gemäß § 360 Abs. 3 AO zum Einspruchsverfahren hinzugezogen.

Dieser führte im Wesentlichen aus, dass es sich bei den im Jahr 2003 getätigten Schadensersatzzahlungen um nachträgliche (Sonder-) Betriebsausgaben der Gesellschafter B und A gehandelt habe, da der Vorgang weder in der Schlussbilanz erfasst worden sei noch einem Veräußerungs- oder Aufgabegewinn i. S. des § 16 EStG zuzuordnen sei. Eine gewinnwirksame Erfassung der zugrunde liegenden Verbindlichkeit in der Schlussbilanz der GbR auf den 31.12.1993 sei nicht erfolgt, da der Schadensersatzanspruch des Mieters zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt gewesen sei, sondern erst nach seinem Tod durch dessen Witwe geltend gemacht worden sei.

Da das FA zu der Auffassung gelangt war, dass der Einspruch durch den Kläger zu 2. und nicht durch die GbR eingelegt worden war, wies es den Einspruch gegenüber dem Kläger zu 2. als Einspruchsführer und gegenüber dem Kläger zu 1. als Hinzugezogenem als unbegründet zurück.

Gegen diese Entscheidungen richten sich die vorliegenden Klagen, die zwischenzeitlich zu einem Verfahren verbunden wurden.

Der Kläger zu 2. vertritt die Ansicht, da J nur als Strohmann fungiert habe sei das Grundstückseigentum stets bei ihm und dem Kläger zu 1. verblieben. Dass es sich bei der Schadensersatzleistung um Werbungskosten handele, ergebe sich aus den Gründen des Urteils des OLG M. Denn dieses habe ihn und den Kläger zu 1. deswegen zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihre Verpflichtung zur Gebrauchsüberlassung dadurch unmöglich gemacht hätten, dass sie es zur Zwangsversteigerung der vermieteten Teileigentumseinheit und vorzeitigen Kündigung des Mietvertrages durch den Ersteher hätten kommen lassen.

Die Beteiligten der B-A-F GbR hätten das Objekt D Straße ... aus einem gescheiterten Bauherrenmodell heraus erworben. Die voraus gezahlten Werbungskosten der Anleger des Bauherrenmodells (ca. 25 % vom Gesamtaufwand) seien damals verloren gewesen. Daraufhin hätten die Beteiligten der B-A-F GbR zusammen mit weiteren früheren Anlegern des Bauherrenmodells das Grundstück, auf dem das geplante Objekt mit ca. 32 Wohneinheiten errichtet werden sollte, angekauft. Der Bau sei nach den bestehenden Plänen des Architekten F1 und des Statikers F2 ausgeführt worden. Aus der Beteiligung an diesem Objekt stamme das Teileigentum D Straße .... Die Herren F1 und F2 hätten sich nur deshalb an der GbR beteiligt, um auf diese Weise ihre Honorarforderungen für die erstellten Planungen zu sichern. Ihr Beteiligungsanteil an der GbR habe jeweils 5% betragen. Diese beiden Gesellschafter seien ohne Eigenkapitaleinsatz in die GbR aufgenommen worden. Sie hätten sich auch an der Tilgung der Baudarlehen und an den Zinsleistungen nicht beteiligt. Auf Grund der hohen Kosten sei das Vermietungsobjekt während des Bestehens der B-A-F GbR in der bisherigen Zusammensetzung nicht rentierlich gewesen. Tatsächlich seien die Gesellschafter F1 und F2 verpflichtet gewesen, ihren Beitrag zur Tilgung und Verzinsung zu leisten. Sie seien dieser Verpflichtung aber niemals nachgekommen. Auch die notwendigen Schritte zur Einleitung der Zwangsversteigerung im Jahr 1993 hätten die beiden Gesellschafter F1 und F2 nicht begleitet. Aus seiner Sicht hätten die Gesellschafter F1 und F2 ihre Anteile bereits Ende der 80er Jahre aufgegeben. Sie hätten an der Beteiligung an der GbR kein Interesse gehabt. Er sei davon ausgegangen, dass die Anteile der Gesellschafter F1 und F2 ihm und dem Kläger zu 1. zugewachsen seien. Er unter Kläger zu 1 hätten sich zum Zeitpunkt der Versteigerung als Alleineigentümer des Grundstücks gefühlt.

Die Einkünfte der B-A-F GbR seien zu Unrecht als Einkünfte aus Gewerbebetrieb erklärt und veranlagt worden. Von dieser Art der Erklärung habe er zunächst keine Kenntnis gehabt, da die steuerlichen Angelegenheiten der B-A-F GbR durch den Kläger zu 1. verwaltet worden seien. Die Bauherrengemeinschaft sei bereits Ende 1984 geschlossen worden. Danach habe die einzige Tätigkeit der B-A-F GbR in der Vermietung des Teileigentums D Straße ... bestanden.

Mit seiner Klage macht der Kläger zu 1. geltend, die Schadensersatzzahlung sowie die Zahlung der Rechtsverfolgungskosten seien durch das (damals von den Klägern angestrebte) Mietverhältnis mit den besseren Konditionen veranlasst. Insbesondere seien nach der Rechtsprechung auch vor Einnahmeerzielung verursachte Aufwendungen als vorab entstandene Werbungskosten abzugsfähig, wenn ein ausreichend bestimmter wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen den Aufwendungen und der Einkunftsart bestehe (vgl. BFH-Urteil vom 11.01.2005, IX R 15/03, BStBl II 2005, 477). Dieser erforderliche Zusammenhang sei nach der Rechtsprechung gegeben, wenn sich anhand objektiver Umstände der endgültige Entschluss des Steuerpflichtigen belegen lasse, durch die Vermietung und Verpachtung auf die voraussichtliche Dauer der Nutzung des Gebäudes einen Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen (vgl. BFH-Urteil vom 28.01.1986, IX R 70/82, BFH/NV 1986, 336).

Vorliegend hätten sich die Kläger endgültig entschlossen gehabt, das Objekt D Straße ... dauerhaft zu vermieten. Um dauerhaft einen Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen, sei es erforderlich gewesen, das bestehende Mietverhältnis zu beenden und einen wirtschaftlich sinnvolleren Mietvertrag abzuschließen. Eine Kündigung des bestehenden Mietvertrages sei vorliegend nur nach § 57a ZVG möglich gewesen, so dass der Weg über die Zwangsversteigerung die einzige Möglichkeit zur Beendigung des bestehenden Mietverhältnisses gewesen sei. Folglich handele es sich sowohl bei der Schadensersatzleistung wie auch bei den Rechtsverfolgungskosten und den Darlehenszinsen um Aufwendungen, die objektiv in einem wirtschaftlichen Zusammenhang mit der auf Vermietung und Verpachtung gerichteten Tätigkeit stünden und subjektiv zur Förderung der geplanten Nutzungsüberlassung gemacht würden.

Für die Zuordnung der Aufwendungen zu den Werbungskosten sei es ohne Bedeutung, ob das wirtschaftliche Eigentum an dem Grundstück kurzfristig auf den eingesetzten Strohmann übergegangen oder dauerhaft bei den Klägern verblieben sei, weil als Werbungskosten eben auch solche Aufwendungen abziehbar seien, die im Vorgriff auf eine angestrebte Vermietungstätigkeit anfielen (vorweggenommene Werbungskosten).

Vorstehende Beurteilung werde bestätigt durch die ertragsteuerliche Behandlung von Abstandszahlungen, die ein Steuerpflichtiger an den Mieter einer von ihm gekauften Wohnung zahle, um das Mietverhältnis zu beenden. Diese Aufwendungen seien als Werbungskosten abzugsfähig (vgl. BFH-Urteil vom 07.07.2005, IX R 38/03, BStBl II 2005, 760, im Streitfall aufgrund geplanter Eigennutzung verneint). Der BFH betone in seiner Rechtsprechung, dass Abstandszahlungen an Mieter dann als vorweggenommene Werbungskosten abzugsfähig seien, wenn durch die Abstandszahlung erreicht werden solle, dass das betreffende Objekt frei werde und anschließend zu einem höheren Mietzins fremdvermietet werden könne (vgl. BFH-Urteil vom 07.07.2005, IX R 38/03, BStBl II 2005, 760 unter Hinweis auf BFH-Urteil vom 25.02.1975, VIII R 115/70, BStBl II 1975, 730).

In einem Erörterungstermin vor dem Berichterstatter, der am 12.11.2010 stattfand, wurde Übereinstimmung erzielt, dass die Schuldzinsen für das Darlehen bei der H- Bank mit der Kontonummer 1 in vollem Umfang als Werbungskosten anzuerkennen sind, da dieses Darlehen für die Finanzierung der Anschaffungskosten des Grundstücks E-Straße verwandt wurde. Der Berichterstatter vertrat zudem die Ansicht, dass mit dem Darlehen 2 bei der Sparkasse C1 die Schadensersatzzahlung finanziert worden sei. Die Anerkennung der Zinsen dieses Darlehens i.H.v. 713,75 € als Werbungskosten sei deshalb zwischen den Beteiligten streitig. Auch einen Teil der unter dem Konto 3 gebuchten Aufwendungen i.H.v. 2.159,36 € könne durch die Schadensersatzzahlung veranlasst sein. Er beabsichtige dem Senat vorzuschlagen, diesen Anteil zu schätzen. Wegen des Inhalts des Erörterungstermins vom 12.11.2010 im Übrigen wird auf die Akten Bezug genommen.

Beide Kläger beantragen,

den angefochtenen Bescheid über die einheitliche und gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 2003 vom 21.7.2005 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 01.10.2007 dergestalt zu ändern, dass weitere Werbungskosten in Höhe von 240.945,00 € berücksichtigt werden.

Der Kläger zu 2. beantragt zusätzlich,

hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

der Klage in Höhe eines Betrages von 4.501,90 € stattzugeben und im Übrigen die Klage abzuweisen;

hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Die Gerichtsakten des Verfahrens 4 K 2964/00 wurden beigezogen.

Entscheidungsgründe

Die Klage hat lediglich zu einem geringen Teil Erfolg. Die Kläger können die von ihnen geleisteten Schadensersatzzahlungen und die mit diesen in Zusammenhang stehenden Rechts- und Beratungskosten nicht bei ihren Einkünften als Werbungskosten oder Betriebsausgaben abziehen. Denn diese stehen mit der Veräußerung der Teileigentumseinheit D Straße ... im Jahr 1993 in einem Veranlassungszusammenhang. Für diese Beurteilung ist es unerheblich, ob die ehemalige Gesellschaft B-A-F GbR, die mit der Zwangsversteigerung der Teileigentumseinheit D Straße ... beendet wurde, Einkünfte aus Gewerbebetrieb oder Einkünfte aus Vermietung erzielte. Die infolge der Finanzierung der Schadensersatzzahlungen angefallenen Schuldzinsen stellen keine Werbungskosten der GbR dar und können deshalb im Streitfall ebenfalls nicht berücksichtigt werden. Zu Unrecht hat der Beklagte hingegen Schuldzinsen, die durch die Vermietung der Wohnungseigentumseinheiten E-Straße ... veranlasst waren, nicht zum Schuldzinsenabzug zugelassen.

1. Der von den Klägern bezahlte Schadensersatz ist nicht als Werbungskosten abzugsfähig.

a) Veräußerungskosten stehen nach der Rechtsprechung des BFH mit dem nicht steuerbaren Vermögensbereich in Zusammenhang (vgl. BFH Beschluss vom 28.07.2004 - IX B 136/03, BFH/NV 2005, 43 m. w. N.). Dementsprechend mindern sie bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb gemäß § 16 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) den Veräußerungsgewinn und lassen den laufenden Gewinn unberührt (vgl. BFH-Urteile vom 20.01.2005 IV R 22/03 BFHE 209, 108, BStBl II 2005, 559 und vom 25.01.2000 VIII R 55/97, BFHE 191, 111, BStBl II 2000, 458 und BFH Beschluss vom 28.07.2004 - IX B 136/03, BFH/NV 2005, 43). Auch bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung sind sie nicht als Werbungskosten abzugsfähig

b) Es handelte sich bei den Schadensersatzleistungen um Veräußerungskosten der Teileigentumseinheit.

Denn die Schadensersatzzahlungen standen in einem Veranlassungszusammenhang mit der Veräußerung der Teileigentumseinheit D Straße.

Die Verurteilung der Kläger zum Schadensersatz erfolgte nach dem Urteil des OLG M vom ....2001 ... deswegen, weil "sie sich ihre Verpflichtungen zur Gebrauchsüberlassung dadurch unmöglich gemacht hatten, dass sie es zur Zwangsversteigerung der vermieteten Teileigentumseinheit und vorzeitigen Kündigung des Mietvertrages durch den Ersteher kommen ließen." Auf diesen Zusammenhang hat der Beklagte zu Recht in seiner Einspruchsentscheidung hingewiesen.

c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der veräußerte Gegenstand - hier die Teileigentumseinheit D Straße - vor seiner Veräußerung der Erzielung von steuerpflichtigen Einkünften diente. Denn der Zusammenhang der Schadensersatzzahlungen mit der Veräußerung der Teileigentumseinheit verdrängt den Zusammenhang, der darin besteht, dass das veräußerte Objekt ursprünglich der Erzielung von steuerpflichtigen Einnahmen diente. Die Veräußerung - und nicht der Zusammenhang mit der früheren Vermietungstätigkeit - ist das allein auslösende Moment für die Schadensersatzzahlung (vgl. BFH Beschluss vom 28.07.2004 - IX B 136/03, BFH/NV 2005, 43 m. w. N.). Entgegen der Beurteilung des Klägers zu 1. im Einspruchsverfahren handelte es sich deswegen bei den Schadensersatzzahlungen und den mit ihnen in Zusammenhang stehenden Rechts- und Beratungskosten nicht um nachträgliche Sonderbetriebsausgaben der Kläger aus der B-A-F GbR.

d) Die Kläger können auch nicht einwenden, die Schadensersatzzahlungen seien durch das (damals von Klägern angestrebte) Mietverhältnis mit den besseren Konditionen veranlasst.

aa) Dieser Einwand wird schon den tatsächlichen Gegebenheiten nicht gerecht. Denn nach dem Urteil des OLG M vom ....2001 ... erfolgte die Verurteilung der Kläger zum Schadensersatz ausschließlich deswegen, weil ihnen ihre Verpflichtung zur Gebrauchsüberlassung infolge der Zwangsversteigerung unmöglich wurde. Keinen Einfluss auf diese Verurteilung hatte es hingegen, dass die Kläger im bewussten Zusammenwirken mit dem Ersteher des Grundstücks das Sonderkündigungsrecht nach § 57a des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (ZVG) ausübten. Die Verurteilung zum Schadensersatz erfolgte deshalb unabhängig davon, ob die Kläger die Teileigentumseinheit nach der Zwangsversteigerung wieder erwarben und diese anschließend zu Erzielung von Einkünften nutzten.

bb) Eine Berücksichtigung der Schadensersatzkosten als vorweggenommene Werbungskosten des nach der Zwangsversteigerung abgeschlossenen Mietvertrags scheitert zudem daran, dass kein ausreichender wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen der Zwangsversteigerung und der späteren Vermietung bestand. Denn nach Ersteigerung des Objektes durch J hatten die Kläger noch nicht endgültig den Entschluss gefasst, durch den Erwerb der Teileigentumseinheit und dessen anschließende Vermietung und Verpachtung auf die voraussichtliche Dauer der Nutzung des Gebäudes einen Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen (vgl. hierzu das von dem Kläger zu 1. zitierte BFH-Urteil vom 11.01.2005, IX R 15/03, BStBl II 2005, 477). Denn der Kläger zu 1. hatte, handelnd für die von J mit der Abwicklung beauftragte B+A Treuhand GmbH, dem ... K mit Schreiben vom 27.9.1993 u. a. ein Angebot gemacht, die Teileigentumseinheit zu einem Kaufpreis von 750.000 DM zu erwerben. Bei Erwerb der Teileigentumseinheit durch J stand der Entschluss der Kläger zu einer späteren Vermietung des Objekts bereits aus diesem Grund noch nicht endgültig fest.

cc) Eine Berücksichtigung der Schadensersatzzahlungen als vorweggenommene Werbungskosten des nach der Zwangsversteigerung abgeschlossenen Mietverhältnisses scheidet schließlich, selbst wenn man die unter aa) und bb) genannten Gründe unberücksichtigt lässt, deswegen aus, weil ein mit einer zukünftigen Vermietung bestehender Zusammenhang der Schadensersatzzahlungen durch den näheren Zusammenhang mit der Veräußerung des Grundstücks verdrängt wird. Die Rechtsprechung hat bisher nur in ganz engen Grenzen mit einer Grundstücksveräußerung zusammenhängende Kosten als Werbungskosten eines neuen Mietobjekts anerkannt. Im Urteil vom 14.01.2004 IX R 34/01, BFH/NV 2004, ...1 hat der BFH eine in Zusammenhang mit einer Grundstücksveräußerung gezahlte so genannte Vorfälligkeitsentschädigung lediglich insoweit mit dem entsprechenden Anteil zu den Finanzierungskosten eines neuen Mietobjekts gerechnet, als der nach der Darlehenstilgung verbleibende Restkaufpreis zur Finanzierung dieses Objekts tatsächlich verwendet wurde. Ein derartiger naher Sachzusammenhang zwischen den Schadensersatzzahlungen und dem Erwerb des Objekts nach der Zwangsversteigerung besteht im Streitfall nicht. Die Schadensersatzzahlungen erfolgten nicht auch deswegen, um das Objekt nach der Zwangsversteigerung erwerben und anschließend vermieten zu können. Sie waren vielmehr eine unbeabsichtigte Folge der Zwangsversteigerung.

Die Kläger können sich auch nicht unter Hinweis auf das BFH-Urteil vom 07.07.2005 IX R 38/03, BFHE 210, 335, BStBl II 2005, 760 darauf berufen, dass Abstandszahlungen, die an einen Mieter gezahlt werden, damit dieser das Mietobjekt räumt, dann als Werbungskosten abzugsfähig sind, wenn diese Zahlungen den Zweck haben, das Objekt nach der Räumung besser zu vermieten. Denn Abstandszahlungen stehen im Gegensatz zu Veräußerungskosten nicht mit dem nichtsteuerbaren Vermögensbereich in Zusammenhang.

e) Die Kläger können sich auch nicht darauf berufen, ein Sachzusammenhang der Schadensersatzzahlungen mit der Veräußerung des Grundstücks D Straße ... scheitere bereits daran, dass gar keine Veräußerung stattgefunden habe.

aa) Denn diese Beurteilung widerspricht der von den Klägern vorgenommenen Handhabung. Die Kläger haben in dem Verfahren 4 K 2964/00 als Argument dafür, dass ihnen weitere Aufgabeverluste entstanden seien, sich auf eine Betriebsaufgabe im Jahr 1993 berufen (vgl. Klageschrift vom 15.05.2000 in dem Verfahren 4 K 2964/00). Sie haben zudem als AfA-Bemessungsgrundlage für die Abschreibung des Gebäudes D Straße ... den Kaufvertrag vom 23.12.1993 zugrunde gelegt. Im Kaufvertrag vom 23.12.1993 wurden zudem nicht die dem Ersteher entstandenen Kosten vergütet, sondern stattdessen ein Kaufpreis festgelegt.

bb) Unabhängig von der bisherigen Handhabung durch die beiden Kläger lagen auch die Voraussetzungen für die Annahme eines Treuhandverhältnisses zwischen dem Er-steher des Grundstücks J und den Eigentümern des Grundstücks nicht vor. Denn nur wenn J das Grundstück als Treuhänder aller Gesellschafter der GbR ersteigert hätte, käme eine gegenüber dem zivilrechtlichen Eigentum unveränderte wirtschaftliche Zurechnung gemäß § 39 AO in Betracht. Tatsächlich haben sich die zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse aber geändert, weil das Grundstück vor der Ersteigerung vier Personen gehörte, den Gesellschaftern der B-A-F GbR, während nach dem Verkauf an die Kläger lediglich zwei Personen Eigentümer des Grundstücks wurden. Es muss deshalb eine Veräußerung stattgefunden haben. Anhaltspunkte für eine Treugeberstellung der Gesellschafter F1 und F2 bestehen im Übrigen nicht. Demgegenüber können die Kläger nicht einwenden, das Grundstück habe bereits vor der Zwangsversteigerung ausschließlich ihnen und nicht auch den früheren Mitgesellschaftern F1 und F2 gehört. Denn dieser Behauptung widerspricht die Tatsache, dass die Kläger zunächst alle mit dem Grundstück zusammenhängenden Aufwendungen und Erträge auch den Gesellschaftern F1 und F2 zugerechnet hatten. Für eine Aufgabe der Gesellschaftsanteile durch diese Gesellschafter ist nichts ersichtlich. Bei Annahme eines Treuhandverhältnisses zwischen J und den Klägern hätte zudem auch J bewusst sein müssen, dass er auch im Interesse des Klägers zu 1. handelte. J glaubte indes ausschließlich für seinen Freund, den Kläger zu 2. zu handeln.

2. Die von den Klägern bezahlten Rechts- und Beratungskosten sind ebenfalls nicht als Werbungskosten abzugsfähig. Da sie in einem unmittelbaren Zusammenhang zu den Schadensersatzleistungen stehen – sie wurden aufgewendet, um die Schadensersatzleistungen abzuwenden -, teilen sie deren rechtliches Schicksal.

3. Die bisher streitigen Zinsaufwendungen können lediglich zum Teil steuerlich anerkannt werden.

a) Die Zinsaufwendungen für das Darlehen 1 bei der H-Bank i.H.v. 5.901,90 € sind in vollem Umfang abzugsfähig, da mit diesem Darlehen der Ankauf der Wohnungseigentumseinheiten E-Straße ... finanziert wurde. Hierüber wurden zwischen den Beteiligten im Erörterungstermin vom 12.11.2010 Einvernehmen erzielt. Diese Tatsache ergibt sich auch aus dem Kontennachweis zur Überschussermittlung für das Jahr 2003.

b) Hingegen können die Zinsaufwendungen für das Darlehen, mit dem die Schadensersatzzahlungen finanziert wurden, nicht im Rahmen der Ermittlung der Einkünfte der GbR berücksichtigt werden, da die Schadensersatzzahlungen selbst nicht als Werbungskosten bei den Einkünften der GbR anzuerkennen sind (vgl. oben unter 1. d-e). Ob es sich bei diesen Zinsaufwendungen um nachträgliche Sonderbetriebsausgaben (oder Sonderwerbungskosten) der B-A-F GbR handelt, braucht im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht entschieden werden, da die Aufwendungen dieser Gesellschaft, die wie oben ausgeführt durch die Zwangsversteigerung der Teileigentumseinheit D Straße ... endete, nicht Gegenstand des vorliegenden Feststellungsverfahrens sind. Die Beantwortung dieser Frage richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen, die für die Anerkennung von Schuldzinsen als nachträgliche Werbungskosten oder Betriebsausgaben gelten.

Die Höhe der nichtabzugsfähigen Zinsen und damit zusammenhängenden Aufwendungen schätzt der Senat im Streitjahr mit 1.400,00 €. Dieser Betrag setzt sich aus den Zinsen Sparkasse i.H.v. 713,75 € und einem Teil der Aufwendungen zusammen, die unter dem Konto 3 in Höhe von insgesamt 2.159,36 € geltend gemacht wurden. Der Berichterstatter hatte den Beteiligten im Erörterungstermin vom 12.11.2010 mitgeteilt, dass er den unter dem Konto 3 aufgeführten Betrag anteilig der Schadensersatzfinanzierung zuordnen würde, wenn von Seiten der Kläger kein genauerer Nachweis erbracht würde. Einwendungen gehen diese Vorgehensweise wurden von den Beteiligten nicht geäußert.

4. Berechnung der festzustellenden Einkünfte und Nebenentscheidungen

Die festzustellenden Einkünfte laut Urteil berechnen sich nach alledem wie folgt:

Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung

laut angefochtenem Bescheid 11.414,00 €

zusätzliche Werbungskosten laut Urteil (5.902 ./. 1.400) ./. 4.502,00 €

Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung

laut Urteil 6.912,00 €

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 136 Abs. 1 Satz 3, 139 Abs. 4 FGO. Die Revision war nicht zuzulassen, da keiner der in § 115 Abs. 2 FGO genannten Gründe vorliegt.