Finanzgericht Köln, 10 Ko 715/07

G r ü n d e

I. Die Beteiligten streiten über die Höhe der erstattungsfähigen Kosten des Vorverfahrens, über die Erstattungsfähigkeit von Umsatzsteuer und darüber, ob dem Prozessvertreter des Erinnerungsführers eine Erledigungsgebühr zusteht.

Der Erinnerungsführer hat im Verfahren 5 K 929/05 gegen den Umsatzsteuerbescheid für 2001 geklagt. Streitig war im Anschluss an eine Umsatzsteuer-Sonderprüfung die Frage, in welchem Umfang Vorsteuerbeträge aus einem vom Erinnerungsführer errichteten Neubau abzugsfähig waren. Der Erinnerungsführer betrieb im Jahr 2001 im Rahmen seines umsatzsteuerlichen Unternehmens neben einem Lebensmitteleinzelhandel auch eine teilweise umsatzsteuerpflichtige Vermietung bzw. teilweise umsatzsteuerpflichtige Veräußerung von nach dem WohnEigG gesondert rechtsfähigen Teilen eines Neubauvorhabens in T. Im Rahmen der Prüfung war vor allem die Ermittlung des Teils der abziehbaren Vorsteuern streitig geblieben. In den angefochtenen Bescheiden nahm der Erinnerungsgegner die Aufteilung nach Maßgabe der Nutzfläche des Gebäudes vor, weil die tatsächlichen Voraussetzungen für die Orientierung an einem anderweitigen Aufteilungsmaßstab nicht dargelegt waren.

Mit einem an den Erinnerungsgegner gerichteten Schreiben vom 12. Mai 2005 beantragte der Bevollmächtigte im Rahmen des anschließenden Klageverfahrens unter Vorlage ergänzender Unterlagen die abziehbaren Vorsteuern nach Maßgabe der beabsichtigten Nutzung zu ermitteln (Bl. 48 GA 5 K 929/05). Nach weiterer schriftlicher Erörterung nebst Vorlage von ergänzenden vertraglichen Nachweisen erließ Erinnerungsgegner unter dem 27. Januar 2006 einen antragsgemäßen Änderungsbescheid und erklärte die Hauptsache für erledigt. Gleichzeitig regte er an, die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufzuheben, da der Erinnerungsführer erst im Klageverfahren beantragt habe, den Vorsteuerabzug aus der Tiefgarage nicht wie ursprünglich von ihm selbst vorgenommen nach Maßgabe der Nutzfläche, sondern nach der beabsichtigten Nutzung zu ermitteln (Bl. 113 GA 5 K 929/05). Nach nochmaliger Erörterung der abziehbaren Vorsteuerbeträge mit Schreiben vom 23. März 2006 (Bl. 122 GA 5 K 929/05) erklärte auch der Erinnerungsführer den Rechtsstreit in Hauptsache für erledigt (Bl. 124 GA 5 K 929/05).

Mit Beschluss vom 17. Mai 2006 wurden die Kosten des Verfahrens den Beteiligten jeweils zur Hälfte auferlegt. Dabei berücksichtigte der für das Klageverfahren zuständige Berichterstatter, dass die vom Erinnerungsgegner zusätzlich anerkannten Vorsteuern aus der Tiefgarage nunmehr auf einem geänderten Aufteilungsmaßstab des Erinnerungsführer beruhten. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wurde für notwendig erklärt.

Mit seinem Kostenfestsetzungsantrag vom 11. September 2006 (GA Bl. 134) beantragte der Bevollmächtigte auf der Grundlage eines Gegenstandswerts von 38.239 EUR die Berücksichtigung einer 10/10 Geschäftsgebühr (§ 118 Abs. 1 Nr. 1, § 119 Abs. 1 BRAGO) und für das Klageverfahren auf der Grundlage eines Gegenstandswerts von 19.590 EUR u. a. die Berücksichtigung einer 1,5 Erledigungsgebühr gemäß Nr. 1002 VV, § 13 RVG. Außerdem begehrte er die Berücksichtigung der Umsatzsteuer gemäß Nr. 7008 VV. Beantragt war danach die Festsetzung der folgenden Gebühren:

Vorverfahren insgesamt 939,50 EUR

Klageverfahren insgesamt 2.022,60 EUR

Umsatzsteuer 471,14 EUR

Insgesamt 3.433,24 EUR

Mit dem vorliegend streitgegenständlichen Kostenfestsetzungsbeschluss vom 17. Januar 2007 wurden die dem Erinnerungsführer zu erstattenden Kosten entgegen dem Kostenfestsetzungsantrag nur mit 771,05 EUR festgesetzt. Der Kostenbeamte berücksichtigte nicht die volle am Gegenstandswert ausgerichtete Geschäftsgebühr, sondern nur eine 5/10-Gebühr, weil nur der Teil der Geschäftsgebühr erstattungsfähig sei, um den sich diese Gebühr durch die Tätigkeit des Bevollmächtigten im Einspruchsverfahren erhöht habe. Der streitige Sachverhalt sei bereits Gegenstand einer Umsatzsteuersonderprüfung gewesen und der Bevollmächtigte habe den Erinnerungsführer im Rahmen dieses Verwaltungsverfahrens vertreten. Eine Erledigungsgebühr könne nicht berücksichtigt, weil es an der erforderlichen Mitwirkung bei der Erledigung fehle. Die Umsatzsteuer sei nicht zu erstatten, weil der Erinnerungsführer nicht erklärt habe, die Beträge nicht als Vorsteuer abziehen zu können.

Der Erinnerungsführer macht geltend, die Geschäftsgebühr sei in voller Höhe zu berücksichtigen. Für die Teilnahme an einer Außenprüfung werde gemäß § 29 Nr. 1 StBGebVO keine Geschäftsgebühr, sondern ausschließlich eine Zeitgebühr geschuldet; die Betreuung während der Betriebsprüfung werde nach den Vorschriften der StBGebVO somit nicht gegenstandswertbezogen abgerechnet. Mangels Gleichartigkeit der Gebührenarten sei eine "Erhöhung" nicht festzustellen. Die Erledigungsgebühr sei aufgrund des Antrags des Bevollmächtigten vom 12. Mai 2005 gegenüber dem Erinnerungsgegner entstanden, in welchem der Bevollmächtigte die Zugrundelegung eines geänderten Aufteilungsmaßstabs für die Vorsteuern beantragt habe. Bis zu diesem Zeitpunkt sei die Aufteilung der Vorsteuerbeträge nach Nutzflächen vorgenommen worden. Seine umfangreiche Darstellung habe schließlich zum Erlass des begehrten Änderungsbescheids geführt. Im Hinblick auf die Umsatzsteuer wird lediglich vorgetragen, der Erinnerungsführer sehe keine Notwendigkeit, eine Erklärung zu seiner Vorsteuerabzugsberechtigung abzugeben, weil seine Berechtigung zum Vorsteuerabzug gerade Gegenstand des Klageverfahrens gewesen sei.

II. Die Erinnerung ist unbegründet.

1. Zu Recht hatte Kostenbeamte es abgelehnt, die Geschäftsgebühr mit 10/10 der vollen Gebühr zu berücksichtigen. Der Ansatz der Gebühr für das Vorverfahren mit 451 EUR ist sogar - zu Gunsten des Erinnerungsführers - überhöht, weil die Gebühr für das Vorverfahren nur mit 225,50 EUR hätte berücksichtigt werden dürfen.

a) Nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO kann der Rechtsanwalt als Bevollmächtigter für seine Tätigkeit im Verwaltungsverfahren und im Einspruchsverfahren eine Gebühr von 5/10 bis 10/10 der vollen Gebühr verlangen für das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information, des Einreichens, Fertigens oder Unterzeichnens von Schriftsätzen oder Schreiben und des Entwerfens von Urkunden (Geschäftsgebühr). Dabei gilt nach § 119 Abs. 1 BRAGO das Einspruchsverfahren zusammen mit dem vorangegangenen Verwaltungsverfahren als eine Angelegenheit.

b) Ist der Bevollmächtigte - wie auch im Streitfall - bereits in dem Verwaltungsverfahren hinzugezogen worden, das dem Vorverfahren (Einspruchsverfahren) im Sinne des § 139 FGO vorangegangen ist, so ist nur der Teil der Gebühren des Bevollmächtigten erstattungsfähig, der auf dessen Tätigkeit im Vorverfahren zurückzuführen ist.

aa) Da das einem Rechtsstreit vorausgehende Vorverfahren nach § 119 Abs. 1 BRAGO zusammen mit dem vorangegangenen Verwaltungsverfahren gebührenrechtlich eine Einheit bildet, erhält der Rechtsanwalt für seine Tätigkeit im steuerlichen Verwaltungsverfahren und einem anschließenden Einspruchsverfahren nur eine einheitliche Geschäftsgebühr, die nach der gesetzlichen Regelung bereits mit dem Tätigwerden des Bevollmächtigten im Veranlagungsverfahren entsteht. Maßgeblich für die Frage der Erstattungsfähigkeit von Gebühren ist jedoch nicht die Vorschrift des § 119 Abs. 1 BRAO, sondern allein § 139 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 3 FGO, nach dem nur die Kosten des Vorverfahrens, also die Kosten des Verfahrens über den außergerichtlichen Rechtsbehelf, nicht aber die Kosten des vorangegangenen Verwaltungsverfahrens zu erstatten sind. Deshalb ist nur der Teil der Geschäftsgebühr erstattungsfähig, um den sich diese Gebühr durch die Tätigkeit des Bevollmächtigten im Einspruchsverfahren erhöht hat (BFH-Beschlüsse vom 11. Mai 1976 VII B 37/75, BFHE 119, 19, BStBl II 1976, 570, vom 2. Dezember 1969 VII B 58/69, BFHE 97, 512, BStBl II 1970, 219, vom 22. Dezember 1969 VII B 64/67, BFH 98, 129, BStBl II 1970, 326).

bb) Der Grundsatz des § 119 Abs. 1 BRAGO, nach der das Vorverfahren und das vorangegangene Verwaltungsverfahren eine Angelegenheit sind, steht einer Aufteilung der Gebühren entsprechend der Tätigkeit des Bevollmächtigten im Vorverfahren einerseits und im Verwaltungsverfahren nicht entgegen. Denn die Regelung in § 119 Abs. 1 BRAGO hat nur für die Gebührenforderung des Bevollmächtigten, nicht aber für die Frage Bedeutung, in welchem Maße die geforderten Gebühren zu erstatten sind. Deshalb ist lediglich der Teil einer Gebühr nach § 118 BRAGebO nach § 139 FGO erstattungsfähig, der auf die Tätigkeit des Bevollmächtigten im Vorverfahren zurückzuführen ist. Dagegen kann auch nicht eingewandt werden, dass der Bevollmächtigte besser gestellt wird, der erst im Vorverfahren und nicht bereits im Verwaltungsverfahren tätig geworden sei. Denn durch die Entscheidung über die Erstattung wird die Gebührenforderung des Bevollmächtigten nicht beeinträchtigt. Er kann von seinen Auftraggebern auch den Teil der entstandenen Gebühren fordern, der nicht erstattet wird (BFH-Beschluss vom 2. Dezember 1969 VII B 58/69, BFHE 97, 512, BStBl II 1970, 219).

cc) Der Hinweis des Bevollmächtigten, für die Teilnahme an einer Außenprüfung werde gemäß § 29 Nr. 1 StBGebVO keine Geschäftsgebühr, sondern ausschließlich eine Zeitgebühr geschuldet, liegt neben der Sache. Denn diese Gebühr für die Teilnahme des Steuerberaters im Rahmen einer Betriebsprüfung wird nicht an Stelle der Gebühr für das Betreiben des Geschäfts im allgemeinen Verwaltungsverfahren geschuldet, sondern darüber hinaus, was auch durch die Regelung des § 40 Abs. 2 StBGebVO bestätigt wird.

c) Hinsichtlich der Aufteilung der Gebühr gemäß § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO geht die höchstrichterliche Rechtsprechung davon aus, dass der Bevollmächtigte für die Tätigkeit im Verwaltungsverfahren nach § 118 BRAGebO in jedem Fall 5/10 einer Gebühr verlangen kann und dass für die Erstattung nur der Teil der Gebühren in Betracht kommt, der über 5/10 hinausgeht. Weniger als 5/10 einer Gebühr können nach § 118 BRAGebO durch die Tätigkeit im Verwaltungsverfahren nicht entstehen (BFH-Beschluss vom 2. Dezember 1969 VII B 58/69, BFHE 97, 512, BStBl II 1970, 219; der BFH hielt im zu entscheidenden Fall insgesamt 8/10 der Gebühr für die gesamte Tätigkeit des Bevollmächtigten im Verwaltungs- und Vorverfahren für angemessen, mit der Folge, dass auf das Vorverfahren nur 3/10 der Gebühr entfielen und erstattungsfähig waren; ferner BFH-Beschlüsse vom 11. Mai 1976 VII B 37/75, BFHE 119, 19, BStBl II 1976, 570, vom 22. Dezember 1969 VII B 64/67, BFH 98, 129, BStBl II 1970, 326), sodass in den Fällen, in denen der Gegenstandswert des Verwaltungsverfahrens und der Gegenstandswert des anschließenden Einspruchsverfahrens gleich sind, der auf das Vorverfahren entfallende Anteil der Geschäftsgebühr maximal mit 5/10 der vollen Gebühr bemessen werden kann.

d) Anders verhält es sich jedoch, wenn der Gegenstand des Einspruchsverfahrens - wie auch im Streitfall - von geringerem Wert ist als der des vorangegangenen Verwaltungsverfahrens. In diesen Fällen führt § 119 Abs. 1 BRAGO, der die Entstehung der Geschäftsgebühr bereits im Verwaltungsverfahren vorschreibt, einerseits dazu, dass für die Tätigkeit des Bevollmächtigten im Einspruchsverfahren der Gebührenrahmen maßgeblich bleibt, der durch den (höheren) Gegenstandswert dieses Verwaltungsverfahrens bestimmt wird. Daneben ist andererseits zu berücksichtigen, dass der Bevollmächtigte, der sowohl im Einspruchs- als auch im Verwaltungsverfahren für den Steuerpflichtigen tätig war, für seine Tätigkeit im Einspruchsverfahren keine höheren Gebühren beanspruchen kann, als wenn er nur im Einspruchsverfahren tätig geworden wäre (vgl. BFH-Beschluss vom 22. Dezember 1969 VII B 64/67, BFH 98, 129, BStBl II 1970, 326).

Daher ist zunächst festzustellen, in welcher Höhe die Geschäftsgebühr bereits für die Tätigkeit des Bevollmächtigten im Veranlagungsverfahren anzusetzen ist. Insoweit ist es in allen Fällen, die - wie auch der Streitfall - weder außergewöhnlich einfach sind noch besondere Schwierigkeiten aufweisen, in aller Regel angemessen, die Mittelgebühr von 7,5/10 zugrunde zu legen. Als Rahmen, innerhalb dessen sich die Geschäftsgebühr durch die Tätigkeit des Bevollmächtigten im Einspruchsverfahren erhöhen konnte, verblieben deshalb 2,5/10 einer vollen Gebühr bemessen am höheren Wert des Verwaltungsverfahrens, im Streitfall also 225,50 EUR. Dieser Wert ist zu vergleichen mit der 7,5/10-Gebühr, die sich ergeben würde, wenn der Bevollmächtigte ausschließlich im Einspruchsverfahren tätig geworden wäre, im Streitfall also 646 EUR ausgehend vom Wert des Einspruchsverfahrens (19.591 EUR, die ins anschließende Klageverfahren übergegangen sind vgl. dazu FG Köln, Beschluss vom 1. Juni 2005 10 Ko 707/05, DStRE 2005, 1045 im Anschluss an BFH-Beschluss vom 17. September 1974 VII B 25/73, BStBl II 1975, 39). Da sich die Geschäftsgebühr des Bevollmächtigten nur noch um 225,50 EUR erhöhen konnte, konnte letztlich kein höherer Betrag zugrunde gelegt werden; nur dieser Wert wäre als erstattungsfähig anzuerkennen gewesen. Wegen des Verbots der "reformatio in peius" verbleibt es allerdings im Streitfall beim Ansatz des Kostenbeamten.

2. Ebenfalls zu Recht hat der Kostenbeamte bei der Kostenfestsetzung keine Erledigungsgebühr berücksichtigt. Der Antrag im Klageverfahren, die abziehbare Vorsteuer nach einem gegenüber dem angefochtenen Bescheid veränderten Aufteilungsmaßstab zu bestimmen, ist keine über die allgemeine Prozessführung hinausgehende Tätigkeit und deshalb mit der Verfahrensgebühr abgegolten

a) Nach Nr. 1002 VV RVG entsteht eine Erledigungsgebühr, wenn sich eine Rechtssache ganz oder teilweise nach Aufhebung oder Änderung des mit einem Rechtsbehelf angefochtenen Verwaltungsakts durch die anwaltliche Mitwirkung erledigt (Nummer 1003 i.V.m. Nummer 1002 VV). Das Gleiche gilt, wenn sich eine Rechtssache ganz oder teilweise durch den Erlass eines bisher abgelehnten Verwaltungsakts erledigt. Entgegen der Ansicht des Bevollmächtigten wird die Erledigungsgebühr im finanzgerichtlichen Verfahren nach Nummer 1004 VV mit einem Gebührensatz von 1,3 bemessen, weil das finanzgerichtliche Verfahren nach Teil 3 Abschnitt 2 VV den Berufungs- und Revisionsverfahren gleichgestellt ist; der Gebührensatz von 1,5 gemäß Nr. 1002 VV entsteht nur, wenn der Gegenstand des Verfahrens nicht beim Finanzgericht anhängig ist (vgl. Gräber/Stapperfend, FGO 6. Aufl., § 139 Rz 80).

b) Das RVG hat die BRAGO ab 1. Juli 2004 abgelöst. In der BRAGO war die Erledigungsgebühr in § 24 geregelt. Danach erhielt der Rechtsanwalt eine Erledigungsgebühr, wenn sich eine Rechtssache ganz oder teilweise nach Zurücknahme oder Änderung des mit einem Rechtsbehelf angefochtenen Verwaltungsakts erledigte und der Rechtsanwalt bei der Erledigung mitgewirkt hatte. Um den Prozessbevollmächtigten im finanzgerichtlichen Verfahren nicht gegenüber einem Rechtsanwalt zu privilegieren, der im Zivilprozess eine auf einen Vergleich gerichtete Tätigkeit entfaltet hatte, wurde für eine "Mitwirkung bei der Erledigung" nach altem Recht in ständiger Rechtsprechung eine besondere Tätigkeit des Bevollmächtigten verlangt, die die materielle Erledigung des Rechtsstreits ohne Urteil herbeiführte und die über die bereits mit der Prozess- oder Verhandlungsgebühr abgegoltene Einlegung und Begründung des Rechtsbehelfs hinausging (FG Köln, Beschluss vom 28. Juni 2004 10 Ko 1603/04, EFG 2004, 1642, FG Baden-Württemberg, Beschluss vom 4. September 1995

1 Ko 2/95, EFG 1995, 1077, jeweils m.w.N.).

b) Ebenso wie § 24 BRAGO erfordert Nr. 1002 VV RVG die anwaltliche Mitwirkung bei der Erledigung. Die Erledigungsgebühr ist eine zusätzliche Vergütung dafür, dass der Rechtsanwalt durch seine Tätigkeit, insbesondere Verhandlungen mit der Verwaltungsbehörde, erreicht, dass die Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt aufhebt oder zugunsten des Mandanten ändert oder einen zunächst abgelehnten Verwaltungsakt doch noch erlässt (BFH-Beschluss vom 12. Februar 2007 III B 140/06, BFH/NV 2007, 1109). Die Erledigungsgebühr ist somit nach wie vor keine reine Erfolgsgebühr, sondern eine besondere Tätigkeitsgebühr, die anlässlich einer nichtstreitigen Erledigung im Rahmen des Klageverfahrens verdient werden kann. Sie entsteht weder, wenn sich die Sache bereits im Rahmen des Verwaltungsvorverfahrens erledigt noch dann, wenn lediglich die Äußerungen des Berichterstatters im Rahmen eines Erörterungstermins das Finanzamt zur Rücknahme oder Änderung des Bescheides veranlasst haben. Ebenso wenig entsteht eine Erledigungsgebühr, wenn der Kläger die Klage auf Anraten seines Prozessbevollmächtigten zurücknimmt oder wenn das Finanzamt unter dem Eindruck der Klagebegründung bzw. eines ergänzenden Schriftsatzes oder aufgrund eines Hinweises auf die Rechtslage/Rechtsprechung den Bescheid aufhebt bzw. ändert und damit den Kläger klaglos stellt (vgl. Gräber/Stapperfend, FGO 6. Aufl., § 139 Rz 77; Hollatz, Kosten in Finanzrechtsstreit, NWB Fach 2, S. 8677/8717). Es versteht sich von selbst, dass der Prozessbevollmächtigte in möglichst überzeugender Weise die rechtlichen Argumente vorträgt, die der Klage seines Mandanten zum Erfolg verhelfen können. Dies ist keine besondere Leistung, die nicht bereits mit der Prozessgebühr abgegolten wäre.

c) Das erforderliche Mitwirken kann beispielsweise in dem Unterbreiten eines Erledigungsvorschlags bestehen. Denkbar ist auch ein Einwirken auf eine vorgesetzte Behörde, welches die Aufhebung/Änderung des angefochtenen Verwaltungsakts nach sich zieht. Auch die mit einer zusätzlichen Beratungsleistung verbundene Prüfung, ob das ursprüngliche Klagebegehren im Interesse der außergerichtlichen Beendigung des Rechtsstreits nicht unwesentlich eingeschränkt werden soll, kann eine über die allgemeine Prozessführung hinausgehende Tätigkeit sein, die den besonderen Erfolg der Erledigung der Sache ohne förmliche Entscheidung fördert und ermöglicht. Ein entsprechendes Einwirken auf den Steuerpflichtigen, der außergerichtlichen Erledigung des Rechtsstreits zuzustimmen, ist eine besondere Leistung, die nicht mit der allgemeinen Verfahrensgebühr abgegolten ist. Aus Gründen der Praktikabilität und Vereinfachung nimmt das Gericht nicht unwesentliche Einschränkung des ursprünglichen Klagebegehrens an, wenn es um mehr als 10% eingeschränkt wird (FG Köln, Beschluss vom 28. Juni 2004 10 Ko 1603/04, EFG 2004, 1642).

d) Im Streitfall hat der Erinnerungsführer nicht in diesem Sinne bei der materiellen Erledigung mitgewirkt. Allein das Stellen eines Antrags im Klageverfahren dahin, die abziehbare Vorsteuer nach einem veränderten Aufteilungsmaßstab zu bestimmen, nämlich nicht mehr in Anlehnung an die bis dahin vorgenommene Aufteilung nach der Nutzfläche, sondern nach der beabsichtigten Nutzung, ist keine über die allgemeine Prozessführung hinausgehende Tätigkeit und deshalb mit der Verfahrensgebühr abgegolten. In einem solchen Antrag liegt auch keine Einwirkung des Bevollmächtigten auf den Kläger dahin, sein Klagebegehren nicht unwesentlich einzuschränken. Hätte der Bevollmächtigte keine Aufteilung der Vorsteuer nach Maßgabe der beabsichtigten Nutzung beantragt und hätte er nicht die tatsächlichen Voraussetzungen für eine solche Aufteilung durch Vorlage entsprechender Nachweise dargelegt, hätte es bei der bis dahin vorgenommenen Aufteilung der Vorsteuerbeträge nach Maßgabe der Nutzfläche bleiben müssen und die Klage hätte nicht erfolgreich sein können. Nur durch den auf Aufteilung nach Maßgabe der beabsichtigten Nutzung gerichteten Klageantrag in Verbindung mit der Darlegung der dafür notwendigen tatsächlichen Voraussetzungen war der Beklagte in der Lage, einen dem Klageantrag entsprechenden Änderungsbescheid zu erlassen. Damit beschränkte sich die Tätigkeit des Bevollmächtigten auf Ausführungen zur Sach- und Rechtslage und auf die Stellung von Anträgen. Diese Tätigkeiten sind keine besonderen Leistungen, sondern Teil der allgemeinen Prozessführung, die bereits mit der Prozessgebühr abgegolten ist. Sie waren darauf gerichtet, dem Antrag zum Erfolg zu verhelfen und halten sich im Rahmen dessen, was von einem mit der Prozessführung beauftragten Bevollmächtigten im Allgemeinen zu erwarten ist.

3. Auch die Umsatzsteuer hat der Kostenbeamte im Streitfall zu Recht für nicht erstattungsfähig gehalten. Zu den gemäß § 139 Abs. 1 FGO erstattungsfähigen notwendigen Aufwendungen gehört nach Nr. 7008 VV auch die auf die Vergütung des Bevollmächtigten entfallende Umsatzsteuer in voller Höhe, sofern diese nicht nach § 19 Abs. 1 UStG unerhoben bleibt. Für die Berücksichtigung der auf die Vergütung entfallenden Umsatzsteuer bei der Kostenfestsetzung ist es nach § 155 FGO i.V.m. § 104 Abs. 2 Satz 3 ZPO genügend aber auch erforderlich, dass der Erstattungsberechtigte erklärt, die Umsatzsteuer nicht als Vorsteuer abziehen zu können. Im Streitfall hat der Erinnerungsführer keine Erklärung bezüglich der Abzugsfähigkeit der Umsatzsteuer abgegeben. In dem bloßen Ansatz von Umsatzsteuer in der Kostenberechnung kann nach ständiger Rechtsprechung auch keine konkludente Erklärung dahin gesehen werden, dass der Erinnerungsführer nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt sei (OLG Celle, Beschluss vom 28. Februar 1995 8 W 60/95, OLGR Celle 1995, 124). Danach war eine Berücksichtigung der Umsatzsteuer im Streitfall nicht möglich.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die Erinnerung gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss ergeht gerichtsgebührenfrei, weil das Kostenverzeichnis (Anlage 1 zum Gerichtskostengesetz) eine Gebühr für diesen Beschluss nicht vorsieht. Die Pflicht zur Kostentragung beschränkt sich demgemäß auf die Auslagen des Gerichts und die außergerichtlichen Kosten.