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Tatbestand

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Der Kläger lebt zusammen mit seiner jetzigen Ehefrau in Deutschland. Aus der Ehe sind zwei in den Jahren 2000 und 2004 geborene Töchter (C und M) hervorgegangen, für die der Kindergeldanspruch unstreitig besteht. Außerdem hat der Kläger zwei in den Jahren 1993 und 1995 geborene Söhne aus geschiedener erster Ehe (T und F). Diese leben bei der inzwischen wieder verheirateten damaligen Ehefrau des Klägers, Frau S, ..., Niederlande. Frau S hat dort 1999 einen Niederländer geheiratet, mit dem sie inzwischen ebenfalls ein weiteres Kind hat. Frau S bezieht in den Niederlanden für die Söhne des Klägers und ihr drittes Kind Kindergeld, und zwar für T 83,84 EUR und F 71,49 EUR monatlich. Der Kläger zahlt unstreitig Unterhalt für seine Söhne an seine geschiedene Frau.

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Mit einem im April 2004 bei der Beklagten eingegangenen Schreiben beantragte der Kläger auch für seine Söhne Teilkindergeld und außerdem deren Berücksichtigung als Zählkinder. Nachdem die Beklagte dem Kläger mit Bescheid vom 18. Juni 2004 mitgeteilt hatte, das seine Söhne als Zählkinder berücksichtigt werden könnten, berechnete die Beklagte mit Bescheid vom 12. August 2004 das dem Kläger monatlich zustehende Kindergeld für die Monate ab Januar 2004 wie folgt:

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T 70,16 EUR (154 EUR ./. 83,84 EUR niederländ. Kindergeld)

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F 82,51 EUR (154 EUR ./. 71,49 EUR niederländ. Kindergeld)

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C 154,00 EUR

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M 179,00 EUR

8

485,67 EUR

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Mit dem Einspruch machte der Kläger geltend, die vorgenannten Unterschiedsbeträge zum niederländischen Kindergeld stünden ihm als Teilkindergeld auch für die Monate seit November 1996 zu (Trennung von seiner damaligen Ehefrau und deren Umzug in die Niederlande). Die Berechnung des Unterschiedsbetrags selbst ist zwischen den Beteiligten unstreitig.

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Mit Bescheid vom 1. Oktober 2004 wurde die Festsetzung des Kindergelds für die Söhne des Klägers ab November 2004 auf der Grundlage von § 70 Abs. 3 EStG aufgehoben. Die Festsetzung des Teilkindergelds für die Söhne des Klägers sei mangels Kindergeldanspruchs rechtswidrig gewesen. Der Kläger sei zwar dem Grunde nach eine anspruchsberechtigte Person, gemäß § 65 Abs. 1 Nr. 2 EStG werde Kindergeld jedoch nicht für Kinder gewährt, wenn - wie im Streitfall - dort vergleichbare Leistungen gewährt würden. Deshalb sei auch eine Berücksichtigung als Zählkinder nicht möglich. Auch eine Zahlung von Teilkindergeld sei ausgeschlossen, da der Kläger nicht als Familienangehöriger Art. 4, Art. 13 Abs. 1 und 2 Buchst. b, Art. 73 und Art. 76 der EWGV Nr. 1408/71 i.V.m. Art 10 der EWGV Nr. 574/72 anzusehen sei. Familienangehöriger seien nach Art. 1 Buchst. f Ziffer i der Verordnung zwar geschiedene, nicht aber wiederverheiratete Ehegatten. Gleichzeitig lehnte die Beklagte der Antrag des Klägers auf Festsetzung und Nachzahlung der noch nicht verjährten Beträge ab.

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Mit der nach erfolglosem Einspruchsverfahren (Einspruchsentscheidung vom

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20. Oktober 2004) erhobenen Klage macht der Kläger geltend, ihm stehe entsprechend den Verordnungen EWG Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 der Unterschiedsbetrag zwischen dem niederländischen und dem deutschen Kindergeld zu. Der Kläger sei als Familienangehöriger anzusehen, weil er seinen Kindern barunterhaltspflichtig sei und diese Pflicht auch erfülle. Soweit der Beklagte meine, Familienangehöriger seien zwar geschiedene, nicht aber wiederverheiratete Ehegatten, könne sich dies nur auf das Verhältnis zwischen den Ehegatten beziehen, nicht aber auf das Verhältnis zu den gemeinschaftlichen Kindern. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem EuGH-Urteil vom 3. Februar 1983 149/82 (EuGHE 1983, 171).

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Der Kläger beantragt, unter Aufhebung des Bescheids vom 1. Oktober 2004 und der Einspruchsentscheidung vom 20. Oktober 2004

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1. das Teilkindergeld für seine Söhne für die Zeit ab November 2004 auf monatlich 152,67 EUR festzusetzen (70,16 EUR und 82,51 EUR) und diese als Zählkinder zu berücksichtigen.

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2. das Teilkindergeld für seine Söhne auch für die Monate von April 2000 bis Dezember 2003 auf monatlich 152,67 EUR festzusetzen (70,16 EUR und 82,51 EUR) und diese als Zählkinder zu berücksichtigen (v.u.g.).

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Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise die Zulassung der Revision.

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Er bezieht sich im Wesentlichen auf seine Begründung im Vorverfahren und nimmt ergänzend Bezug auf das EuGH-Urteil vom 3. Februar 1983 149/82 (EuGHE 1983, 171). Darüber hinaus beruft sich die Beklagte auf die Geschäftsanweisung 76/02 vom 3. Dezember 2002 über die Gewährung von Kindergeld i.V.m. zwischenstaatlichen Rechtsvorschriften. Diese Geschäftsanweisung befasst sich in Tz 2 der Anlage 2 mit in Deutschland lebenden Ausländern aus anderen als EU-Staaten, die keine Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltsbefugnis besitzen. Dort heißt es unter Tz 2.4 (Assoziationsratsbeschluss EWG Türkei Nr. 3/80) in Abs. 2 der Tz 2.4.2.2. (Familienangehörige und Hinterbliebene): "Zu den Familienangehörigen des Arbeitnehmers gehört sein Ehegatte, auch ein dauernd getrennt lebender sowie geschiedener aber nicht wiederverheirateter Ehegatte ...". Zur Vermeidung unzulässiger Kumulierungen sei auch Art. 73 EWGV Nr. 1408/71 dahin auszulegen, das Kinder eines wiederverheirateten Elternteils nicht als dessen Familienangehörige anzusehen seien.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist begründet. Der Kläger hat für seine Söhne Anspruch auf das sich nach den Vorschriften der BRD ergebende Differenz-Kindergeld zum niederländischen Kindergeld und auf deren Berücksichtigung als Zählkinder.

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1. Der Kläger, der seinen Wohnsitz im Inland hat, gehört für seine in den Niederlanden (EU-Staat) lebenden Kinder grundsätzlich zu dem nach §§ 62 Abs. 1, 63 Abs. 1 Nr. 1 EStG anspruchsberechtigten Personenkreis.

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2. Nach § 65 Abs. 1 Nr. 2 EStG wird Kindergeld allerdings u. a. nicht für solche Kinder gezahlt, für die Leistungen im Ausland gewährt werden, die dem Kindergeld vergleichbar sind. Die in den Niederlanden an die Mutter der Kinder gewährten Familienleistungen sind dem deutschen Kindergeld vergleichbar. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig, sodass für die Söhne des Klägers der begehrte Differenzbetrag nicht gezahlt werden könnte.

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3. Im Streitfall ist jedoch zu zusätzlich berücksichtigen, dass die Söhne des Klägers und ihre Mutter in den Niederlanden, also auf dem Gebiete eines anderen EU-Staates leben. Nach Art. 73 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (EWGV Nr. 1408/71) des Rates vom 14. Juni 1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (ABlEG 1971 Nr. L 149/2) in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996 (ABlEG 1997 Nr. L 28/1), zuletzt geändert durch Verordnung (EG) Nr. 1386/01 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juni 2001, ABlEG 2001 Nr. L 87/1), der als überstaatliches Recht § 65 EStG verdrängt (BFH-Urteile vom 13. August 2002 VIII R 54/00, BFH/NV 2002, 1581), hat ein Arbeitnehmer, der den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats unterliegt, "für seine Familienangehörigen, die im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des ersten Staates, als ob diese Familienangehörigen im Gebiet dieses Staates wohnten."

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Nach Art. 1 Buchst. f Ziffer i der EWGV Nr. 1408/71 ist "Familienangehöriger" jede Person, die in den Rechtsvorschriften, nach denen die Leistungen gewährt werden, ... als Familienangehöriger bestimmt, anerkannt oder als Haushaltsangehöriger bezeichnet ist; wird nach diesen Rechtsvorschriften eine Person jedoch nur dann als Familienangehöriger oder Haushaltsangehöriger angesehen, wenn sie mit dem Arbeitnehmer oder dem Selbständigen ... in häuslicher Gemeinschaft lebt, so gilt in diese Voraussetzung als erfüllt, wenn der Unterhalt der betreffenden Person überwiegend von diesem bestritten wird. Hintergrund der EWGV Nr. 1408/71 ist auch, "zur Vermeidung ungerechtfertigter Doppelleistungen für den Fall des Zusammentreffens von Ansprüchen auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Staates mit Ansprüchen nach den Rechtsvorschriften des Wohnstaates der Familienangehörigen Prioritätsregeln vorzusehen" (ABlEG 1997 Nr. L 28/7). Dazu heißt es Art. 10 der EWGV Nr. 574/72 vom 21. März 1972 über die Durchführung der EWGV Nr. 1408/71 (ABlEG 1972 Nr. L 74/1) in der Fassung der Verordnung Nr. 118/97 (ABlEG 1997 Nr. L 28/102), Vorschriften für das Zusammentreffen von Ansprüchen auf Familienleistungen ..., "der Anspruch auf Familienleistungen, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats geschuldet werden ... ruht, wenn während derselben Zeitraums für dasselbe Familienmitglied Leistungen allein aufgrund der innerstaatlichen Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats ... geschuldet werden, bis zur Höhe dieser geschuldeten Leistungen".

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4. Im Streitfall ergibt sich trotz des Ausschlusstatbestands des § 65 Abs. 1 EStG ein Anspruch des Klägers auf Berücksichtigung seiner in den Niederlanden lebenden Söhne, also zum einen auf die Gewährung des Differenz-Kindergelds zur niederländischen Kindergeld und auf die Berücksichtigung seine Söhne als Zählkinder wegen des Anwendungsvorrangs der zwischenstaatlichen Norm des Art. 73 der EWGV Nr. 1408/71 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 Buchst. a EWGV Nr. 574/72.

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a) Die gemeinschaftsrechtlichen Regelungen in der EWGV 1408/71 und der EWGV 574/72 lösen den Konkurrenzkonflikt der jeweils einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften nach dem Prinzip der grundsätzlichen Anwendung der Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates. So regelt Art. 13 Abs. 1 Satz 1 EWGV 1408/71, dass alle Personen, die von der Verordnung erfasst werden, den Rechtsvorschriften ausschließlich eines Mitgliedstaates unterliegen (Ausschließlichkeitsprinzip), sodass die Kumulierung anwendbarer Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten vermieden wird. Die Frage, welcher Mitgliedstaat zuständig ist, richtet sich nach dem Beschäftigungslandprinzip. So gilt gemäß Art. 13 Abs. 2 Buchst. a EWGV für Personen, welche in dem Gebiet eines Mitgliedstaats tätig sind und dort in einem Lohn- oder Gehaltsverhältnis stehen, ohne Rücksicht auf den Wohnstaat das Recht des Beschäftigungsstaates (BVerfG-Beschluss vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00, BFH/NV 2005 <Beilage>, 33). Dementsprechend gilt im Streitfall betreffend den Kläger die Kindergeldregelung seines Beschäftigungsstaates (BRD) sowohl für die Frage der Höhe des Kindergelds als auch für die Berücksichtigung als Zählkind.

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b) Das deutsche Kindergeld fällt in den sachlichen Geltungsbereich der Verordnung Nr. 1408/71. Es ist eine "Familienleistung" gemäß Art. 4 Abs. 1 Buchst. h in Verbindung mit Art. 1 Buchst. u Ziff. i der Verordnung Nr. 1408/71 (BFH-Urteile vom

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13. August 2002 VIII R 54/00, BFH/NV 2002, 1581). Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig.

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c) Der Anspruch des Klägers auf deutsches Kindergeld und die Berücksichtigung seiner Söhne als Zählkinder beruht auf Art. 73 EWGV Nr. 1408/71, nach dem er für seine Familienangehörigen, die im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach dem Beschäftigungsstaat hat, als ob diese Familienangehörigen im Gebiet dieses Staates wohnten. Der Anspruch auf Kindergeld ruht allerdings nach Art. 10 der EWGV Nr. 574/72 bis zur Höhe der gegenüber der Kindesmutter in den Niederlanden geschuldeten Leistungen und besteht letztlich nur in Höhe des Differenzbetrags zum niederländischen Kindergeld. Zu Recht halten die Beteiligten im Streitfall nicht Art. 76 EWGV 1408/71, sondern Art. 10 EWGV 574/72 über das Zusammentreffen von Ansprüchen auf Familienleistungen für einschlägig, weil weder der Anspruch auf deutsches noch der auf niederländisches Kindergeld von einer Beschäftigung abhängt. Denn Art. 76 EWGV 1408/71 ist nur einschlägig, wenn es um einen Anspruch auf Familienleistungen aufgrund einer Beschäftigung geht, während Art. 10 Abs. 1 EWGV 574/72 den Fall regelt, dass ein Anspruchsberechtigter wie im Streitfall einen Anspruch in seinem Beschäftigungsland und ein anderer Anspruchsberechtigter (insbesondere der andere Elternteil) für denselben Familienangehörigen einen Anspruch in dem Wohnland der Familie hat (BVerfG-Beschluss vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00, BFH/NV 2005 <Beilage>, 33). Durch Art. 10 Abs. 1 Buchst. a EWGV 574/72 soll den Leistungen des Mitgliedstaats Priorität eingeräumt werden, in dessen Gebiet die Kinder wohnen (EuGH-Urteil vom 3. Februar 1983 149/82, EuGHE 1983, 171).

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d) Der Kläger ist entgegen der Ansicht des Beklagten Familienangehöriger seiner Kinder i.S. Art. 73 EWGV.

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aa) In der Antikumulierungsvorschrift des Art. 10 Abs. 1 Buchst. a EWGV 574/72 wird der Begriff des "Familienangehörigen" nicht verwandt, sondern lediglich in der anspruchsbegründenden Vorschrift des Art. 73 EWGV Nr. 1408/71, ohne dass der Begriff allerdings seinem Inhalt nach dort bestimmt würde. Die Definition in Art. 1 Buchst. f Ziffer i der EWGV Nr. 1408/71 füllt den Begriff ebenfalls nicht konkret aus, sondern nimmt Bezug auf die Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, nach dessen Vorschriften die Leistungen gewährt werden. Nach den Vorschriften des innerdeutschen Rechts bleibt ein Vater grundsätzlich immer Familienangehöriger seiner Kinder, ohne dass es darauf ankäme, ob die Eltern verheiratet sind oder deren Ehe nachträglich aufgelöst worden ist (§ 15 Abs. 1 Nr. 3 AO 1977); ferner ist im Verhältnis von Ehegatten der ehemalige Ehegatte auch dann als Angehöriger anzusehen, wenn die die Beziehung begründende Ehe nicht mehr besteht (§ 15 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 AO 1977; BFH-Beschluss vom 20. März 1997 XI B 135/95, BFH/NV 1997, 638), ohne dass die Vorschrift sich zu der Frage verhält, wie der Fall nach einer Wiederheirat des geschiedenen Ehegatten zu beurteilen wäre.

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bb) Auch das von der Beklagten angeführte EuGH-Urteil vom 3. Februar 1983 149/82, EuGHE 1983, 171 über gemeinschaftliche Antikumulierungsvorschriften betreffend Familienleistungen nach Ehescheidung verhält sich zu dieser Frage nicht, sondern enthält lediglich die Aussage, dass die Lösung des Problems der Leistungskumulierung nicht je nachdem unterschiedlich ausfallen darf, ob die Ehe zwischen den Eltern noch besteht, denen ggf. Leistungen für ein und dasselbe Kind gewährt werden könnten. Die Antikumulierungsvorschriften seien unter Berücksichtigung des Prioritätsprinzips und ihrer Zielsetzung, eine nicht gewollte Kumulierung von Familienleistungen zu vermeiden, nicht einschränkend, sondern dahin auszulegen, dass auch ein geschiedener Ehegatte darunter falle.

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cc) Allerdings darf die Anwendung der jeweils innerstaatlichen Normen über die Gewährung von Familienleistungen durch die anspruchsbegründende Vorschrift des Art. 73 EWGV Nr. 1408/71 und der Antikumulierungsvorschrift des Art. 10 Abs. 1 Buchst. a EWGV 574/72 auf geschiedene und wieder verheiratete Ehegatten nicht dazu führen, dass der danach geschuldete Gesamtbetrag für dieselben Kinder letztlich höher ist als der Höchstsatz der Leistungen in jedem einzelnen der in Betracht kommenden Mitgliedstaaten. Das Problem einer derart unerwünschten Kumulierung von Familienleistungen lässt sich jedoch ohne weiteres durch eine Deckelung des geschuldeten Gesamtbetrags pro Kind im Auslegungswege auf insgesamt den Höchstbetrag der in jedem einzelnen Mitgliedstaat für dieses Kind geschuldeten Familienleistungen erreichen, wobei jeweils der in den Vorschriften zum Ausdruck kommende Vorrang des Wohnstaates zu berücksichtigen ist.

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Die unerwünschte Kumulierung ist entgegen der Ansicht des Beklagten nicht durch die Ausgrenzung des geschiedenen und wiederverheirateten Kindesvaters bereits aus der Gruppe der anspruchsberechtigten Familienangehörigen i.S. Art. 73 EWGV Nr. 1408/71 vermeidbar, zumal die Vorschrift auf die Angehörigen-Eigenschaft gegenüber den Kindern abstellt (Anspruch ... "für seine Familienangehörigen") und diese völlig unabhängig vom Bestand der Ehe der Eltern ist. Das Problem kann - im Gegenteil - vielmehr nur durch eine Einbeziehung des geschiedenen und wieder verheirateten Ehegatten in die gemeinschaftlichen Antikumulierungsvorschriften der Art. 10 Abs. 1 EWGV 574/72 und Art 76 EWGV 1408/71 gelöst werden, die nach ihrem Zweck gerade nicht auf den generellen Ausschluss des leiblichen Kindesvaters aus der Gruppe der Berechtigten abzielen. Ebenso wenig wie die Auslegung der Vorschriften zu einer Kumulierung von Familienleistungen führen darf, darf sie dazu führen, den grundsätzlich in einem Mitgliedstaat bestehenden Anspruch nur deshalb zu beschneiden, weil der andere Elternteil in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und dort Familienleistungen bezieht. Beides ist im Streitfall bei einer Gewährung des Differenz-Kindergelds an den Kläger und einer Berücksichtigung seiner Söhne als Zählkinder bei ihm gewährleistet. Die von der Beklagten besorgte Kumulierung ist jedenfalls im Streitfall auch nach Hinzutreten des neuen Ehegatten des Klägers nicht erkennbar. Der im Streitfall nicht einmal einschlägige Abs. 2 der Tz 2.4.2.2. (Familienangehörige und Hinterbliebene) der Geschäftsanweisung 76/02 zum Assoziationsratsbeschluss EWG Türkei Nr. 3/80 betreffend in Deutschland lebende Ausländer aus anderen als EU-Staaten, die keine Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltsbefugnis besitzen, bindet das Gericht nicht.

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5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 151 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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6. Die Revision war zuzulassen, weil die Frage, wer als Angehöriger anzusehen ist, grundsätzliche Bedeutung hat und die Verwaltung insoweit eine von der Gerichtsauffassung abweichende Anweisungslage zugrunde legt.