Finanzgericht Köln, 11 K 4063/03

Tatbestand

Die Kläger sind zusammenveranlagte Ehegatten. Der Kläger ist als ausgebildeter Bankkaufmann von seiner GmbH angestellt. Die GmbH befasst sich mit Immobiliengeschäften i.S.d. § 34c der Gewerbeordnung mit Ausnahme von Bauträgergeschäften. Der Schwerpunkt der Tätigkeit liegt auf Maklergeschäften.

Die Kläger erwarben mit notariellem Vertrag vom 13.12.1995 zu je 1/2 Miteigentum an dem unbebauten Grundstück ........ ........... .. in ............... für insgesamt 214.996,42 DM. Nach der Anschaffung bebauten die Kläger das Grundstück mit einem Sechs-Familienhaus. Zur Finanzierung der Anschaffungs- und Herstellungskosten wurde mit Kreditvertrag vom 03.04.1996 bei der .................. Bank AG Filiale ........... ein Festsatzkredit i.H.v. 1,2 Mio. DM mit einer Laufzeit von 25 Jahren aufgenommen. Für das im Mai 1997 fertiggestellte Gebäude entstanden Herstellungskosten i.H.v. 1.072.125,07 DM und für die Außenanlagen i.H.v. 22.409,25 DM. Das Hausgrundstück befand sich stets im Privatvermögen der Kläger. Eine Aufteilung in Wohnungs- oder Teileigentum fand nicht statt. Nach Fertigstellung vermieteten die Kläger mehrere Wohnungen des Objekts. Eine vollständige Vermietung war zunächst nicht möglich, da der von den Klägern angestrebte Mietpreis von 15 DM je Quadratmeter nur schwer erzielbar war. Mit Notarvertrag vom 05.03.1998 veräußerten sie dann das Objekt zu einem Kaufpreis von 1,8 Mio. DM.

Die Kläger erklärten in den Einkommensteuererklärungen der Jahre 1996 - 1998 die aus dem Objekt erwirtschafteten Verluste als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Im Streitjahr (1997) machten sie einen Verlust i.H.v. 135.797,00 DM geltend. Der Beklagte vertrat dagegen die Rechtsauffassung, die Tätigkeit der Kläger im Zusammenhang mit dem Erwerb des Grundstücks, der Errichtung des Gebäudes sowie der späteren Veräußerung sei als gewerblicher Grundstückshandel einer zwischen den Klägern bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu qualifizieren. Somit erließ der Beklagte u.a. für das Streitjahr einen Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen. Darin stellte er einen Verlust aus der Gesellschaft i.H.v. 57.760 DM als Einkünfte aus Gewerbebetrieb fest und verteilte diesen Verlust zu gleichen Teilen auf die Kläger. Abschreibungen berücksichtigte der Beklagte dabei nicht, da er das Grundstück als Umlaufvermögen ansah.

Den Einkommensteuerbescheid des Streitjahres haben die Kläger nicht angefochten; dieser ist bestandskräftig. Mit dem gegen den Feststellungsbescheid eingelegten Einspruch begehrten die Kläger die erklärungsgemäße Berücksichtigung des Verlustes bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung und die ersatzlose Streichung der Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Ein gewerblicher Grundstückshandel läge nicht vor. Ihre Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Erwerb, der Bebauung und der Veräußerung des Grundstücks sei als Vermögensverwaltung zu werten. Ein gewerblicher Grundstückshandel sei alleine schon deshalb nicht anzunehmen, weil nur ein Objekt veräußert worden sei. Damit unterfiele der Verkauf nicht der von der Rechtsprechung zur Abgrenzung des Gewerbebetriebs von der Vermögensverwaltung entwickelten Drei-Objekt-Grenze. Zudem sei das Tatbestandsmerkmal der Nachhaltigkeit nach § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG nicht erfüllt, da ohne Wiederholungsabsicht nur ein Objekt veräußert worden sei. Sie hätten zunächst keine Veräußerungsabsicht gehabt. Das Objekt sei nie zum Verkauf inseriert gewesen. Die Möglichkeit des Verkaufs habe sich zufällig im März 1998 geboten. Das Grundstück sei privat erworben und privat veräußert worden. Hätte eine Veräußerungsabsicht von Anfang an bestanden, so hätten sie das Objekt im Jahre der Fertigstellung (1997) veräußert, denn für Neubauten hätten zu diesem Zeitpunkt Grundstückspreise bis zu DM 3.500 je Quadratmeter und mehr erzielt werden können. Zudem spreche die erfolgte Vermietung gegen eine von Anfang bestehende Veräußerungsabsicht, da ein vermietetes Objekt regelmäßig einen geringeren Kaufpreis erziele als ein nicht vermietetes Objekt.

Der Beklagte wies den Einspruch als unbegründet zurück. Die Einkünfte aus dem Objekt .............................. seien zu Recht als solche aus Gewerbebetrieb erfasst worden. Nach der Rechsprechung des BFH werde die Grenze von der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb überschritten, wenn nach dem Gesamtbild der Betätigung und unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung von Grundbesitz im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten entscheidend in den Vordergrund trete. Würden innerhalb eines engen zeitlichen Zusammenhangs - in der Regel 5 Jahre - zwischen Anschaffung bzw. Errichtung und Verkauf mindestens 4 Objekte veräußert, könne von einem gewerblichen Grundstückshandel ausgegangen werden, weil die äußeren Umstände den Schluss zuließen, dass es dem Steuerpflichtigen auf die Ausnutzung substanzieller Vermögenswerte durch Umschichtung ankomme. Im Streitfall hätten die Kläger die Drei-Objekt-Grenze unstrittig nicht überschritten. Jedoch könnten auch bereits bei einer Veräußerung von weniger als 4 Objekten besondere Umstände auf eine gewerbliche Betätigung schließen lassen. Dies z.B. dann, wenn das im zeitlichen Zusammenhang mit der Bebauung und Veräußerung erworbene Grundstück schon vor seiner Bebauung verkauft oder wenn ein solches Grundstück von vornherein auf Rechnung oder nach Wünschen des Erwerbers bebaut würde. In derartigen Fällen könnte die Wertung gerechtfertigt sein, dass es sich unabhängig von der Anzahl der Verkäufe um eine gewerbliche Tätigkeit handelte. Dies gälte ebenso dann, wenn der Steuerpflichtige ein Bauunternehmen besäße und dieses dann erhebliche Leistungen für die Bebauung des Grundstücks erbrächte, die nicht wie unter fremden Dritten abgerechnet würden. Könnte daher auch bei einem Verkauf von weniger als 4 Objekten bereits eine Gewerblichkeit angenommen werden, so stände dem vorliegend auch nicht das in § 15 Abs. 2 EStG enthaltene Merkmal der Nachhaltigkeit entgegen. Zunächst stellte die Drei-Objekt-Grenze keine Mindestgrenze in Bezug auf dieses Merkmal dar. Ein gewerblicher Grundstückshandel läge deshalb auch bei einem An- und Verkauf bzw. einer Bebauung mit anschließenden Verkauf von weniger als 4 Objekten vor, wenn nach dem Gesamtbild der Verhältnisse eine unbedingte Veräußerungsabsicht bestanden hätte. Dies sei vorliegend der Fall gewesen. Die Gesellschaft sei als produzierender Unternehmer eigeninitiativ tätig gewesen, wobei sie verschiedene Produktionsfaktoren (eigene Arbeitsleistung, Einsatz von Eigen- und Fremdkapital, selbständig und nichtselbständig erbrachte Leistungen Dritter) zu einem marktfähigen Güter- und Dienstleistungsangebot gebündelt habe. Aufgrund des geringen Zeitabstandes von weniger als einem Kalenderjahr zwischen der Errichtung und der Veräußerung des Objekts sei Veräußerungsabsicht zu unterstellen. An eine Widerlegung dieser Veräußerungsabsicht seien wegen des kurzen Haltezeitraums erhöhte Anforderungen zu stellen. Im Streitfall hätten die Kläger dem nicht genügt. Der Abschluss langfristiger Mietverträge und eine langfristige Finanzierung ständen der vermuteten Veräußerungsabsicht jedenfalls nicht entgegen.

Mit der hiergegen gerichteten Klage wiederholen die Kläger, dass es sich bei dem veräußerten Objekt um Privatvermögen gehandelt habe. Die Rechtsauffassung des Beklagten widerspreche der aktuellen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zur Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung vom gewerblichen Grundstückshandel. Danach sei die Drei-Objekt-Grenze grundsätzlich auch in den Fällen anwendbar, in denen die veräußerten Objekte nicht nur angeschafft, sondern auch selbst errichtet worden seien. Allenfalls in besonders gelagerten Fällen, bei Vorliegen gewichtiger Umstände, könne ein gewerblicher Grundstückshandel auch schon bei einem Verkauf von weniger als 4 Objekten anzunehmen sein. Dies sei beispielsweise dann der Fall, wenn das im zeitlichen Zusammenhang mit der Bebauung und Veräußerung erworbene Grundstück schon vor seiner Bebauung verkauft worden sei oder ein solches Grundstück von vornherein auf Rechnung und nach den Wünschen des Erwerbers bebaut werde oder das Bauunternehmen des Steuerpflichtigen erhebliche Leistungen für den Bau erbracht habe, die nicht wie unter fremden Dritten abgerechnet würden. Weitere Gesichtspunkte, die den Schluss auf das Vorliegen eines gewerblichen Grundstückshandels trotz Nichtüberschreitens der Drei-Objekt-Grenze nach der BFH-Rechsprechung zuließen, seien eine lediglich kurzfristige Finanzierung, die Dokumentation der Veräußerungspläne bereits während der Bauphase, z.B. durch Aufgabe von Veräußerungsannoncen, der Abschluss eines Vorvertrages mit dem künftigen Erwerber bereits vor Fertigstellung des Bauobjekts und die Übernahme von Gewährleistungspflichten, die den bei Privatverkäufen üblichen Rahmen überschritten. Vorliegend sei keiner dieser Ausnahme-Tatbestände verwirklicht. Das von Fremdhandwerkern errichtete Mietobjekt sei erst ca. 1 Jahr nach seiner Fertigstellung veräußert worden. Eine irgendwie geartete Einflussnahme des Erwerbers auf die Erstellung bzw. irgendwie geartete Bauleistungen der Kläger habe es nicht gegeben. Das zur Finanzierung des Bauvorhabens aufgenommene Darlehen habe eine Laufzeit von 25 Jahren gehabt, weswegen im Zusammenhang mit dem Verkauf der Immobilie auch nachweislich Vorfälligkeitsentschädigungen angefallen seien. Das Objekt sei nicht zum Verkauf inseriert worden. Besondere Gewährleistungsverpflichtungen hätten die Kläger nicht übernommen. Es müsse daher bei der Anwendung der nicht überschrittenen Drei-Objekt-Grenze bleiben. Die Grundstücksveräußerung stelle sich nach alledem als der letzte Akt einer vorangegangenen privaten Vermögensverwaltung dar.

In der mündlichen Verhandlung trug der persönlich anwesende Kläger ergänzend vor, dass sie, die Kläger, den Verkaufsentschluss erst gefasst hätten, als sich eine entsprechende Möglichkeit aufgrund des Angebotes eines Bekannten ergeben hätte. Grund für den Verkauf sei die Vermeidung einer dauernden Unterdeckung aufgrund des schwierigen Vermietungsmarktes gewesen. Neben dem verkauften Objekt befänden sich in ihrem Eigentum noch mehrere Eigentumswohnungen in ...... und eine Gewerbeimmobilie in ............, die bereits seit 10-15 Jahren von ihnen vermietet würden. Hinsichtlich des weiteren Vortrags wird auf das Sitzungsprotokoll vom 10.03.2004 Bezug genommen.

Die Kläger beantragen,

den Feststellungsbescheid 1997 abzuändern und den erklärten Werbungskostenüberschuss als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung festzustellen, hilfsweise den Feststellungsbescheid 1997 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den erklärten Werbungskostenüberschuss als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung bei der Einkommensteuerveranlagung 1997 anzusetzen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist er auf seine Ausführungen im Einspruchsverfahren.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist nach ihrem Hauptantrag zulässig und begründet.

1. Der Zulässigkeit der Klage steht nicht entgegen, dass der angefochtene Feststellungsbescheid einen Verlust ausweist. Trotz festgestellter Verluste im Streitjahr sind die Kläger bereits aus dem Grunde beschwert, dass die begehrten Verluste aus Vermietung und Verpachtung die festgestellten Verluste aus Gewerbebetrieb um die vom Beklagten nicht berücksichtigte AfA übersteigen.

Ebenso wird die Zulässigkeit der Klage nicht dadurch berührt, dass die Kläger dieses Begehren im Wege der Abänderung des Feststellungsbescheides, und nicht des Einkommensteuerbescheides unter Aufhebung des Feststellungsbescheides verfolgen. Denn der Beklagte hat dem Grunde nach zu Recht eine Feststellung durchgeführt. Zwar kann nach § 180 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 AO eine gesonderte und einheitliche Feststellung in Fällen von geringer Bedeutung unterbleiben mit der Folge, dass über Art und Höhe der Einkünfte im Einkommensteuerbescheid entschieden wird. Doch obwohl hier die Kläger als Ehegatten an Einkünften eines Mehrfamilienhauses beteiligt sind, liegt ein Fall von geringer Bedeutung schon deshalb nicht vor, weil über das Bestehen eines gewerblichen Grundstückshandels oder das Vorliegen von Überschusseinkünften und damit über die Qualifizierung der Einkünfte zu entscheiden ist (vgl. BFH-Urteile v. 01.02.1989 VIII R 49/84, BFH/NV 1990, 6 und vom 26.07.1983 VIII R 28/79, BStBl II 1984, 290, jeweils mit weiteren Nachweisen). Damit kann dem Hauptantrag folgend im Rahmen der Feststellung über die Qualifikation der Einkünfte entschieden werden.

2. Die Klage ist auch begründet und führt zur antragsgemäßen Abänderung des Feststellungsbescheides. Der Verkauf des Sechs-Familienhauses führt nicht zu Einkünften aus Gewerbebetrieb. Die Einkünfte aus der Vermietung dieses Objekts sind als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG) zu behandeln.

Ein gewerblicher Grundstückshandel und damit ein Gewerbebetrieb liegt nach Maßgabe des § 15 Abs. 2 EStG bei einer selbständigen nachhaltigen Betätigung, die mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, vor, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als andere selbständige Arbeit anzusehen ist. Die Rechtsprechung hat zusätzlich das negative Erfordernis aufgestellt, dass es sich bei der Tätigkeit nicht um private Vermögensverwaltung handeln darf (vgl. Beschlüsse des Großen Senats des BFH vom 10.12.2001 GrS 1/98, BStBl II 2002, 291; vom 03.07.1995 GrS 1/93, BStBl II 1995, 617; vom 25.06.1984 GrS 4/82, BStBl II 1984, 751). Nur auf dieses Merkmal kommt es im Streitfall an. Die Grenze von der privaten Vermögensverwaltung zum Gewerbebetrieb wird überschritten, wenn nach dem Gesamtbild der Betätigung und unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung gegenüber der Nutzung von Grundbesitz im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten (z.B. durch Selbstnutzung oder Vermietung) entscheidend in den Vordergrund tritt (BFH-Urteil vom 13.08.2002 VIII R 14/99, BStBl II 2002, 811; vgl. BFH-Beschlüsse in BStBl II 2002, 291 und in BStBl II 1995, 617).

Zur Konkretisierung dieser Unterscheidung hat die Rechtsprechung die sog. Drei-Objekt-Grenze entwickelt. Sie besagt, dass in der Regel kein gewerblicher Grundstückshandel vorliegt, sofern weniger als vier Objekte veräußert werden. Je geringer der Umfang von Anschaffungen und Veräußerungen ist, desto weniger ist anzunehmen, dass der Zweck der Vermögensmehrung durch Umschichtung (Ausnutzung substantieller Vermögenswerte) im Vordergrund steht. Eine zahlenmäßige Begrenzung auf drei Wohneinheiten trägt der gebotenen Vereinfachung Rechnung (vgl. BFH-Urteil in BStBl II 2002, 811 und BFH-Beschluss in BStBl II 2002, 291, jeweils m.w.N.). Als Objekte im Sinne dieser Drei-Objekt-Grenze sind nicht nur Ein- und Zweifamilienhäuser oder Eigentumswohnungen, sondern auch Mehrfamilienhäuser und Gewerbebauten, ohne dass es dabei auf die Größe, den Wert oder die Nutzungsart des einzelnen Objekts ankommt, anzusehen (BFH-Beschluss in BStBl II 2002, 291 unter Bezugnahme auf die BFH-Urteile vom 18.05.1999 I R 118/97, BStBl II 2000, 28 und vom 15.03.2000 X R 130/97, BStBl II 2001, 530; vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 2003, 1052). Werden allerdings innerhalb eines engen zeitlichen Zusammenhangs - in der Regel fünf Jahre - zwischen Anschaffung bzw. Errichtung und Verkauf mindestens vier solcher Objekte veräußert, kann von einem gewerblichen Grundstückshandel ausgegangen werden, weil die äußeren Umstände den Schluss zulassen, dass es dem Steuerpflichtigen auf die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung ankommt (vgl. BFH-Urteil in BStBl II 2002, 811 und BFH-Beschluss in BStBl II 2002, 291, jeweils m.w.N.). Der Große Senat des BFH hat in seinem Beschluss in BStBl II 2002, 291 betont, dass die Drei-Objekt-Grenze nicht nur in Fällen der Anschaffung, sondern auch - wie im Streitfall - in Fällen der Bebauung und anschließenden Veräußerung zur Anwendung kommt. Ihr kommt jedoch nur indizielle Bedeutung zu. Auch bei der Veräußerung von weniger als vier Objekten können ganz besondere Umstände auf eine von Anfang an bestehende Veräußerungsabsicht und damit auf eine gewerbliche Betätigung schließen lassen. Ergibt sich eine solche von Anfang an bestehende Absicht alsbaldigen Verkaufs aus ganz besonderen Umständen zweifelsfrei (unbedingte Veräußerungsabsicht), liegt ungeachtet der Zahl der verkauften Objekte gewerblicher Grundstückshandel vor. Dies gilt umgekehrt auch, soweit sich aus den vorgenannten Umständen das Fehlen einer von Anfang an bestehenden Veräußerungsabsicht zweifelsfrei ergibt. So kann beispielsweise auf eine gewerbliche Betätigung geschlossen werden, wenn das im zeitlichen Zusammenhang mit der Bebauung und Veräußerung erworbene Grundstück schon vor seiner Bebauung verkauft wurde oder wenn eine solchen Grundstück von vornherein auf Rechnung oder nach Wünschen des Erwerbers bebaut wird.

In der Folgerechtsprechung zur Entscheidung des Großen Senats wurden weitere Indizien für eine unbedingte Veräußerungsabsicht benannt. Dazu zählen die nur kurzfristige Finanzierung des Bauvorhabens, die Beauftragung einer Maklerfirma mit dem Verkauf noch während der Bauzeit oder das eigene Schalten von Veräußerungsannoncen, das Schließen eines Vorvertrags mit dem künftigen Erwerber noch vor Fertigstellung des Objekts, die Übernahme von Gewährleistungspflichten über das bei Privatverkäufen übliche Maß hinaus und die Bekundung oder Dokumentierung der unbedingten Veräußerungsabsicht in sonstiger Weise, z.B. im Rahmen eines Antrags auf verbindliche Auskunft (BFH-Urteil v. 18.09.2002, X R 5/00, BStBl II 2003,288).

In den Fällen, in denen keine unbedingte Veräußerungsabsicht besteht, findet die Drei-Objekt-Grenze jedoch nach wie vor Anwendung (vgl. BFH-Beschluss in BStBl II 2002, 291; BFH-Urteil in BStBl II 2002, 811; BFH-Beschluss vom 09.04.2003 IX B 194/02, BFH/NV 2003, 1052).

Der Senat folgt diesen Grundsätzen. Bei ihrer Anwendung auf den Streitfall überschreitet der Verkauf des streitgegenständlichen Objekts nicht die Grenzen der privaten Vermögensverwaltung.

Die Drei-Objekt-Grenze wurde vorliegend nicht überschritten, da nur ein Objekt veräußert wurde. Dass es sich dabei um ein Mehrfamilienhaus handelt, ist unerheblich (vgl. BFH-Beschluss in BStBl II 2002, 291).

Der möglicherweise gegenteiligen Auffassung des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) im Schreiben vom 06.01.2003 (BStBl I 2003, 171) kann nicht gefolgt werden. Soweit dort vertreten wird, dass der Beschluss des Großen Senats des BFH in BStBl II 2002, 291 keine Auswirkungen auf die Beurteilung der Verkäufe von Großobjekten habe und diese auch außerhalb der vom Großen Senat genannten Ausnahmefälle bei Veräußerung von weniger als vier Objekten einen gewerblichen Grundstückshandel begründen könnten, werden die Aussagen des Großen Senats verkannt (vgl. Vogelgesang, BB 2004, 183, 184). Es kommt eben nicht auf die Größe, den Wert oder die Nutzungsart des einzelnen Objekts an (vgl. BFH-Beschluss in BStBl II 2002, 291). Dem steht auch nicht die sog. Supermarkt-Entscheidung des X. Senats des BFH (Urteil vom 24.01.1996 X R 255/93, BStBl II 1996, 303) entgegen. Abgesehen davon, dass diese Entscheidung durch den Beschluss des Großen Senats des BFH in BStBl II 2002, 291 überholt sein dürfte, hatte der BFH in BStBl 1996, 303 Bautätigkeiten vor Augen, die, weil sie nach ihrem wirtschaftlichen Kern den Leistungen eines Bauträgers entsprachen, aus sich heraus auf Gewerblichkeit hindeuteten. Der Bauträger aber baut - ebenso wie der Bauunternehmer, Generalübernehmer und Baubetreuer - in der Regel auf dem Grundstück des Auftraggebers. Insoweit geht seine Tätigkeit über die eines normalen Bauherrn hinaus und ist geeignet, eine unbedingte Veräußerungsabsicht zu indizieren (vgl. BFH-Beschluss in BStBl II 2002, 291). Baut der Bauträger dagegen - wie die Kläger im Streitfall - auf eigenem Grundstück, so gilt grundsätzlich auch für ihn die Drei-Objekt-Grenze, wenn nicht andere besondere Umstände auf eine unbedingte Veräußerungsabsicht schließen lassen (vgl. BFH-Beschluss in BStBl II 2002, 291).

Im Streitfall liegen auch keine besonderen Umstände, die zweifelsfrei auf eine unbedingte Veräußerungsabsicht und damit unabhängig von der Anzahl der veräußerten Objekte auf eine Gewerblichkeit schließen lassen, vor. Dagegen sind ausreichend Anhaltspunkte vorhanden, die das Fehlen einer unbedingten Veräußerungsabsicht belegen.

Hierzu zählen die langfristige Finanzierung und die zunächst vorgenommene Vermietung des Objekts. Zwar kann eine langfristige Finanzierung in der Regel auch auf andere Objekte übertragen werden und eine bereits erfolgte Vermietung kann der Erwerber sich zunutze machen. Vorliegend wurden die der Finanzierung zugrundeliegenden Darlehn jedoch unter Zahlung nicht unerheblicher Vorfälligkeitsentschädigungen abgelöst. Bei einer von Anfang an bestehenden Veräußerungsabsicht wären diese Darlehn - gerade wegen des kurzen Zeitraumes zwischen Errichtung und Veräußerung - alleine schon aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten mit einer geringeren Laufzeit abgeschlossen worden. Auch aus der bestehenden Vermietung konnte der Erwerber keine besonderen Vorteile ziehen, da die Kläger keine besonders attraktiven Mietkonditionen erreichten. Weiterhin können die Kläger einer von vornherein beabsichtigten Veräußerung nachvollziehbar entgegenhalten, dass zunächst keinerlei Verkaufsbemühungen erfolgten und der Verkauf nur aufgrund der sich erst nach Errichtung abzeichnenden schlechten wirtschaftlichen Ertragsprognose für das Objekt erfolgte. Schließlich hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung überzeugend seinen Sachvortrag bestätigt, dass eine langfristige Vermietung geplant gewesen ist und letztlich auch das günstige Angebot eines Bekannten, dass erst nach Fertigstellung und Vermietung erfolgte, den Verkaufsentschluss hervorgerufen hat.

Aufgrund dieser Umstände ist den Klägern die Anerkennung des erklärten Verlustes bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung auch nicht aus Gründen der mangelnden Einkünfteerzielungsabsicht (sog. Liebhaberei) zu versagen. Zwar kann ein gewichtiges Indiz für eine nicht vorhandene Einkünfteerzielungsabsicht darin gesehen werden, dass der Steuerpflichtige das bebaute Grundstück innerhalb eines engen zeitlichen Zusammenhangs - von in der Regel bis zu fünf Jahren - zwischen Anschaffung oder Herstellung wieder veräußert und innerhalb dieser Zeit nur einen Werbungskostenüberschuss erzielen konnte. Dies gilt jedoch nicht, wenn - wie im Streitfall - nachgewiesen wird, dass eine dauerhafte Vermietung beabsichtigt war und der Entschluss zur Veräußerung erst nachträglich gefasst wurde (vgl. BFH Urteil vom 09.07.2002 IX R 47/99, BStBl II 2003, 580). Abgesehen davon ist auch der Beklagte offenbar vom grundsätzlichen Bestehen einer Einkünfteerzielungsabsicht ausgegangen.

Die Ermittlung der Höhe der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Sie sind daher gemäß den Angaben in der Einkommensteuererklärung des Streitjahres mit - 135.797,00 DM festzustellen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 151 Abs. 1 und 3, 155 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.