Finanzgericht Düsseldorf, 2 K 3098/20 G,F

Tatbestand

Streitig ist die Nichtberücksichtigung von Verlusten einer Organgesellschaft aus deren Beteiligung an einer in Belgien ansässigen Commanditaire Vennotschap (CV) auf Ebene der Klägerin als Organträgerin.

Die Klägerin ist eine Kommanditgesellschaft und im Bereich des ...Handels die zentrale deutsche Gesellschaft der B.-Gruppe. An ihr waren im Streitjahr 2012 u.a. die C. L. GmbH, die C. S. S.A. und die W. L. GmbH als Kommanditistinnen beteiligt.

Die Klägerin erzielte im Streitjahr 2012 u.a. aus dem Bereich des ...Einzelhandels originäre Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Daneben war sie Organträgerin verschiedener Gesellschaften, u.a. der H. L. GmbH (im Weiteren: H. GmbH). Die H. GmbH war ihrerseits aufgrund Gesellschaftsvertrags vom 15.10.2008 mit einem Anteil von 49,75 % als Kommanditistin an der operativ tätigen und in Belgien ansässigen R. X. (im Weiteren: R. CV) beteiligt. Die R. CV war im Bereich des ...Handels tätig und unterhielt dazu in Belgien eine Betriebsstätte. Sie wurde nach belgischem Recht steuerlich wie eine Kapitalgesellschaft behandelt. Zum 09.01.2012 wurde die R. CV liquidiert und im belgischen Handelsregister gelöscht. Ihr verbleibendes Vermögen wurde an ihre Gesellschafter ausgekehrt. Im Zuge der Liquidation der R. CV entfielen nicht ausgeglichene Verluste in Höhe von ... EUR auf die H. GmbH. Den Verlust von ... EUR machte die H. GmbH in ihrer Steuerbilanz für das Jahr 2012 unter Hinweis auf das Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 05.02.2014 (I R 48/11) gewinnmindernd geltend.

(*) Tatbestandsergänzung, s. Ende des Entscheidungstextes

Am 23.04.2013 reichte die Klägerin bei dem Beklagten ihre Gewerbesteuererklärung und am 03.05.2013 ihre Erklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Grundlagen für die Einkommensbesteuerung für das Streitjahr 2012 ein.

Mit Bescheid für 2012 über den Gewerbesteuermessbetrag vom 15.11.2013 setzte der Beklagte den Gewerbesteuermessbetrag erklärungsgemäß fest. Im Bescheid für 2012 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen vom 18.11.2013 stellte der Beklagte die Einkünfte der Klägerin, u.a. bezogen auf das Einkommen/die Einkünfte der Organgesellschaft, ebenfalls erklärungsgemäß fest. Die Bescheide für 2012 ergingen jeweils unter dem Vorbehalt der Nachprüfung.

Im Jahr 2014 führte das Finanzamt für Groß- und Konzernbetriebsprüfung P. bei der H. GmbH eine Betriebsprüfung bezogen auf die Zeiträume 2010 bis 2012 durch. Die Prüfer vertraten die Rechtsansicht, dass der Verlust der H. GmbH aus der Liquidation der R. CV nicht als „finaler Verlust“ berücksichtigt werden könne, da das Urteil des BFH vom 05.02.2014 (I R 48/11) noch nicht im Bundessteuerblatt veröffentlicht worden sei. Zudem habe das Finanzgericht Köln in dem Verfahren 13 K 3906/09 am 19.02.2014 den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) zu der Frage der Abzugsfähigkeit finaler Betriebsstättenverluste angerufen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Betriebsprüfungsbericht, insbesondere Tz. 2.6, verwiesen (Anlage K5, Bl. 53 ff. GA).

Der Beklagte schloss sich den Feststellungen und der Rechtsansicht der Betriebsprüfung an. Mit Bescheid für 2012 vom 10.05.2016 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen stellte er die Einkünfte der Klägerin aus Gewerbebetrieb auf ... EUR fest. In dem vorgenannten Betrag nicht enthalten ist das Einkommen/die Einkünfte der Organgesellschaft in Höhe von ... EUR. Dieses wurde in dem Bescheid vom 10.05.2016 gesondert festgestellt und der C. L. GmbH in Höhe von ... EUR, der C. S. S.A. in Höhe von ... EUR und der W. L. GmbH in Höhe von ... EUR anteilig zugerechnet.

Mit einem weiteren Bescheid vom 10.05.2016 setzte der Beklagte ausgehend von einem Gewerbeertrag (vor Abrundung und Freibetrag) in Höhe von ... EUR den Gewerbesteuermessbetrag der Klägerin für das Streitjahr 2012 auf ... EUR fest. In dem Gewerbeertrag enthalten war ein Gewerbeertrag der Organgesellschaften in Höhe von ./. ... EUR.

Gegen die Bescheide vom 10.05.2016 legte die Klägerin Einspruch ein. Zur Begründung führte sie aus, es habe keine Möglichkeit gegeben, die Verluste der H. GmbH aus der liquidierten R. CV in Belgien wirtschaftlich zu nutzen. Die von der R. CV erzielten und auf die H. GmbH als Gesellschafterin entfallenden Verluste seien zwar grundsätzlich nur im Quellenstaat abziehbar, hiervon ausgenommen seien aber die sog. finalen Betriebsstättenverluste, die nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH und des BFH bei der inländischen Besteuerung zu berücksichtigen seien. Die Verluste aus der R. CV seien als solche finalen Verluste zu qualifizieren und bei der H. GmbH gewinnmindernd zu berücksichtigen.

Mit zwei Einspruchsentscheidungen vom 06.11.2020 wies der Beklagte die beiden Einsprüche als unbegründet zurück. Er führte aus, dass der Verlust aus der Liquidation der belgischen R. CV nicht als finaler Verlust auf Ebene der H. GmbH berücksichtigt werden könne. Einem Ansatz des Verlusts stünden die ausländischen Mitunternehmer der Klägerin und die fehlende Finalität des Verlusts entgegen. Aus der aktuellen Rechtsprechung des EuGH und des BFH lasse sich nicht folgern, dass das Konstrukt „Finaler Verlust" trotz der Symmetriethese in der vorliegenden Fallgestaltung Anwendung finde. Die streitgegenständlichen – vermeintlich finalen – belgischen Verluste seien allenfalls von den Staaten zu berücksichtigen, in denen die an der Klägerin beteiligten ausländischen Gesellschaften gebietsansässig seien. Darüber hinaus sei insbesondere die Finalität der belgischen Betriebsstättenverluste, soweit diese der C. S. S.A. zuzurechnen seien, nicht hinreichend dargelegt. Erstere sei neben ihrer mitunternehmerischen Beteiligung an der Klägerin auch an der belgischen B. ... CV beteiligt. Nach dem bei der Besteuerung von Personengesellschaften geltenden Transparenzprinzip sei grundsätzlich von einer Saldierungsmöglichkeit von Einkünften aus den Beteiligungen an den beiden genannten Personengesellschaften auf Ebene der C. S. S.A. auszugehen, was der Annahme der Finalität dieser Verluste entgegenstehe.

Im Urteil vom 17.12.2015 (Az. C-388/14) habe der EuGH dargelegt, dass sich inländische und ausländische Betriebsstätten in Bezug auf Maßnahmen des Ansässigkeitsstaates, die zur Vermeidung oder Abschwächung einer Doppelbesteuerung der Gewinne einer gebietsansässigen Gesellschaft dienten, nicht in einer objektiv vergleichbaren Situation befänden. Unter der Voraussetzung, dass die Ergebnisse einer ausländischen Betriebsstätte ausschließlich im Ausland besteuert werden, verneine der EuGH einen unionsrechtlichen Verstoß des Ansässigkeitsstaates, wenn er Verluste nicht in die steuerliche Bemessungsgrundlage einbeziehe, an denen ausschließlich dem Betriebsstättenstaat ein Besteuerungsrecht zustehe. Auf die Frage nach der vermeintlichen Finalität der streitgegenständlichen Verluste aus der ausländischen (Freistellungs-)Betriebsstätte komme es danach nicht (mehr) an, da es schon an der objektiven Vergleichbarkeit zwischen der ausländischen (Freistellungs-)Betriebsstätte und einer inländischen Betriebsstätte fehle. Dem sei der BFH unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung mit Urteil vom 22.02.2017 I R 2/15 (Bundesteuerblatt Teil II – BStBl. II – 2017, 709) gefolgt. Für den vorliegenden Fall bedeute dies, dass die nach dem deutsch-belgischen Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung in Deutschland steuerfreien Verluste der belgischen Betriebsstätte nicht von den in Deutschland gesondert und einheitlich festzustellenden steuerpflichtigen Einkünften der Klägerin unter dem Vorwand vermeintlicher Finalität und unter Berufung auf die europarechtliche Niederlassungsfreiheit abzuziehen seien.

Die unionsrechtliche Beurteilung der vorliegenden Fallgestaltung ändere sich auch nicht mit Blick auf das Urteil des EuGH vom 12.06.2018 in der Rechtssache Bevola/Trock (Az. C-650/16). Die danach erforderliche Einzelfallprüfung ergebe im vorliegenden Fall, dass nach dem anzuwendenden deutschen Recht die Situation einer Gesellschaft mit einer in Belgien belegenen Betriebsstätte nicht mit der Situation einer Gesellschaft mit einer in Deutschland belegenen Betriebsstätte objektiv vergleichbar sei. Dieses Ergebnis sei unabhängig von der Frage, ob sich die Nichtberücksichtigung der ausländischen Betriebsstättenverluste vorliegend aus Art. 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Art. 7 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Belgien zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Regelung verschiedener anderer Fragen auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen einschließlich der Gewerbesteuer und der Grundsteuern vom 11.04.1967, zuletzt geändert durch Änderungsprotokoll vom 21.01.2010 (DBA-Belgien, Bundesgesetzblatt Teil II – BGBl. II – 1969, 1465, BGBl. II 2010, 1278), aus § 2 Nr. 1 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a des Einkommensteuergesetzes (EStG) oder gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 bzw. § 9 Nr. 3 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) ergebe. Das Ziel der vorliegend anzuwendenden deutschen Bestimmungen werde durch eine Berücksichtigung von Verlusten einer belgischen Betriebsstätte im Rahmen der deutschen Besteuerung nicht verwirklicht. Die sachliche Steuerpflicht im Rahmen der Körperschaftsteuerpflicht (§ 2 Nr. 1 KStG) und das Steuerobjekt der Gewerbesteuer (§ 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG) seien von vornherein auf inländische Betriebsstätten begrenzt. Das Ziel dieser Vorschriften lasse sich durch eine Berücksichtigung der Verluste ausländischer Betriebsstätten nicht erreichen.

Für Zwecke der Gewerbesteuer komme eine steuerliche Berücksichtigung des im Rahmen der Liquidation der R. CV auf die beteiligte H. GmbH anteilig entfallenden Verlusts zudem gemäß § 9 Nr. 3 Satz 1 Halbsatz 1 GewStG nicht in Betracht.

Gegen die Einspruchsentscheidungen hat die Klägerin am 09.12.2020 Klage erhoben. Zur Begründung führt sie aus, dass es sich bei den Verlusten der R. CV vollumfänglich um finale Verluste im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung handele und – soweit sie auf die H. GmbH entfielen – als ausländische Betriebsstättenverluste bei dieser für das Jahr 2012 gewinnmindernd zu berücksichtigen seien. Die Versagung des Abzuges der finalen Verluste durch den Beklagten verletze die H. GmbH in ihrer Niederlassungsfreiheit i.S.v. Art. 49 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union i.d.F. des Vertrags von Lissabon zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (AEUV, Amtsblatt der Europäischen Union 2008, Nr. C 115, 47). Zwar seien aus Belgien stammende Einkünfte nach Art. 23 Abs. 1 Nr. 1 DBA-Belgien von der deutschen Besteuerung freigestellt, was nach der Symmetriethese im Grundsatz auch die Verluste umfasse. Etwas anderes gelte jedoch, wenn es sich bei den Verlusten um finale Verluste handele. Finale Verluste seien im Ansässigkeitsstaat abziehbar.

Im Streitfall handele es sich um solche finalen Verluste. Nach Liquidation und Löschung der R. CV sei eine Berücksichtigung der Verluste bei der R. CV – was zwischen den Beteiligten insoweit unstreitig ist – sowohl tatsächlich als auch rechtlich unmöglich. So bestehe keine Möglichkeit, die Verluste im Rahmen einer etwaigen neuen belgischen Betriebsstätte der H. GmbH zu berücksichtigen. Die Verluste könnten auch nicht auf einen Dritten übertragen werden.

Die Versagung des Abzugs von finalen Verlusten einer ausländischen Tochtergesellschaft gegenüber der Muttergesellschaft im Inland sei unverhältnismäßig und nicht zu rechtfertigen (Hinweis auf EuGH-Urteil vom 13.12.2005, C-446/03, Rechtssache Marks & Spencer). Diese Rechtsansicht vertrete der EuGH ausdrücklich auch für finale Verluste belgischer Betriebsstätten inländischer Unternehmen (EuGH-Urteil vom 15.05.2008, C-414/06, Rechtssache Lidl Belgium, BStBl. II 2009, 692). In der Rechtssache Bevola/Trock (EuGH-Urteil vom 12.06.2018, C-650/16) werde dies nochmals ausdrücklich für die Fälle bestätigt, in denen der grenzüberschreitende Sachverhalt mit einem innerstaatlichen vergleichbar sei. Die Vergleichbarkeit liege vor, wenn es sich – wie im Streitfall – um Verluste einer ausländischen Betriebsstätte handele, die jede Tätigkeit eingestellt habe und deren Verluste nicht von ihrem steuerpflichtigen Gewinn in dem Mitgliedsstaat, in dem sie tätig war, abgezogen werden konnten und nicht mehr abgezogen werden können. Für die H. GmbH spiele es keine Rolle, ob die Verluste in ihrer inländischen oder in einer ausländischen Betriebsstätte angefallen seien. In beiden Fällen sei ihre Leistungsfähigkeit entsprechend gemindert.

Eine Vergleichbarkeit folge auch daraus, dass die nach dem DBA-Belgien freigestellten Einkünfte in Deutschland gemäß Art. 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 DBA-Belgien i.V.m. § 32b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG dem Progressionsvorbehalt unterliegen. Nach der Rechtsprechung des EuGH reiche bereits die theoretische Möglichkeit eines Progressionsvorbehalts im Sitzstaat aus, um die objektive Vergleichbarkeit zu bejahen (EuGH-Urteil vom 07.11.2013, C-322/11). Zudem mache Abschn. 14 des zum DBA-Belgien ergangenen Schlussprotokolls vom 11.04.1967 in der Fassung des Zusatzabkommens vom 05.11.2002 (BGBl. II 2003, 1616) deutlich, dass die Bundesrepublik Deutschland im Streitfall nicht vollständig auf ihr Besteuerungsrecht verzichtet habe. Nach dieser Bestimmung finde eine Freistellung von Gewinnen entgegen Art. 23 Abs. 1 Nr. 1 DBA-Belgien nicht statt, wenn es aus tatsächlichen Gründen zu einer doppelten Berücksichtigung der freigestellten Verluste gekommen ist. Solle eine Freistellung der Gewinne bei doppelter Verlustberücksichtigung nicht gewährt werden, müsse entsprechendes auch für den umgekehrten Fall gelten. Das Schlussprotokoll enthalte insofern eine Öffnungsklausel für den Ansässigkeitsstaat, wonach er eine Regelung schaffen dürfe, die den Abzug grundsätzlich freigestellter Verluste tatsächlich ermögliche. Dass es derzeit keine nationale Vorschrift gebe, die von dieser Öffnungsklausel Gebrauch mache, ändere nichts daran, dass bilateral nicht vollständig auf das Besteuerungsrecht verzichtet worden sei.

Darüber hinaus ergebe sich aus Abschn. 12 Nr. 2 lit. b) des zum DBA-Belgien ergangenen Schlussprotokolls und der Symmetriethese, dass soweit Verluste in Belgien nicht berücksichtigt werden können, sie aufgrund der Rückfallklausel in Deutschland abzuziehen seien. Abschn. 12 Nr. 2 lit. b) des zum DBA-Belgien ergangenen Schlussprotokolls erfasse exakt die im Streitfall vorliegende Konstellation.

Die im Streitfall relevanten abkommensrechtlichen Bestimmungen des Art. 23 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. 7 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 DBA-Belgien sowie § 1 Abs. 2 KStG verfolgten den Zweck, das Besteuerungsrecht zwischen dem Ansässigkeits- und dem Quellenstaat aufzuteilen und damit eine Doppelbesteuerung der Gewinne und einen doppelten Abzug der Verluste zu vermeiden. Liegen bei der Freistellungsbetriebsstätte finale Verluste vor, die im Quellenstaat nicht mehr ausgeglichen werden können, bestehe die Gefahr eines doppelten Verlustabzugs nicht mehr. Gleichzeitig gebiete das Prinzip der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit die einmalige Berücksichtigung der Verluste. Beziehe man das Ziel der fraglichen Bestimmungen in die Vergleichbarkeitsprüfung mit ein, sei die Situation einer Gesellschaft mit einer ausländischen Betriebsstätte mit finalen Verlusten mit der Situation einer Gesellschaft mit einer inländischen Betriebsstätte vergleichbar. Die deutsche Rechtsprechung wende die Rechtsprechung des EuGH uneingeschränkt an. Soweit der BFH in seinem Urteil vom 22.02.2017 I R 2/15 (BStBl. II 2017, 709) eine andere Ansicht vertreten habe, sei diese durch die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Bevola/Trock überholt. Soweit der EuGH in seinem Urteil vom 22.09.2022 in der Rechtssache W (C-538/20) von der Rechtssache Bevola/Trock abweiche, sei dies ohne überzeugenden Grund erfolgt. Im Übrigen lasse sich das Urteil vom 22.09.2022 inhaltlich nicht auf den vorliegenden Fall übertragen, da die durch das DBA-Belgien freigestellten Einkünfte nach Art. 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 DBA-Belgien i.V.m. § 32b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG dem Progressionsvorbehalt unterlägen, während dem Urteil eine ausnahmslos- und bedingungslos zur Anwendung kommende Freistellungsmethode zu Grunde liege. Ein vollständiger Verzicht liege nach der Rechtsprechung des EuGH nur vor, wenn der Ansässigkeitsstaat bilateral und vorbehaltlos die Freistellungsmethode vereinbare und national keine abweichende Regelung getroffen habe. Fehle es wie im Streitfall an einer vorbehaltlosen bilateralen Vereinbarung der Freistellungsmethode, liege kein vollständiger Verzicht vor.

Ihre Rechtsansicht werde durch die aktuelle Rechtsprechung des EuGH zur Erstattung von Quellensteuer in einer Verlustsituation des ausländischen Anteilseigners in der Rechtssache Credit Suisse Securities (Europe) gestützt (Urteil vom 19.12.2024, C-601/23).

Auch der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 20 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GrCh) gebiete eine diskriminierungsfreie Erstreckung des deutschen Leistungsfähigkeitsprinzips auf den grenzüberschreitenden Sachverhalt. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 20 GrCh knüpfe an das im deutschen Verfassungsrecht verankerte Leistungsfähigkeitsprinzip an und verlange dessen diskriminierungsfreie Erstreckung auch auf den grenzüberschreitenden Sachverhalt. Die Organgesellschaft der Klägerin, die H. GmbH, als in Deutschland ansässige juristische Person des Privatrechts unterfalle dem weiten persönlichen Anwendungsbereich des Art. 20 GrCh. Die steuerliche Leistungsfähigkeit des inländischen Stammhauses sei in gleicher Weise beeinträchtigt, unabhängig davon, ob es sich um Verluste einer inländischen oder ausländischen Betriebsstätte handele. Die Nichtberücksichtigung finaler Verluste sei nicht gerechtfertigt, da sie jedenfalls nicht erforderlich sei. Die Gefahr einer doppelten Verlustberücksichtigung bestehe nicht, weil die Verluste der R. CV – was zwischen den Beteiligten unstreitig ist – in Belgien nicht genutzt werden konnten oder können. Der Ausschluss der grenzüberschreitenden Verlustberücksichtigung sei im Hinblick auf die Wahrung einer angemessenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnis nicht erforderlich.

Die Nichtberücksichtigung der finalen Verluste der ausländischen Betriebsstätte führe insoweit auch zu einem Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) in Gestalt des (deutschen) Leistungsfähigkeitsprinzips. Ein doppelter Verlustabzug drohe bei finalen Verlusten von vornherein nicht.

Die Klägerin beantragt,

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1. den Bescheid für 2012 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen vom 10.05.2016, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 06.11.2020, dahingehend zu ändern, dass das Einkommen/Einkünfte der Organgesellschaft um die Verluste aus der Beteiligung der H. L. GmbH an der R. X. in Höhe von ... EUR gemindert werden,

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2. den Bescheid für 2012 über den Gewerbesteuermessbetrag vom 10.05.2016, in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 06.11.2020, dahingehend zu ändern, dass der Gewerbeertrag der Organgesellschaften um die Verluste aus der Beteiligung der H. L. GmbH an der R. X. in Höhe von ... EUR gemindert werden,

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3. hilfsweise beantragt sie, dem EuGH die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:

1. Sind Art. 49 i.V.m. Art. 54 AEUV dahin auszulegen, dass die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats entgegenstehen, die eine Berücksichtigung finaler Verluste einer ausländischen Betriebsstätte bei der inländischen Gesellschaft verbieten, wenn dieser Mitgliedstaat zwar aufgrund eines mit dem Betriebsstättenstaat abgeschlossenen Doppelbesteuerungsabkommens grundsätzlich auf sein Recht zur Besteuerung der Gewinne und Verluste der Betriebsstätte verzichtet hat, sich der Mitgliedstaat aber gleichzeitig im Doppelbesteuerungsabkommen das Recht vorbehalten hat, die Gewinne der Betriebsstätte zu besteuern, wenn eine Besteuerung im Betriebsstättenstaat nicht stattfindet?

2. Ist Art. 20 GrCh in seiner Konkretisierung als Leistungsfähigkeitsprinzip dahin auszulegen, dass er Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates entgegensteht, die eine Berücksichtigung finaler Verluste einer ausländischen Betriebsstätte bei der inländischen Gesellschaft verbieten, während eine Verrechnung finaler Verluste einer inländischen Betriebsstätte aufgrund eines im innerstaatlichen Recht des Mitgliedstaats verankerten Leistungsfähigkeitsprinzip geboten ist?

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4. hilfsweise im Falle des Unterliegens, die Revision zuzulassen.

Außerdem regt die Klägerin an,

wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht zu fertigen.

Der Beklagte beantragt,

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1. die Klage abzuweisen,

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2. im Falle des Unterliegens, die Revision zuzulassen.

Zur Begründung nimmt er Bezug auf die Gründe seiner Einspruchsentscheidung und trägt ergänzend vor, dass es hinsichtlich der abkommensrechtlich freigestellten Einkünfte aus einer im Ausland belegenen Betriebsstätte an einer objektiven Vergleichbarkeit im Sinne der EuGH-Rechtsprechung mit im Inland belegenen Betriebsstätten fehle, deren Einkünfte der inländischen Besteuerung unterliegen. Eine unzulässige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV sei aufgrund der fehlenden objektiven Vergleichbarkeit zwischen Gesellschaften mit gebietsansässigen und solchen mit gebietsfremden Betriebsstätten ausgeschlossen. Die Anwendung unterschiedlicher nationaler Steuerregelungen auf eine inländische Gesellschaft, je nachdem, ob sie eine gebietsansässige oder eine gebietsfremde Betriebsstätte hat, sei kein zulässiges Kriterium für die Vergleichbarkeit. Insofern sei zwischen der Ungleichbehandlung und der objektiven Vergleichbarkeit der Sachverhaltskonstellationen zu differenzieren. Deutschland übe entsprechend dem DBA-Belgien keine Besteuerungshoheit über die von der R. CV erzielten Gewinne und Verluste aus. Damit fehle es – entsprechend den Feststellungen des EuGH im Urteil vom 22.09.2022, C-538/20 – an einer objektiven Vergleichbarkeit der Situation der Klägerin mit der einer Gesellschaft mit gebietsansässiger Betriebsstätte.

Die Nichtberücksichtigung des „finalen" ausländischen Verlusts und damit die ausschließliche Berücksichtigung der inländischen Leistungsfähigkeit beruhe auf der konsequenten Umsetzung des Territorialprinzips und der Symmetriethese, die mit der zwingenden Freistellung von ausländischen Gewinnen einhergehe. Die Symmetriethese sei Ausdruck des Territorialitätsprinzips und durchbreche das Welteinkommensprinzip im Sinne des § 1 EStG/§ 1 KStG, das selbst Ausdruck der „weltweiten“ Leistungsfähigkeit sei. Sie führe dazu, dass eine Besteuerung nach einer „bereinigten“ Leitungsfähigkeit im Ansässigkeitsstaat ohne „Verfälschung“ durch ausländische Gewinne oder Verluste erfolgen könne. Indem dem nicht im Quellenstaat der Einkünfte ansässigen Investor die Möglichkeit zugesprochen werde, seine finalen Verluste mit Einkünften in seinem Ansässigkeitsstaat zu verrechnen, werde ihm ein wettbewerbsverzerrender Vorteil zugesprochen, da der im Quellenstaat ansässige Investor auch bei finalen Verlusten lediglich auf die Verlustverrechnung mit anderen positiven Einkünften aus dem Quellenstaat zurückgreifen könnte.

Darüber hinaus fehle es an nationalen Bestimmungen, die in die Prüfung der objektiven Vergleichbarkeit einbezogen werden könnten. Das nationale Steuerrecht und die einzelnen Doppelbesteuerungsabkommen blieben jeweils Teil zweier verschiedener Rechtsordnungen, die sich insbesondere durch einen anders gearteten Geltungsgrund, unterschiedliche Strukturen (Völkerrecht als Koordinationsrecht, nationales Recht als Subordinationsrecht), verschiedene Rechtssubjekte (Staaten im Völkerrecht, natürliche und juristische Personen im nationalen Recht) und unterschiedliche Regelungsmaterien (zwischen- und innerstaatlicher Bereich) unterschieden.

Selbst bei Anwendung des (§ 2 Abs. 1 der Abgabenordnung - AO – i.V.m.) Art. 23 Abs. 1 Nr. 1 DBA-Belgien als nationaler Norm, die eine objektive Vergleichbarkeit herstellen könnte, läge eine solche nicht vor. Eine inländische Besteuerung der Einkünfte der H. GmbH aus ihrer mitunternehmerischen Beteiligung an der ausländischen R. CV sei zu keinem Zeitpunkt möglich gewesen und auch nicht erfolgt, weil Belgien das ausschließliche Besteuerungsrecht nach dem DBA-Belgien zustehe. Auch Abschn. 14 des Schlussprotokolls sei nicht geeignet, eine objektive Vergleichbarkeit herzustellen. Die in dem EuGH-Urteil vom 17.12.2015, C-388/14, Rn. 28 ff. angenommene Gleichstellung durch eine nationale Steuervorschrift liege mangels Anwendbarkeit des § 2a Abs. 3 EStG a. F. im Streitjahr 2012 nicht vor. Der Sinn und Zweck der Regelung sei nicht die Besteuerung der (positiven) Einkünfte/Gewinne aus einer ausländischen Betriebsstätte, sondern die Korrektur des früheren (systemwidrigen) Abzugs ausländischer Verluste. Die Regelung sehe im Ergebnis lediglich eine Nachversteuerung zeitweilig steuerfrei gebliebener Teilbeträge des Einkommens und nicht die Besteuerung im Ausland erzielter Einkünfte vor.

Im Streitfall habe Deutschland nach dem DBA-Belgien auf sein Besteuerungsrecht verzichtet, sodass eine Berücksichtigung der ausländischen Verluste wie im jüngst vom EuGH entschiedenen Sachverhalt ausscheide. Auch der Progressionsvorbehalt führe nicht zu einer Besteuerung der freigestellten Einkünfte. Im Übrigen habe die anteilige Zurechnung der Einkünfte bei den an den Einkünften aus der Organgesellschaft beteiligten Gesellschaftern der Klägerin keine Auswirkung auf den Steuersatz, da § 32b EStG i.R.d. Körperschaftsteuer nicht gelte. Zudem lasse ein auf Gesellschafterebene der Klägerin möglicherweise zur Anwendung kommender Progressionsvorbehalt (bei den inländischen Mitunternehmern) die Steuerfreistellung der hier streitigen Einkünfte aus der Beteiligung an der R. CV unberührt.

Der aktuellen Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache C-538/20 habe sich der BFH mit Urteil vom 22.02.2023 I R 35/22 (I R 32/18) angeschlossen.

Auf die EU-Grundrechte-Charta könne die Klägerin sich nicht berufen, da nationale Maßnahmen im Bereich der nicht harmonisierten direkten Steuern nicht dem Anwendungsbereich der GrCh unterfielen. Ein allgemeines unionsrechtliches Leistungsfähigkeitsprinzip gebe es im Bereich der nicht harmonisierten direkten Steuern nicht. Es liege mangels Vergleichbarkeit einer in Deutschland steuerpflichtigen Gesellschaft mit inländischer Betriebsstätte und einer in Deutschland steuerpflichtigen Gesellschaft mit ausländischer Betriebsstätte auch keine Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem vor (Art. 3 GG). Im Übrigen wäre eine solche jedenfalls gerechtfertigt. Mit Urteil vom 12.04.2023 (I R 44/22) habe der BFH nochmals klargestellt, dass der auf einem Doppelbesteuerungsabkommen beruhende Ausschluss der Berücksichtigung von Verlusten einer in einem anderen Mitgliedstaat belegenen Betriebsstätte im Hinblick auf endgültige („finale“) Verluste weder gegen die unionsrechtliche Niederlassungsfreiheit noch gegen Art. 20 GrCh und das verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot verstoße.

Gewerbesteuerlich stehe dem begehrten Verlustabzug im Ergebnis auch die Hinzurechnungsvorschrift des § 8 Nr. 8 GewStG entgegen. Ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV könne in der Hinzurechnung solcher Verluste nicht gesehen werden, wenn die Regelung – wie hier – darauf gerichtet sei, den Gewerbeertrag sowohl um Gewinne als auch um Verluste aus der Beteiligung an einer in- oder ausländischen Personengesellschaft zu bereinigen.

Dem klägerseitig auf Grundlage der EuGH-Rechtsprechung eingeforderten Verlustabzug, der den deutschen Rechtsvorschriften entgegenstehe, erscheine ferner schon deswegen nicht geboten, weil sich die nicht in Deutschland ansässigen Gesellschafter der Klägerin nur gegenüber ihrem Ansässigkeitsstaat auf das streitige EU-Recht berufen könnten und nicht auch gegenüber Deutschland.

Jedenfalls aber wären die Verluste nicht kumuliert im Jahr ihrer vermeintlichen Finalität, sondern – dem Prinzip der Abschnittsbesteuerung entsprechend – im Jahr ihres Entstehens auf ihre steuerliche Abzugsfähigkeit bei der Klägerin zu prüfen. Auf das Streitjahr 2012 entfalle danach lediglich ein Betrag in Höhe von ... EUR.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unbegründet. Die angefochtene Feststellung über das Einkommen/die Einkünfte der Organgesellschaft und die Feststellung des Gewerbesteuermessbetrags, jeweils vom 10.05.2016 und in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 06.11.2020, sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Der Hilfsantrag, mit dem die Einholung einer Vorabentscheidung des EuGH begehrt wird, hat ebenfalls keinen Erfolg.

I. Die vom Beklagten geänderte Gewinnfeststellung ist rechtmäßig. Zu Recht hat der Beklagte bei der Ermittlung des der Klägerin als Organträgerin zuzurechnenden Einkommens der Organgesellschaft (hier: der H. GmbH) die Verluste der H. GmbH aus deren Beteiligung an der belgischen R. CV nicht gewinnmindernd berücksichtigt. Die auf die Beteiligung an der R. CV entfallenden Einkünfte sind gemäß Art. 7 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Art. 23 Abs. 1 Nr. 1 DBA-Belgien von der Bemessungsgrundlage der deutschen Steuer ausgenommen (dazu zu 1.). Es besteht kein (unionsrechtlicher) Anspruch auf Berücksichtigung des von der inländischen Besteuerung freigestellten ausländischen Verlustes als sog. finaler Verlust (dazu zu 2.). Die Nichtberücksichtigung des ausländischen Verlustes verstößt auch nicht gegen das Gleichheitsgebot aus Art. 3 GG (dazu zu 3.).

1. Die auf die Beteiligung an der R. CV entfallenden Einkünfte der H. GmbH sind gemäß Art. 7 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Art. 23 Abs. 1 Nr. 1 DBA-Belgien von der Bemessungsgrundlage der deutschen Steuer ausgenommen.

a) Nach Art. 7 Abs. 1 Satz 1 DBA-Belgien können Gewinne eines Unternehmens eines Vertragstaates nur in diesem Staat besteuert werden, es sei denn, dass das Unternehmen seine Tätigkeit im anderen Vertragstaat durch eine dort gelegene Betriebsstätte ausübt. Übt das Unternehmen seine Tätigkeit in dieser Weise aus, so können die Gewinne des Unternehmens in dem anderen Staat besteuert werden, jedoch nur insoweit, als sie dieser Betriebsstätte zugerechnet werden können (Art. 7 Abs. 1 Satz 2 DBA-Belgien). Bei der R. CV handelt es sich – was zwischen den Beteiligten zu Recht nicht streitig ist – um eine in Belgien belegene Betriebsstätte der H. GmbH in diesem Sinne.

Die nach Art. 7 DBA-Belgien mögliche Doppelbesteuerung der Gewinne wird nach Art. 23 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 DBA-Belgien bei Personen, die in der Bundesrepublik Deutschland ansässig sind – wie hier die H. GmbH –, in der Regel dadurch vermieden, dass die aus Belgien stammenden Einkünfte – mit Ausnahme der im Streitfall nicht vorliegenden, unter Art. 23 Abs. 1 Nr. 2 DBA-Belgien und Art. 12 Abs. 5 und 6 DBA-Belgien fallenden Einkünfte – und die in Belgien gelegenen Vermögensteile, die nach den Regelungen des DBA in Belgien besteuert werden können, in der Bundesrepublik Deutschland von der Steuer befreit sind. Diese Befreiung schränkt jedoch das Recht der Bundesrepublik Deutschland nicht ein, die auf diese Weise befreiten Einkünfte und Vermögensteile bei der Festsetzung ihres Steuersatzes zu berücksichtigen (Art. 23 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DBA-Belgien). Als Bestandteile des Abkommens enthalten Abschn. 11-14 des Schlussprotokolls zum DBA-Belgien den Methodenartikel des Art. 23 DBA-Belgien ergänzende Regelungen.

b) Obwohl in Art. 7 Abs. 1 DBA-Belgien ausdrücklich nur Unternehmensgewinne erwähnt werden, sind nach Art. 23 Abs. 1 Nr. 1 DBA-Belgien auch negative Einkünfte – wie die im Streitfall in Rede stehenden Verluste – im Ansässigkeitsstaat des Steuerpflichtigen von der Steuer ausgenommen. Insoweit entspricht es der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, der der Senat folgt, dass Verluste ebenfalls aus der Bemessungsgrundlage der deutschen Steuer auszunehmen sind wie Gewinne (sog. Symmetriethese), wenn sich der in einer abkommensrechtlichen Verteilungsnorm verwendete Einkünftebegriff – wie vorliegend – auf einen Nettobetrag bezieht (BFH-Urteil vom 12.04.2023 I R 44/22 (I R 49/19, I R 17/16), BStBl II 2023, 974).

c) Die nach Art. 7 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Art. 23 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 DBA-Belgien von der deutschen Steuer freigestellten Verluste aus der Beteiligung an der R. CV sind auch nicht nach den Regelungen in Abschn. 12 Nr. 2 oder Abschn. 14 des Schlussprotokolls zum DBA-Belgien vom Anwendungsbereich der Freistellungsmethode ausgenommen.

aa) Nach Abschn. 12 Nr. 2 Buchst. b des Schlussprotokolls gelten in den Fällen, in denen die in der Bundesrepublik Deutschland ansässige Person ein Gesellschafter einer in Belgien ansässigen offenen Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft ist, die Bestimmungen des Art. 23 Abs. 1 Nr. 1 DBA-Belgien für den Teil der Gesellschaftsgewinne, der in der Bundesrepublik Deutschland nach deren Recht besteuert werden kann und in Übereinstimmung mit diesem Abkommen und nach belgischem Recht in Belgien bei der Gesellschaft oder bei diesem Gesellschafter besteuert werden kann. Abschn. 12 Nr. 2 Buchst. b des Protokolls zum DBA-Belgien enthält somit besondere Anwendungsbestimmungen bei Beteiligungen an bestimmten deutschen oder belgischen Personengesellschaften. Die Ergänzungen beruhen auf der Besonderheit des Art. 4 Abs. 1 2. Halbsatz DBA-Belgien, wonach bestimmte deutsche Personengesellschaften als „eine in einem Vertragsstaat ansässige Person“ im Sinne des DBA behandelt werden sowie dem Umstand, dass in Belgien auch Personengesellschaften, zu denen u.a. die einer deutschen Kommanditgesellschaft vergleichbare CV gehört (vgl. dazu Wassermeyer/Schwenke/Straka, 168. EL Januar 2025, DBA BE 1967 Art. 3 Rn. 46) ihrerseits Steuersubjektqualität besitzen (vgl. dazu Wassermeyer/Weynand, 168. EL Januar 2025, DBA BE 1967 ANHANG Rn. 10). Da somit Einkünfte, die eine belgische OHG oder KG (bzw. CV) bezieht und an ihre Anteilseigner ausschüttet, nach Art. 10 Abs. 5 DBA-Belgien als „Dividenden“ gelten (können), stellt Abschn. 12 Nr. 2 Buchst. b klar, dass die Gesellschaftsgewinne einer belgischen OHG oder KG (bzw. CV) in Deutschland nach Art. 23 DBA-Belgien freigestellt sind, soweit sie auf einen in Deutschland ansässigen Gesellschafter entfallen. Abschn. 12 Nr. 2 Buchst. b des Protokolls zum DBA-Belgien bestätigt damit, dass im Ansässigkeitsstaat auch für vom Quellenstaat als Dividende qualifizierte Einkünfte aus Personengesellschaften die Freistellungsmethode zur Anwendung kommt und sichert somit die Anwendung der Freistellungsmethode für Gesellschaftsgewinne belgischer Personengesellschaften an einen deutschen Gesellschafter ab (Wassermeyer/Schwenke/Malinski, 169. EL April 2025, DBA BE 1967 Art. 23 Rn. 9).

Dass über Abschn. 12 Nr. 2 Buchst. b des Schlussprotokolls zum DBA-Belgien Gesellschaftsgewinne, soweit sie auf die H. GmbH als Gesellschafterin der R. CV entfielen, von der Steuerfreistellung in der Bundesrepublik Deutschland auszunehmen wären, ergibt sich daraus gerade nicht. Dies wäre aber Voraussetzung, wollte man aus Abschn. 12 Nr. 2 Buchst. b gemäß der Symmetriethese herleiten, dass die (finalen) Verluste der H. GmbH aus der R. CV nach Abschn. 12 Nr. 2 Buchst. b von der im Methodenartikel vorgesehenen Steuerfreistellung ausgenommen sein sollen.

Abschn. 12 Nr. 2 Buchst. b enthält selbst auch keine (qualifizierte) Rückfallklausel in dem Sinne, dass das Besteuerungsrecht für die Gewinnanteile oder Einkünfte der H. GmbH aus der belgischen R. CV auf die Bundesrepublik Deutschland als Ansässigkeitsstaat der Gesellschafterin H. GmbH zurückfällt, wenn die Gewinne oder Einkünfte der R. CV in Belgien tatsächlich nicht besteuert werden. Für Abschn. 12 Nr. 2 Buchst. b kommt es insofern nicht darauf an, ob die Einkünfte der R. CV in Belgien ganz, teilweise oder überhaupt nicht besteuert wurden. Eine diesbezügliche Rückfallklausel sieht das DBA-Belgien nicht vor, weder in Art. 23 noch in Art. 7 des DBA-Belgien oder in Abschn. 12 Nr. 2 Buchst. b des Schlussprotokolls zum DBA. Die Doppelbesteuerungsabkommen haben nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, der der Senat folgt, zum Ziel, die virtuelle, d.h. bereits die nur denkbare Doppelbesteuerung zu vermeiden (sog. Verbot der virtuellen Doppelbesteuerung; BFH-Urteil vom 14.12.1988 I R 148/87, BStBl II 1989, 31, Wassermeyer/Schwenke, 169. EL April 2025, OECD-MA 2017 Art. 1 Rn. 11; konkret zum DBA-Belgien: Schönfeld/Häck in: Schönfeld/Ditz, Doppelbesteuerungsabkommen, 2. Auflage 2019, Art. 23A, F Die DBA Deutschlands mit den wichtigsten Industriestaaten, I. Belgien, 1. Überblick, Rn. 117).

bb) Die in Art. 23 Abs. 1 Nr. 1 DBA-Belgien vorgesehene Freistellung der ausländischen Einkünfte ist im Streitfall auch nicht nach Abschn. 14 des Schlussprotokolls zum DBA-Belgien ausgenommen.

Nach Abschn. 14 des Schlussprotokolls gilt: Werden nach dem innerstaatlichen Recht eines Vertragstaates (hier: Deutschland) die Verluste, die ein Unternehmen dieses Staates durch eine in dem anderen Staat gelegene Betriebsstätte (hier: Belgien) erlitten hat, für die Zwecke der Besteuerung dieses Unternehmens von seinen in dem erstgenannten Staat steuerpflichtigen Gewinnen tatsächlich abgesetzt, so gilt die in Art. 23 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1 vorgesehene Befreiung in dem erstgenannten Staat nicht für die dieser Betriebsstätte zuzurechnenden Gewinne aus anderen Erhebungszeiträumen, soweit diese Gewinne auch in dem anderen Staat auf Grund eines Ausgleichs mit diesen Verlusten nicht besteuert worden sind.

In Bezug auf die hier streitgegenständlichen Verluste der R. CV liegen die Voraussetzungen der Bestimmungen in Abschn. 14 des Schlussprotokolls nicht vor. Dies wird von der Klägerin bereits selbst nicht behauptet. Vielmehr besteht zwischen den Beteiligten zu Recht Einigkeit, dass es im Streitjahr 2012 keine nationale Vorschrift gab, die von der im Schlussprotokoll enthaltenen Regelung Gebrauch macht. Es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass die nach dem DBA-Belgien in Deutschland grundsätzlich steuerfreien Einkünfte der R. CV aufgrund innerstaatlichen Rechts tatsächlich bei der inländischen Besteuerung angesetzt worden wären und der hier streitgegenständliche Verlust in Belgien mit eben diesen Einkünften verrechnet worden wäre. Soweit § 2a EStG eine Verrechnung von ausländischen Verlusten zulässt, gilt diese Regelung seit Neufassung des § 2a EStG durch das Jahressteuergesetz 2009 vom 19.12.2008 (BGBl I 2008, 2794) jedenfalls nur noch für negative Einkünfte mit Drittlandsbezug und findet auf negative Einkünfte mit Bezug auf die Mitgliedstaaten der EU oder des EWR – wie vorliegend – keine Anwendung.

2. Es besteht kein (unionsrechtlicher) Anspruch auf Berücksichtigung der nach dem DBA-Belgien von der inländischen Besteuerung freigestellten Verluste als sog. finale Verluste.

a) Ein solcher Anspruch auf Verlustberücksichtigung lässt sich nicht aus der unionsrechtlichen Niederlassungsfreiheit herleiten. Ein Verstoß gegen die unionsrechtliche Niederlassungsfreiheit (Art. 43 i.V.m. Art. 48 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft i.d.F. des Vertrags von Nizza zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union, der Verträge zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenhängender Rechtsakte (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 2002, Nr. C 325, 1), jetzt Art. 49 i.V.m. Art. 54 AEUV) liegt im Streitfall nicht vor. Es fehlt bereits die für die Prüfung eines solchen Verstoßes erforderliche Vergleichbarkeit des Streitfalls mit reinen Inlandsfällen.

aa) Nach Art. 49 AEUV sind Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten. Das Gleiche gilt für Beschränkungen der Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften durch Angehörige eines Mitgliedstaats, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats ansässig sind. Insoweit stehen die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Union haben, den natürlichen Personen gleich, die Angehörige der Mitgliedstaaten sind.

Der für die Auslegung des Unionsrechts zuständige EuGH hat zuletzt durch das Urteil vom 22.09.2022 in der Rechtssache W (C-538/20, Deutsches Steuerrecht – DStR – 2022, 1993) entschieden, dass die Art. 49 und 54 AEUV dahin auszulegen sind, dass sie einer Steuerregelung eines Mitgliedstaats nicht entgegenstehen, nach der eine dort gebietsansässige Gesellschaft die endgültigen ("finalen") Verluste ihrer in einem anderen Mitgliedstaat belegenen Betriebsstätte von ihrem steuerpflichtigen Gewinn nicht abziehen kann, wenn der Ansässigkeitsmitgliedstaat bilateral, insbesondere aufgrund eines Doppelbesteuerungsabkommens, auf seine Befugnis zur Besteuerung der Einkünfte dieser Betriebsstätte verzichtet hat. Nach Auffassung des EuGH ist im Fall der auf einem Doppelbesteuerungsabkommen beruhenden Freistellung der ausländischen Einkünfte im Ansässigkeitsstaat wegen der fehlenden Besteuerungsbefugnis schon tatbestandlich keine Vergleichbarkeit mit der Behandlung reiner Inlandsfälle gegeben. Bereits aus diesem Grunde komme ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit damit nicht in Betracht. Der EuGH sieht für die Frage der Vergleichbarkeit der Verhältnisse einen maßgeblichen Unterschied darin, ob der "symmetrische" Ausschluss der Berücksichtigung der gebietsfremden Betriebsstättengewinne und -verluste – wie im Streitfall und in den Fällen W sowie Timac Agro Deutschland (Urteil vom 17.12.2015, C-388/14, BStBl II 2016, 362) – auf einer bilateralen Vereinbarung (Doppelbesteuerungsabkommen) mit dem Betriebsstättenstaat beruht oder ob der Ausschluss seine Grundlage – wie im Fall des EuGH-Urteils Bevola/Trock (C-650/16, DStR 2018, 1353) – in einer (unilateralen) Entscheidung des nationalen Steuerrechts hat (vgl. dazu auch BFH-Urteil vom 12.04.2023 I R 44/22 (I R 49/19, I R 17/16), BStBl II 2023, 974). Für den EuGH kommt es für die Frage der Vergleichbarkeit der Situation damit ausschließlich auf die bilateral vereinbarte Steuerhoheit über die Betriebsstätte an.

Dieser Rechtsauffassung schließt sich der Senat an. Der EuGH verneint zutreffend eine Vergleichbarkeit mit reinen Inlandsfällen, wenn die unterschiedliche Behandlung von Betriebsstättengewinnen (oder -verlusten) auf unterschiedlichen tatbestandlichen Anknüpfungen und Rechtsgrundlagen beruht. Verzichtet Deutschland – wie vorliegend im DBA-Belgien – aufgrund einer bilateralen Vereinbarung auf die Besteuerung der in einer ausländischen Betriebsstätte erzielten Gewinne und gibt es auch keine nationalen Rechtsvorschriften, die diesen Grundsatz der Territorialität durchbrechen, indem sie einseitig alle oder ausreichende Teile der ausländischen Einkünfte in die inländische Bemessungsgrundlage einbeziehen, erstreckt sich der Besteuerungsverzicht nicht nur auf die Gewinne, sondern folgerichtig auch auf die (finalen) Verluste. Dieses Ergebnis trägt sowohl dem Symmetriegedanken, der Besteuerungshoheit der Staaten als auch dem Recht der Staaten, bilaterale Vereinbarungen über die Zuweisung von Besteuerungsrecht zu treffen, Rechnung.

Die Prüfung des Vorliegens einer unionsrechtswidrigen Beschränkung durch eine nationale Regelung des Ansässigkeitsstaates sowie des Vorliegens etwaiger Rechtfertigungsgründe und der Verhältnismäßigkeit setzt voraus, dass der Ansässigkeitsstaat überhaupt ein Besteuerungsrecht über die ausländische Betriebsstätte innehat. Ist dies – wie im Streitfall – nicht der Fall, scheidet eine Berücksichtigung von (finalen) Verlusten selbst im Rahmen eines europarechtlichen Leistungsfähigkeitsprinzips von vornherein aus.

Die Bundesrepublik Deutschland übt im Streitfall infolge der Anwendung des DBA-Belgien insgesamt, d.h. sowohl zugunsten als auch zulasten des Steuerpflichtigen keine Steuerhoheit über Einkünfte aus der Beteiligung eines inländischen Gesellschafters an einer belgischen Kommanditgesellschaft (CV) aus. Die spiegelbildliche steuerliche Behandlung von positiven und negativen Auslandseinkünften verwirklicht diese am Territorialitätsprinzip ausgerichtete Aufteilung des Besteuerungssubstrats zwischen den Vertragsstaaten eines Doppelbesteuerungsabkommens. Dagegen hätte ein Abzug von Verlusten einer nicht gebietsansässigen Betriebsstätte von den Einkünften des Stammhauses zur Folge, dass dieser Gesellschaft erlaubt würde, den Mitgliedstaat, in dem sie solche Verluste geltend macht, frei zu wählen.

bb) Die Rechtsgrundsätze des EuGH in der Rechtssache W sind auf den Streitfall übertragbar. Etwas anderes ergibt sich insbesondere nicht aus den Regelungen in Abschn. 12 und 14 des Schlussprotokolls zum DBA-Belgien.

Mit der Vereinbarung in Abschn. 14 des Schlussprotokolls zum DBA-Belgien haben die Vertragsstaaten die theoretische Möglichkeit einer Ausnahme von der Steuerbefreiung nach Art. 23 DBA-Belgien für bestimmte Fälle geschaffen. Dies hat aber nicht zur Folge, dass von einem "unvollkommenen" Verzicht Deutschlands auf sein Besteuerungsrecht hinsichtlich der belgischen Betriebsstätteneinkünfte ausgegangen werden müsste und die Grundsätze des EuGH-Urteils W auf belgische Betriebsstättenverluste generell nicht anwendbar wären. Vielmehr bleibt es in den Fällen wie dem Vorliegenden, in denen – wie dargelegt – die Voraussetzungen des Abschn. 14 des Schlussprotokolls zum DBA-Belgien nicht vorliegen, bei dem abkommensbedingten "symmetrischen" Besteuerungsverzicht Deutschlands und folglich nach den Maßstäben des EuGH bei einer fehlenden Vergleichbarkeit mit reinen Inlandsfällen. Abzustellen ist auf den jeweiligen Einzelfall und nicht abstrakt auf andere denkbare Konstellationen (BFH-Urteil vom 12.04.2023 I R 44/22, BStBl II 2023, 974).

Gleiches gilt in Bezug auf die den Methodenartikel ergänzenden Regelungen in Abschn. 12 Nr. 2 des Schlussprotokolls zum DBA-Belgien, die ebenfalls – wie dargelegt – im Streitfall keinen Ausschluss von der inländischen Steuerfreistellung und kein deutsches Besteuerungsrecht an den Einkünften der R. CV begründen.

cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem EuGH-Urteil in der Rechtssache Credit Suisse Securities (Europe) (Urteil vom 19.12.2024, C-601/23, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 2025, 200). Die vorgenannte Entscheidung betrifft die Frage, ob Art. 63 AEUV dahin auszulegen ist, dass er einer in einem Mitgliedstaat geltenden Regelung entgegensteht, nach der auf Dividenden, die von einer in einem steuerlich autonomen Gebiet dieses Mitgliedstaats ansässigen Gesellschaft ausgeschüttet werden, eine Quellensteuer erhoben wird, die, wenn die Dividenden von einer gebietsansässigen Gesellschaft bezogen werden, die in diesem steuerlich autonomen Gebiet der Körperschaftsteuer unterliegt, als Vorauszahlung auf die Körperschaftsteuer gilt und vollständig erstattet wird, wenn diese Gesellschaft das betreffende Steuerjahr mit einem Verlust abschließt, während keine Erstattung vorgesehen ist, wenn die Dividenden von einer gebietsfremden Gesellschaft in gleicher Situation bezogen werden.

Die dort entschiedene Fallkonstellation ist mit der hier streitgegenständlichen Frage der Berücksichtigung finaler Verluste aus einer ausländischen Betriebsstätte, deren Einkünfte nach dem DBA im Ansässigkeitsstaat von der Steuer freigestellt sind, nicht vergleichbar.

dd) Eine für die Prüfung eines Verstoßes gegen die Niederlassungsfreiheit erforderliche Vergleichbarkeit des Streitfalls mit der Behandlung reiner Inlandsfälle ergibt sich auch nicht aus der in Art. 23 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DBA-Belgien vorgesehenen Möglichkeit, die nach Satz 1 befreiten Einkünfte und Vermögensteile bei der Festsetzung des Steuersatzes zu berücksichtigen.

Durch den Progressionsvorbehalt wird eine tarifliche Besserstellung inländischer Einkünfte vermieden, die anderenfalls aufgrund der Steuerfreiheit der ausländischen Einkünfte tariflich nicht die Progressionsstufe erreichen würde, die ihrer Leistungsfähigkeit entspricht (BFH-Beschluss vom 11.10.2023 I R 53/20, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH – BFH/NV – 2024, 379, Rn. 16). Die Möglichkeit nach einem Doppelbesteuerungsabkommen steuerfrei gestellte ausländische Einkünfte im Rahmen eines Progressionsvorbehalts zu berücksichtigen führt indes nicht zu einer inländischen Besteuerung der ausländischen Einkünfte. An der Steuerfreiheit der ausländischen Einkünfte ändert sich hierdurch nichts, vielmehr bleibt sie Voraussetzung, um überhaupt zur Anwendung der Regelungen zum Progressionsvorbehalt zu gelangen.

Darüber hinaus enthielt auch die dem EuGH in der Sache W zugrundeliegende Fallkonstellation eine betroffene Regelung des Doppelbesteuerungsabkommens, welche die Möglichkeit der Berücksichtigung bei der Bemessung des Steuersatzes vorsah (vgl. dazu Rz. 6, 16 des Urteils vom 22.09.2022, DStR 2022, 1993). Weder der EuGH noch der BFH nahmen dies zum Anlass, weitere Ausführungen zu der Frage der Vergleichbarkeit mit der Behandlung reiner Inlandsfälle zu machen (BFH-Urteile vom 22.02.2023 I R 35/22, BStBl II 2023, 761, und vom 12.04.2023 I R 44/22, BStBl II 2023, 974).

Hinzu kommt, dass die nach Art. 23 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DBA-Belgien mögliche Berücksichtigung der freigestellten Einkünfte bei der Festsetzung des Steuersatzes im Streitfall nicht zur Anwendung kommt und daher jedenfalls im Streitfall keine Vergleichbarkeit zu begründen vermag. Die Klägerin selbst ist weder Einkommen- noch Körperschaftsteuersubjekt. Ihre Einkünfte sind gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG von ihren Gesellschafterinnen zu versteuern. Die hier streitgegenständlichen Einkünfte der Klägerin aus der Organgesellschaft (H. GmbH) sind ausschließlich juristischen Personen zuzurechnen. Auf juristische Personen findet der Progressionsvorbehalt nach § 32b EStG keine Anwendung; das KStG selbst sieht eine vergleichbare Regelung nicht vor.

ee) Eine Vergleichbarkeit des Streitfalls mit reinen Inlandsfällen ergibt sich auch nicht aus § 50d Abs. 9 EStG. Danach wird in bestimmten Ausnahmefällen eine Freistellung der Einkünfte ungeachtet eines Doppelbesteuerungsabkommens nicht gewährt. § 50d Abs. 9 Satz 1 EStG enthält insofern eine unilaterale switch-over-Klausel, die in DBA-Fällen eine dem Sinn und Zweck der Freistellungsmethode widersprechende ganz oder teilweise (doppelte) Nichtversteuerung (sog. weiße Einkünfte) vermeiden soll. Die mit § 50d Abs. 9 Satz 1 EStG geschaffene Möglichkeit, unilateral von der abkommensrechtlich vereinbarten Freistellung der betreffenden Einkünfte abzusehen, eröffnet sich (nur) dann, wenn der andere Vertragsstaat das Abkommen so anwendet, dass die Einkünfte in diesem Staat von der Besteuerung auszunehmen sind oder nur zu einem durch das Abkommen begrenzten Steuersatz besteuert werden können. Voraussetzung der Anwendung des § 50d Abs. 9 EStG ist ein sog. (negativer) Qualifikationskonflikt. Dazu kann es kommen, wenn die Vertragsstaaten von unterschiedlichen Sachverhalten ausgehen (Subsumtionskonflikt), wenn sie Abkommensbestimmungen unterschiedlich auslegen (Auslegungskonflikt) oder wenn sie Abkommensbegriffe nach ihrem nationalen Steuerrecht unterschiedlich auslegen (vgl. BFH-Urteil vom 24.08.2011 I R 46/10, BFH/NV 2011, 2165).

Im Streitfall liegen die Voraussetzungen des § 50d Abs. 9 EStG, d.h. eine Nichtbesteuerung von Einkünften aus der R. CV in Belgien aufgrund einer unterschiedlichen Anwendung des Doppelbesteuerungsabkommens, nicht vor. Insbesondere liegt kein Qualifikationskonflikt vor. Dass ein solcher aufgrund der unterschiedlichen steuerlichen Behandlung von Personengesellschaften in Deutschland und Belgien potentiell entstehen könnte, haben die Vertragstaaten erkannt und – wie sich insbesondere aus den den Methodenartikel ergänzenden Regelungen im Schlussprotokoll zum DBA-Belgien ergibt – ergänzend geregelt.

b) Ein Anspruch der Klägerin auf Berücksichtigung der finalen Verluste der R. CV ergibt sich auch nicht aus der GrCh. Die Nichtberücksichtigung der finalen ausländischen Betriebsstättenverluste verstößt insbesondere nicht gegen Art. 20 GrCh.

Nach Art. 20 GrCH sind alle Personen vor dem Gesetz gleich. Dieser allgemeine unionsrechtliche Gleichheitssatz gilt gemäß Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GrCH für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Europäischen Union (vgl. Urteil des Bundesverfassungsgerichts – BVerfG – vom 24.04.2013 - 1 BvR 1215/07, BGBl I 2013, 1270; BFH-Urteile vom 11.02.2015 I R 3/14, BStBl II 2015, 816; vom 30.08.2022 X R 17/21, BStBl II 2023, 396). Im Hinblick auf die unionsrechtliche Niederlassungsfreiheit ergibt sich jedoch bereits aus der oben zitierten EuGH-Rechtsprechung in der Rechtssache W und Timac Agro Deutschland, dass insoweit zwischen unbeschränkt Steuerpflichtigen, die eine Betriebsstätte in einem anderen Mitgliedstaat der EU unterhalten, deren (positive wie negative) Einkünfte aufgrund eines Doppelbesteuerungsabkommens der Besteuerung durch den Ansässigkeitsstaat entzogen sind, und reinen Inlandsfällen keine vergleichbaren Verhältnisse bestehen. Für die Vergleichbarkeitsprüfung im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes des Art. 20 GrCh sind keine anderen Maßstäbe heranzuziehen, als sie der EuGH für das Merkmal der Vergleichbarkeit bei der Prüfung auf eine Diskriminierung im Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit aufgestellt hat (BFH-Urteil vom 12.04.2023 I R 44/22 (I R 49/19, I R 17/16), BStBl II 2023, 974). Im unharmonisierten Ertragsteuerbereich gibt es kein „unionales steuerrechtliches Leistungsfähigkeitsprinzip“, aus dem sich ein unionsrechtlicher Anspruch auf Berücksichtigung finaler Verluste im Ansässigkeitsstaat ergibt. Auch der allgemeine unionsrechtliche Gleichheitssatz wirkt nicht auf die Steuerrechtsordnung des einzelnen Mitgliedstaates ein, sondern bewirkt nur die gleichmäßige Anwendung des vorgefundenen nationalen Steuerrechts auf innerstaatliche und grenzüberschreitende Sachverhalte.

c) Ein Anspruch der Klägerin auf Berücksichtigung der finalen Verluste ergibt sich – wie dargelegt – auch nicht aus einem „unionalen steuerrechtlichen Leistungsfähigkeitsprinzip“. Im Ertragsteuerrecht, das bislang nicht harmonisiert ist, gibt es kein solches Leistungsfähigkeitsprinzip, aus dem sich ein unionsrechtlicher Anspruch eines Steuerpflichtigen in dem Sinne ergäbe, tatsächlich und/oder rechtlich nicht ausgleichbare, finale Verluste in den Ansässigkeitsstaat zu importieren (Brandis/Heuermann/Wagner, 176. EL April 2025, EStG § 2a Rn. 45a m.w.N.).

3. Es besteht auch unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Gleichheitsgebotes nach Art. 3 GG kein Anspruch auf Berücksichtigung der streitgegenständlichen Verluste aus der Beteiligung an der R. CV. Der auf der abkommensrechtlichen Symmetriethese beruhende Ausschluss des Abzugs finaler ausländischer Betriebsstättenverluste verstößt nicht gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Er gilt für ungleiche Belastungen wie auch für ungleiche Begünstigungen. Differenzierungen bedürfen stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (stRspr., vgl. nur BVerfG-Beschluss vom 28.11.2023 – 2 BvL 8/13, BVerfGE 168, 1).

Der Umstand, dass sich Deutschland mit dem Quellenstaat, in dem der Steuerpflichtige die Betriebsstätte unterhält, im Rahmen eines Doppelbesteuerungsabkommens darauf verständigt hat, die (positiven wie negativen) Betriebsstätteneinkünfte von der deutschen Steuer freizustellen und der Besteuerungshoheit allein des Quellenstaats zu unterstellen, ist ein hinreichender sachlicher Grund für den Ausschluss der Verlustberücksichtigung. Die Freistellung hat zur Folge, dass die der Besteuerungskompetenz des Quellenstaats überlassenen Einkünfte infolge des Steuerverzichts Deutschlands der inländischen Besteuerung entzogen sind; sie gelten als nicht vorhanden, von ihnen ist deutsche Einkommensteuer nicht zu entrichten (vgl. BVerfG-Beschluss vom 10.04.1971 – 2 BvL 3/68, BStBl II 1973, 431).

Das Fundamentalprinzip der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit steht der sachlichen Rechtfertigung des Ausschlusses der Verlustberücksichtigung ebenfalls nicht entgegen. Im Bereich des internationalen Steuerrechts wird das Leistungsfähigkeitsprinzip durch das Prinzip der zwischenstaatlichen Verteilungsgerechtigkeit (Quellen- oder Territorialitätsprinzip), das der Aufteilung von Steuersubstrat auf mehrere Staaten dient, eingeschränkt. Insofern ist im Bereich der Betriebsstättenbesteuerung der territoriale Bezug der Quelle zum Staatsgebiet des Quellenstaats als entscheidendes Kriterium für die bilaterale Aufteilung der Besteuerung sachgerecht. Dies gilt nach Ansicht des BFH (Urteil vom 12.04.2023 I R 44/22, BStBl II 2023, 974), der der Senat folgt, gleichermaßen für die Besteuerung positiver Einkünfte wie für die steuerliche Verlustberücksichtigung.

II. Der Beklagte hat den Gewerbesteuermessbetrag in zutreffender Höhe ermittelt. Auch im Rahmen der Festsetzung des Gewerbesteuermessbetrags für den Erhebungszeitraum 2012 sind die streitgegenständlichen Verluste aus der Beteiligung der H. GmbH an der belgischen R. CV auf Ebene der Klägerin als Organträgerin nicht zu berücksichtigen.

Ausgangspunkt für die Ermittlung des Gewerbeertrags auf Ebene der Organträgerin ist gemäß § 2 Abs. 1, 2, §§ 6, 7, 14 GewStG der für das Jahr 2012 nach den Vorschriften des EStG oder des KStG zu ermittelnde Gewinn. Einkünfte, die nach einem Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung von der Bemessungsgrundlage der Einkommen- oder Körperschaftsteuer auszunehmen sind, sind nicht Bestandteil des Gewerbeertrags i.S. von § 7 Satz 1 GewStG (BFH-Urteil vom 22.02.2023 I R 35/22 (I R 32/18), BStBl II 2023, 761). Dies gilt auch für Einkünfte negativer Art. Die vorstehenden Ausführungen zur Ermittlung der Einkünfte der Klägerin, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, gelten daher hier entsprechend.

III. Der Hilfsantrag, mit dem die Einholung einer Vorabentscheidung des EuGH begehrt wird, hat keinen Erfolg. Es besteht im Streitfall keine Verpflichtung des Senats, vorab zu den von der Klägerin gestellten Fragen nach Art. 267 AEUV eine Entscheidung des EuGH einzuholen.

Nach Art. 267 Buchst. a) AEUV entscheidet der EuGH im Wege der Vorabentscheidung über die Auslegung der Verträge. Wird eine derartige Frage einem Gericht eines Mitgliedstaats gestellt und hält dieses Gericht eine Entscheidung darüber zum Erlass seines Urteils für erforderlich, so kann es diese Frage dem Gerichtshof zur Entscheidung vorlegen. Wird eine derartige Frage in einem schwebenden Verfahren bei einem einzelstaatlichen Gericht gestellt, dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, so ist dieses Gericht zur Anrufung des Gerichtshofs verpflichtet.

Die von der Klägerin aufgeworfenen Unionsrechtsfragen sind unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH zur Abzugsfähigkeit von Auslandsverlusten bei bilateral vereinbarter Freistellung der Einkünfte von der inländischen Besteuerung für den Senat nicht zweifelhaft.

Zudem bestünde bei Zweifeln über die Auslegung des primären Unionsrechts für den Senat nach Art. 267 Abs. 2 AEUV nur eine Berechtigung, aber keine Verpflichtung, um eine Vorabentscheidung zu ersuchen. Das Finanzgericht ist keine letzte nationale Fachinstanz i.S. des Art. 267 Abs. 3 AEUV. Dem steht die Zulassungsabhängigkeit der Revision (§ 115 Abs. 1 FGO) nicht entgegen (BFH-Urteil vom 02.04.1996 VII R 119/94, BFH/NV 1996, 306).

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Zulassung der Revision beruht auf § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO.

100

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101

(*) Am 17.09.2025 erging ein Tatbestandsergänzungsbeschluss mit folgendem Tenor:

102

„Der Tatbestand des Senatsurteils vom 02.07.2025 wird auf Antrag der Klägerin dahingehend ergänzt, dass auf Seite 4 nach dem 2. Absatz in einem eigenen Absatz folgender Satz eingefügt wird: Der R.CV war es in Belgien nach belgischem Recht sowohl tatsächlich als auch rechtlich nicht möglich, den Verlust in Vorjahren oder zu späteren Zeitpunkten in irgendeiner Form zu nutzen.“