Finanzgericht Düsseldorf, 6 K 3502/13 K,F

Tatbestand:

Gesellschafter der Klägerin, die ein Wohnungsunternehmen betreibt, waren in den Streitjahren zu 94,9 % die A-GmbH sowie die Z- GmbH & Co KG zu 5,1 %, an der wiederum die A-GmbH mit 94,9 % beteiligt war. Am … 2005 erhielt die A-GmbH aus dem übergeordneten Konzernverbund ein Darlehen in Höhe von …€, aus dem sie der Klägerin ein Darlehen i.H.v. …€ sowie der Z-GmbH & Co KG ein Darlehen i.H.v. … € gewährte. Die Z-GmbH & Co KG gewährte hieraus der Klägerin ein Darlehen i.H.v. … €.

Für diese Darlehen berücksichtigte die Klägerin in 2006 einen Zinsaufwand i.H.v. … € und für 2007 i.H.v. … €.

In den Jahren 2010 bis 2012 fand bei der Klägerin eine steuerliche Außenprüfung der Veranlagungszeiträume 2005 bis 2007 statt. Hinsichtlich der vorstehend aufgeführten Zinsaufwendungen für die der Klägerin gewährten Darlehen vertrat die Betriebsprüfung die Auffassung, dass der vorgelegte Drittvergleich i.S.d. § 8a Abs. 1 Nr. 2 HS 2 KStG a.F. auf Basis der durchgeführten Kreditwürdigkeitsanalyse der W-Wirtschaftsprüfungsgesellschaft aus dem Jahr 2010 nicht in ausreichendem Maße geführt worden sei. Aufgrund dessen behandelte die Betriebsprüfung auf Grund des Überschreitens der Freigrenze und des "safe havens" (was beides zwischen den Beteiligten nicht streitig ist) die Zinsaufwendungen auf Ebene der Klägerin in den Jahren 2006 (… €) und 2007 (… €) als verdeckte Gewinnausschüttungen – vGA - gem. § 8a Abs. 1 KStG a.F. (vgl. Tz. 2.4.1 des Berichts über die Betriebsprüfung vom 22.02.2012, Anlage 4). Der Beklagte setzte die Feststellungen der Betriebsprüfung in den o.a. angefochtenen Bescheiden über Körperschaftsteuer für 2006 und 2007 entsprechend um und wies den Einspruch mit Entscheidung vom 05.09.2013 als unbegründet zurück.

Mit ihrer Klage macht die Klägerin geltend, sie habe einen Drittvergleich vorgelegt, der die Annahme einer vGA nach § 8a KStG ausschließe.

Die Klägerin gehe von dem Wortlaut des § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG in der Fassung des sog. Korb lI-Gesetzes (BGBl. I 2003, 2840) aus. Zu dieser Vorschrift sei unstreitig, dass die Zinsen, deren Abzug als Betriebsausgabe begehrt werde, auf Darlehen entfielen, die der Klägerin von einer ihr nahestehenden Person i.S.d. § 1 Abs. 2 AStG gewährt worden sei. Das maßgebende Darlehen sei nicht kurzfristig gewährt worden. Für das Darlehen sei eine in einem Bruchteil des Kapitals bemessene Vergütung vereinbart. Ferner habe das Darlehen in den Streitjahren 2006 und 2007 den sog. safe haven überstiegen.

Streitig sei allein, ob die Klägerin, "dieses Fremdkapital bei sonst gleichen Umständen i.S.d. § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG a.F. auch von einem fremden Dritten hätte erhalten können".

§ 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG a.F. regele nicht, wie der Drittvergleich vorzunehmen sei. Nach der amtlichen Gesetzesbegründung solle es auf die konkreten Vertragsbedingungen und die sonst gleichen Umstände des Einzelfalles ankommen. Die Voraussetzungen dieses sog. Drittvergleichs gemäß § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HS 2 KStG a.F. seien im vorliegenden Fall erfüllt. Denn die Klägerin könne für die in den Streitjahren 2006 und 2007 bestehenden Gesellschafterdarlehensverhältnisse den Nachweis führen, dass sie "dieses Fremdkapital von einem fremden Dritten bei sonst gleichen Umständen erhalten hätte". Dabei seien im Rahmen der Durchführung des Drittvergleichs die Verhältnisse im Zeitpunkt der Darlehensgewährung maßgeblich (vgl. BFH v. 25.01.2005, I R 12/04, BFH/NV 2005, 798). Der in § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HS 2 KStG a.F. geforderte Drittvergleich gelinge durch einen "konzernexternen Fremdvergleich".

Vor diesem Hintergrund habe die Klägerin eine Kreditwürdigkeitsanalyse vorgelegt, die von der W-Wirtschaftsprüfungsgesellschaft unter Zuhilfenahme eines Rating-Tools der Ratingagentur R erstellt worden sei und aus der hervorgehe, dass Unternehmen mit einer der Klägerin vergleichbaren Kreditwürdigkeit im Jahr 2005 tatsächlich in der Lage gewesen seien, Darlehen von fremden Dritten zu erhalten. Die von der Klägerin beauftragte W-Wirtschaftsprüfungsgesellschaft habe der Ermittlung der Kreditwürdigkeit der Klägerin im Wesentlichen folgende Schritte zu Grunde gelegt:

- Analyse der durch die A-Gruppe inklusive der Klägerin abgeschlossenen Darlehensverträge unter Berücksichtigung der spezifischen Kreditbedingungen,

- Ermittlung angepasster Bilanzkennzahlen der A-GmbH und ihrer Tochtergesellschaften inklusive der Klägerin auf Basis des repräsentativen Jahresabschlusses 2007,

- Ermittlung eines Ratings der A-GmbH und ihrer Tochtergesellschaften inklusive der Klägerin auf Grundlage des Ratingagentur-Credit Models,

- Ermittlung eines Ratings für die relevanten Gesellschafterdarlehen,

- Ermittlung der Konditionen im Zeitpunkt der Vergabe der Gesellschafterdarlehen an die Klägerin durch am Kapitalmarkt tatsächlich platzierte Mezzanine-Transaktionen.

Im Einzelnen liege der Kreditwürdigkeitsanalyse die Vorgehensweise zugrunde, zunächst auf der Grundlage eines Rating-Verfahrens nach der Ratingagentur R die Kreditwürdigkeit für die A-GmbH und ihrer Tochtergesellschaften inklusive der Klägerin zu ermitteln, welche bei "B" liege. Aus dieser habe daraufhin eine Kreditwürdigkeit der A-GmbH und ihrer Tochtergesellschaften inklusive der Klägerin von "B" und darunter abgeleitet werden können. Anschließend seien Emittenten von vergleichbaren Fremdkapitaltransaktionen ermittelt worden, die im Zeitpunkt der Gewährung des Konzerndarlehens an die A-GmbH bzw. der Weiterreichung des Darlehens an die Klägerin zu vergleichbaren Bedingungen entsprechende Fremdkapitaltransaktionen erfolgreich am Markt platzieren konnten. Darlehensnehmer mit einem vergleichbaren Rating (B) würden im Allgemeinen als kreditwürdig angesehen und zahlreiche Unternehmensanleihen seien im damaligen Zeitraum an den Finanzmärkten fortlaufend emittiert und gehandelt worden. Allein in Westeuropa und Nordamerika seien im Jahr 2005 insgesamt 153 Anleihen von Emittenten ebenfalls mit einem Rating von B begeben worden.

Entgegen der Ausführungen des Beklagten seien für den in § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG geforderten Drittvergleich grundsätzlich die Verhältnisse im Zeitpunkt der Darlehensgewährung maßgeblich. So hätte auch ein fremder Dritter für die Beurteilung der Kreditwürdigkeit der Klägerin auf den Zeitpunkt der Darlehensgewährung abgestellt. Für die Bonitätsbewertungen nach dem R-CreditModel für die A-Gruppe seien die Zahlen aus dem Jahresabschluss zum 31.12.2007 verwendet worden, da die heutige Struktur erst zum Jahresende 2005 in ihrer jetzigen Form entstanden sei. Dieser Abschluss repräsentiere angemessen die mittelfristige Planung, die einer Bonitätsüberprüfung bei langfristigen Vereinbarungen wie dem hier vorliegenden Gesellschafterdarlehen zugrunde gelegt werden sollte, um entsprechend eine langfristige Betrachtung der Zahlungsfähigkeit des Darlehensnehmers zu gewährleisten. Der Jahresabschluss 2007 umfasse zudem ein vollständiges Jahr an Finanzzahlen, welche als repräsentativ für die stabile Geschäftstätigkeit der Klägerin angesehen werden könnten, und enthalte anders als die Rumpfgeschäftsjahre 2005 und 2006 keine wesentlichen einmaligen Sondereffekte wie beispielsweise Berater- und Transaktionskosten und einmalige Finanzierungsaufwendungen. Ferner sei der Jahresabschluss 2007 entgegen denen der beiden Vorjahre auch nicht mehr beeinflusst durch gesellschaftsrechtliche Umstrukturierungen wie bspw. die zivilrechtliche Ausgliederung von Grundstücken der A-1 Verwaltungs GmbH in die A-1 GmbH & Co. KG sowie die erfolgten Hinabverschmelzungen der AA-GmbH und der AAA-GmbH auf die A-1 Verwaltungs GmbH. Da die A-GmbH die direkte Muttergesellschaft der Klägerin sei und ein konsolidierter Abschluss verwendet worden sei, sei die Klägerin sowie das an sie weitergeleitete Darlehen in der entsprechenden Gesamtsumme der Darlehen direkt in die Kreditwürdigkeitsanalyse mit einbezogen worden. Die Analyse habe hierbei gezeigt, dass die A-Gruppe insgesamt in der Lage gewesen wäre, die ihr zur Verfügung gestellten Mittel am Markt aufzunehmen. Da die Klägerin Teil dieser Gruppe und damit dieses Ratings sei, könne davon ausgegangen werden, dass sie die Mittel auch eigenständig hätte aufnehmen können, wenn der Anteil des an sie weitergereichten Darlehens ihrer relativen Bedeutung innerhalb der A-Gruppe angemessen sei. Das Gesellschafterdarlehen sei durch Nachrangigkeit gegenüber den Bankdarlehen gekennzeichnet und sei darüber hinaus - anders als das ebenfalls aufgenommene Bankdarlehen - unbesichert. Die vorliegende Finanzierungsstruktur deute darauf hin, dass das Gesellschafterdarlehen als Mezzanine-Finanzierung zu betrachten sei. Solche Finanzierungsinstrumente orientierten sich innerhalb der Finanzierungsstruktur (durch die Nachrangigkeit gegenüber dem anderen Fremdkapital) wesentlich näher am Eigenkapital als die bevorrechtigten Fremdkapitalbestandteile und wiesen keine Besicherung auf - mit entsprechenden Auswirkungen auf die damit verbundenen Ausfallrisiken. Wenn die Bonität der A-Gruppe bzw. der Klägerin "B" betrage, müsse die Bonität des Gesellschafterdarlehens im Speziellen daher "B" oder darunter betragen. Auf dieser Bonität basierend sei die Suche nach und die Analyse von Vergleichstransaktionen durchgeführt worden: Aufgrund der Besonderheit des hier zu untersuchenden Gesellschafterdarlehens seien mit Hilfe der X-Datenbank vergleichbare Mezzanine-Transaktionen von Emittenten ähnlicher Bonität identifiziert und analysiert worden, die hinsichtlich der Kriterien Darlehensbeginn, Darlehenslaufzeit, Zinssatz und Währung mit dem tatsächlich an die Klägerin gewährten Konzerndarlehen übereinstimmten (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die „Verrechnungspreisdokumentation zur Gesellschafterfremdfinanzierung“ für die A-GmbH, erstellt im Februar 2010 [Anlage 3 zum Schriftsatz vom 12.12.2013] verwiesen.)

Entgegen den Ausführungen des Beklagten komme es für den Nachweis der Fremdüblichkeit der Darlehensausstattung der Klägerin nicht darauf an, dass es sich bei der vorgelegten Kreditwürdigkeitsanalyse um keine Finanzierungszusage handele. Eine solche Finanzierungszusage setze § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HS 2 KStG a.F. nicht voraus.

Mit Beschluss vom 7.7.2014 hat das Gericht auf Anregung der Beteiligten das Ruhen des Verfahrens bis zum Ergehen einer die Instanz abschließenden Entscheidung des Bundesfinanzhofs in dem Verfahren I R 11/14 angeordnet.

Zu dem im Verfahren I R 11/14 am 7.09.2016 ergangenen Urteil trägt die Klägerin sodann vor, dort liege ein mit dem vorliegenden Streitfall nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde, weshalb keine Anwendung der durch den BFH erfolgten Würdigung auf den Streitfall möglich sei. Die BFH-Entscheidung betreffe ein sog. „weitergeleitetes Konzerndarlehen", dessen Drittvergleich maßgeblich auf der unmittelbaren Refinanzierung durch fremde Dritte und die durch diese der Konzernmutter eingeräumten Kreditwürdigkeit beruhe ohne die Berücksichtigung des individuellen Kreditausfallrisikos der Konzerntochter. Da im vorliegenden Fall die konzerninterne Darlehensgeberin das strittige Darlehen ihrerseits nicht direkt fremdfinanziert habe, und da daher auch die Kreditwürdigkeitsanalyse im Rahmen des Drittvergleichs nicht auf Konzernebene erfolge, sondern auf dem individuellen Kreditausfallrisiko der Klägerin als Darlehensnehmerin basiere, bestünden folglich erhebliche Unterschiede im Sachverhalt zwischen der BFH-Entscheidung und dem Streitfall, sodass die BFH-Entscheidung nicht auf den vorliegenden Streitfall anzuwenden sei.

Die konzerninternen Finanzierungsbedingungen seien mit mezzaninen Vergleichsfinanzierungen vergleichbar. Die Finanzverwaltung vertrete hierbei die Auffassung, dass zur Prüfung, ob Banken unter vergleichbaren Verhältnissen Kredite vergeben hätten, konkrete Vertragsbedingungen und sonstige Verhältnisse des Einzelfalls zu berücksichtigen seien. Insbesondere sollten dabei relevante, die Bonität beeinflussende Kriterien beachtet werden wie Kredithöhe und Laufzeit, Art und Zweck des Kredits, Sicherheiten und Kreditwürdigkeit des Schuldners, Kreditwährung, Refinanzierungskosten bei durchgeleiteten Krediten sowie sonstige Umstände der Kreditgewährung. Im vorliegenden Streitfall seien die Vergleichstransaktionen hinsichtlich dieser Vergleichbarkeitskriterien untersucht worden und seien somit entgegen der Behauptung, die Bedingungen seien nicht vergleichbar, durchaus unter Berücksichtigung der von der Finanzverwaltung anerkannten wesentlichen Vergleichsfaktoren ausgewählt worden. Die Analyse der Kreditwürdigkeit der deutschen A-Gruppe beziehe daher die Vermögensverhältnisse der Klägerin direkt ein, welche dadurch eindeutig einen Einflussfaktor auf die daraus resultierende Bonitätseinschätzung darstelle. Die Bonität der Klägerin weiche nicht von der der A-GmbH ab. Der vorgebrachte Einwand, die Ratinganalyse sei intransparent, sei nicht nachvollziehbar. Im vorliegenden Streitfall sei im Gegensatz zum BFH-Fall eine Bonitätsanalyse durchgeführt worden, die zu dem Ergebnis komme, dass die Kreditnehmerin grundsätzlich kreditwürdig gewesen sei. Darüber hinaus sei in einem zweiten Schritt nachgewiesen worden, dass Unternehmen mit einer vergleichbaren Bonität zum fraglichen Zeitpunkt tatsächlich in der Lage gewesen seien, zu ähnlichen Konditionen und zu dem damaligen Zeitpunkt Fremdkapital zu beschaffen.

Die Klägerin beantragt:

1. Die Einspruchsentscheidung vom 05.09.2013 aufzuheben und den Bescheid über Körperschaftsteuer für 2006 vom 11.06.2012 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 05.09.2013 dahingehend zu ändern, dass der Gewinn aus Gewerbebetrieb um die nach § 8a KStG a.F. als verdeckte Gewinnausschüttung hinzugerechneten Fremdkapitalvergütungen in Höhe von EUR … vermindert wird.

2. Die Folgewirkungen aus der unter Punkt 1. genannten Reduzierung des Gewinns aus Gewerbebetrieb auch für den Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.2006 vom 11.06.2012 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 05.09.2013 zu ziehen.

3. Die Folgewirkungen aus der unter Punkt 1. genannten Reduzierung des Gewinns aus Gewerbebetrieb bzw. der Nichtberücksichtigung einer verdeckten Gewinnausschüttung gem. § 8a KStG a.F. auch bezüglich der Festsetzung eines Körperschaftsteuererhöhungsbetrags (3/7) bezogen auf die verdeckte Gewinnausschüttung in dem Bescheid über Körperschaftsteuer für 2006 sowie in dem Bescheid zum 31.12.2006 über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach § 38 Abs. 1 KStG jeweils vom 11.06.2012 in Gestalt der Änderungsbescheide vom 05.09.2012, sowie zu ziehen.

4. Die Einspruchsentscheidung vom 05.09.2013 aufzuheben und den Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.2007 vom 11.06.2012 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 05.09.2013 dahingehend zu ändern, dass der verbleibende Verlustvortrag zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.2007 um die nach § 8a KStG a.F. als verdeckte Gewinnausschüttung hinzugerechneten Fremdkapitalvergütungen in Höhe von EUR … erhöht wird.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin habe die erforderlichen Nachweise, dass sie das Darlehen, bei sonst gleichen Umständen, auch von einem fremden Dritten erhalten hätte, nicht erbracht. Die von der Klägerin vorgelegte Form der "Kreditwürdigkeitsanalyse" stelle keinen ausreichenden Nachweis dar. Dies sei insbesondere deshalb der Fall, weil die Ergebnisse des Rating-Tools nicht nachvollzogen werden könnten und insoweit intransparent seien. Auch die konkreten Vertragsbedingungen der aus Datenbanken gewonnenen Vergleichskredite seien nicht bekannt, so dass damit kein Nachweis gelingen könne, dass ein fremder Dritter bei sonst gleichen Umständen auch das Darlehen gewährt hätte. Auch sei ein Drittvergleich im Sinne des § 8a KStG a.F. etwas anderes als ein Fremdvergleich. Wenn eine fehlende Besicherung bei einer konzerninternen Finanzierung für einen Fremdvergleich unschädlich sei, so hindere dies gleichwohl einen Drittvergleich im Sinne des § 8a KStG a.F. Gerade bei nachrangigen Finanzierungen hätten fremde Darlehensgeber andere als die tatsächlich getroffenen Vereinbarungen gewählt. Nicht strittig sei allerdings im vorliegenden Fall die Auffassung der Klägerin, dass der Drittvergleich auf den Zeitpunkt zu führen sei, in dem das betreffende Gesellschafterdarlehen das zulässige Fremdkapital i. S. d. § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG übersteige. Da im vorliegenden Fall unstreitig bereits im Zeitpunkt der Darlehenshingabe der "safe haven" überschritten sei, hätten die Nachweise für den Drittvergleich demnach spätestens zu diesem Zeitpunkt geführt werden müssen. Insofern sei die Argumentation der Klägerin jedoch widersprüchlich, wenn sie ausführe, dass für eine Darlehensvergabe in 2005 keinesfalls zwingend Abschlüsse des Darlehensnehmers für 2005 zugrunde gelegt werden müssten. So versuche die Klägerin im vorliegenden Fall nachträglich mit einer Verrechnungspreisdokumentation, die auf der Grundlage der Abschlüsse für 2007 erstellt worden sei, nachzuweisen, dass die Darlehensgewährung im November 2005 zu fremdüblichen Bedingungen erfolgt sei. Auf ein solches Risiko würde bzw. sollte sich ein fremder Kreditgeber nicht einlassen. Vielmehr würde er aussagekräftige Unterlagen zur Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers bereits zum Zeitpunkt der Hingabe des Darlehens fordern. Ebenso sprächen die Ausführungen der Klägerin betreffend die Jahre 2005-2007, hinsichtlich der "einmaligen Sondereffekte"' in den Rumpfwirtschaftsjahren 2005 und 2006, der gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierungen, wie Berater- und Transaktionskosten, der einmaligen Finanzierungsaufwendungen, sowie der zivilrechtliche Ausgliederung von Grundstücken der Klägerin und die "Hinabverschmelzungen" in diesen Jahren, dafür, dass ein fremder Kreditgeber rechtzeitig ein belastbares Konzept gefordert hätte, bevor er sich für eine langfristige Hingabe der Mittel entschlossen hätte. Eine dem vorgelegten Rating entsprechende Dokumentation würde ein fremder Dritter bzw. eine Bank als Kreditgeberin vermutlich sogar zusätzlich jedes Jahr fordern. Ein "naher Angehöriger" hingegen, wie die Anteilseignerin der Klägerin, dürfte aus im Gesellschaftsverhältnis veranlassten Gründen eher bereit sein, sich auf eine spätere Bonitätsprüfung zu beschränken.

Der BFH habe mit seiner Entscheidung vom 7.9.2018 (I R 11/14) die Auffassung des Beklagten bestätigt. Auch im vorliegenden Fall handele es sich um ein weitergeleitetes Konzerndarlehen. Der „versuchte" Nachweis entspreche nicht den vom BFH genannten Anforderungen, weil

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1. die konzerninterne Finanzierung nicht identisch sei mit den Bedingungen der mezzaninen Vergleichsfinanzierungen (keine gleichen Umstände). Die Klägerin habe die Vergleichsvertragsbedingungen nicht vorlegen können;
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2. Zweifel bestünden, ob die Vergleichsfinanzierungen einen repräsentativen Vergleich erlaubten;
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3. die Bonitätsanalyse nicht für die Klägerin geführt worden sei, sondern für den gesamten Konzern. Das Ergebnis sei deshalb nicht aussagekräftig für das hier strittige Darlehensverhältnis;
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4. das Rating nicht nachvollziehbar sei, da intransparent,
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5. fraglich bleibe, ob die Bonität der A-GmbH und der A-1 GmbH gleich sei;
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6. nach dem Urteil des BFH vom 07.09.2016 (Az: I R 11/14) eine abstrakte Kreditwürdigkeitsanalyse, die mit einem vergleichbaren Ergebnis (identisches Rating) abschließe, den gesetzlichen Maßstab des Drittvergleichs ("unter sonst gleichen Umständen") allein nicht ausfüllen würde, sie könnte allenfalls als Indiz im Rahmen einer umfassenderen Gesamtwürdigung angesehen werden (Widmann/Füger/Rieger, Rz 218).

Auch könne die Klägerin nicht erfolgreich sein mit einem Nachweis, der für die Darlehensgeberin (A-GmbH als Darlehensnehmerin) auch schon nicht gelungen sei.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist unbegründet.

Die vorliegend allein streitige Frage, ob der Klägerin ein Drittvergleich i.S.d. § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG gelungen ist, ist zu verneinen.

§ 8a Abs. 1 Satz 1 KStG qualifiziert die an den finanzierenden Gesellschafter der (finanzierten) Kapitalgesellschaft gezahlten Vergütungen (unter bestimmten Voraussetzungen) als "verdeckte Gewinnausschüttungen". Im Streitfall liegen in Höhe der Fremdkapitalvergütungen vGA vor, weil nicht erfolgreich ein Gegenbeweis durch sog. Drittvergleich geführt worden ist.

Nach § 8a Abs. 1 Satz 1 KStG sind Vergütungen für Fremdkapital, das eine Kapitalgesellschaft nicht nur kurzfristig von einem Anteilseigner erhalten hat, der zu einem Zeitpunkt im Wirtschaftsjahr wesentlich am Grund- oder Stammkapital beteiligt war, auch vGA, wenn die Vergütungen insgesamt mehr als 250.000 € betragen und wenn eine nicht in einem Bruchteil des Kapitals bemessene Vergütung vereinbart ist (Nr. 1) oder eine (wie im Streitfall) in einem Bruchteil des Kapitals bemessene Vergütung vereinbart ist und soweit das Fremdkapital zu einem Zeitpunkt des Wirtschaftsjahrs das Eineinhalbfache des anteiligen Eigenkapitals des Anteilseigners übersteigt, es sei denn, die Kapitalgesellschaft hätte dieses Fremdkapital bei sonst gleichen Umständen auch von einem fremden Dritten erhalten können (Nr. 2). Bis auf die Frage des gelungenen Drittvergleichs gehen die Beteiligten übereinstimmend und damit unstreitig aber auch zutreffend davon aus, dass der Tatbestand des § 8a Abs. 1 KStG erfüllt ist.

Der sog. Drittvergleich des § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG ist von dem Fremdvergleich i.S. des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG zu unterscheiden. Auch ein fremdvergleichsgerechtes Darlehen hält nicht ohne weiteres dem sog. Drittvergleich stand, da es dort um einen konkreten und zugleich hypothetischen Fremdvergleich unter dem Gesichtspunkt geht, ob auch ein gesellschaftsfremder Dritter bei sonst gleichen Umständen das Darlehen gewährt hätte. Letzteres ist von dem den Abzug von Schuldzinsen begehrenden Steuerpflichtigen nachzuweisen (BFH, Urteil vom 07. September 2016 – I R 11/14 –, Rn. 20, juris)

Für den Drittvergleich soll nach den Gesetzesmaterialien auf die konkreten Vertragsbedingungen und die sonst gleichen Umstände des Einzelfalls (z.B. die Bonität) des Schuldners abgestellt werden (BTDrucks 12/5016, S. 92). Das insoweit einschlägige BMF-Schreiben vom 15. Dezember 1994 (BStBl I 1995, 25, 176) verweist in diesem Zusammenhang (Rz 60) auf die "Höhe der Vergütung, Höhe des eigenen Vermögens der ... (Schuldnerin), die Sicherheit der Kapitalanlage --eigene Sicherungsmittel, Geschäftsumfang-- und die allgemeine Finanzstruktur (Bonität)". Die Schuldnerin könne den "Beweis" durch alle sachdienlichen Beweismittel führen, z.B. durch spezifizierte Kreditangebote von Banken oder durch Ergebnisse von Kreditwürdigkeitsanalysen, aus denen sich zumindest der Darlehensbetrag, die Laufzeit, der Zinssatz und eventuelle Sicherheiten ergeben (BFH, Urteil vom 07. September 2016 – I R 11/14 –, Rn. 21, juris unter Hinweis auch auf BMF-Schreiben in BStBl I 1995, 25, 176, Rz 61).

Bei sog. weitergeleiteten Konzerndarlehen ist der Nachweis i.S. eines Drittvergleichs nicht bereits deshalb gelungen, weil das Darlehen zu ähnlichen Bedingungen gegeben wurde, wie sie der Konzernmutter durch einen Dritten eingeräumt wurden (so auch Pung/Dötsch in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, a.a.O., § 8a KStG (vor URefG 2008) Rz 192; a.A. wohl Schmid/Grabbe DStR 2004, 403, 406). Denn es liegen schon mit Blick auf die unterschiedlichen Vermögensverhältnisse (als Grundlage für eine Bonitätseinschätzung des Schuldners durch den Gläubiger) keine "gleichen Umstände" mit Blick auf Konzernmutter und Konzerntochter vor (BFH, Urteil vom 07. September 2016 – I R 11/14 –, Rn. 23, juris). Daraus folgt für den Streitfall, dass die Bedingungen, die für den Gesamtkonzern gelten, aufgrund der nicht „gleichen Umstände“ nicht notwendigerweise auch für einen konzernangehörigen Darlehensnehmer zutreffen. Schon deshalb scheitert der von der Klägerin angestellte Drittvergleich, weil dort die Bedingungen für den Gesamtkonzern unverändert und ohne weitere Begründung auf die Klägerin erstreckt werden und ohne Begründung nicht ermittelt wird, ob Unterschiede der sog. Ratingstufe von Konzernmutter und der Klägerin bestehen.

Auf die Frage, ob es erforderlich ist, nachzuweisen, dass konkrete vergleichbare Kredite hätten erreicht werden können, kommt es daher nicht an (vgl. BFH, Urteil vom 07. September 2016 – I R 11/14 –, Rn. 25, juris mit Hinweis auf allgemein mit dem Erfordernis der konkreten Vergleichbarkeit Pung/Dötsch in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 8a KStG (vor URefG 2008) Rz 194 a.a.O.; Widmann/Füger/Rieger, Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 2004, Rz 217 f.)

Unabhängig davon erbringt die von der Klägerin vorgelegte „Verrechnungspreisdokumentation zur Gesellschafterfremdfinanzierung für die A-GmbH“ aus Februar 2010 auf der Basis der Bilanzen für 2007 keinen erfolgreichen Drittvergleich iSd § 8a Abs. 1 KStG für die der Klägerin 2005 und 2006 überlassenen Gesellschafterdarlehen.

Die Dokumentation verhält sich der Form und Sprache nach nicht zum Drittvergleich nach § 8a KStG sondern zu § 1 AStG, § 8 Abs. 3 KStG und Art. 9 OECD MA sowie § 90 Abs. 3 AO und damit zur Fremdüblichkeit, erbringt aber auch inhaltlich keinen erfolgreichen Drittvergleich iSd § 8a Abs. 1 KStG.

So ist zum einen nicht erkennbar, inwieweit die von der Klägerin der Dokumentation zugrunde gelegten Daten des Geschäftsjahres 2007 für die Frage des Drittvergleiches in 2005 aussagekräftig sein sollen. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass die Daten aus dem Geschäftsjahr 2007 einen Aussagewert zu den Verhältnissen im Zeitpunkt der Darlehensgewährung haben. Übereinstimmend gehen die Beteiligten zutreffend davon aus, dass für den in § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG geforderten Drittvergleich grundsätzlich die Verhältnisse im Zeitpunkt der Darlehensgewährung maßgebend sind. Daher hätte ein Dritter für seine Kreditentscheidung gerade auf die Datenlage zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung in 2005 bzw. 2006 aber nicht auf den 31.12.2007 abgestellt. Insbesondere hätten die 2005 anstehenden und noch nicht abgeschlossenen Umstrukturierungen und andere Maßnahmen aber auch die Tatsache, dass zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung – wie die Klägerin dargelegt hat - lediglich Daten aus den Rumpfgeschäftsjahren 2005 und 2006, die zudem von einmaligen Sondereffekte beeinflusst waren, zur Verfügung standen, Einfluss auf die Kreditentscheidung des hypothetischen Dritten gehabt. Diese Faktoren sind in dem von der Klägerin vorgelegten Drittvergleich jedoch nicht berücksichtigt, weil dieser auf den Daten des Geschäftsjahres 2007 beruht.

Zum anderen ermittelt die Dokumentation die Bonität des Gesellschafterdarlehens des Gesamtkonzerns als Residualgröße (Gesamtbonität abzgl. Bonität Bankdarlehen). Die Bonität der Bankdarlehen wurden jedoch „geschätzt“ (S.5 Doku). Daher ist die Residualgröße gleichfalls letztlich eine Schätzung und damit keine geeignete Grundlage für einen erfolgreichen Drittvergleich iSd § 8a Abs. 1 KStG.

Auch die von der Klägerin durchgeführte Klassifizierung des Darlehens als Mezzanine-Finanzierung sagt nichts über die konkrete Ausgestaltung der jeweiligen Finanzierung aus (Mezzanine-Finanzierung ist ein Sammelbegriff). Nur die konkrete Gestaltung ist jedoch relevant für die Bonität. Weiterhin beruht die Ermittlung der Bandbreite auf einer „zumindest eingeschränkten Vergleichbarkeit der (zugrundeliegenden) Transaktionen“ (S. 6 Doku). Die Dokumentation setzt – ohne eine gebotene Prüfung – schlichtweg voraus, dass die ihr zugrunde gelegten allgemeinen Bedingungen, Informationen und Daten, exakt und verlässlich sind (S. 8 der Dokumentation). Sämtliche Daten sind letztlich nicht validiert und damit nicht verwertbar.

Die zum Vergleich von der Klägerin herangezogenen sieben Mezzanine-Transaktionen wurden alle – anders als die zu vergleichende Finanzierung der Klägerin - variabel verzinst, zum Teil in US-Dollar begeben und wiesen zum Teil Laufzeiten auf, die, wie die Dokumentation darlegt (dort S. 37, 38), nicht mit den Laufzeiten des Gesellschafterdarlehens vergleichbar waren. Die Dokumentation stellt dar, dass, um eine Vergleichbarkeit zu ermöglichen, Anpassungen hinsichtlich der variablen Zinsen und der Fremdwährungen vorgenommen worden seien. Welche Anpassungen im Einzelnen und konkret vorgenommen worden sind, geht aus der Dokumentation nicht hervor, so dass der vorgelegte Drittvergleich insoweit nicht nachvollziehbar ist.

Weiterhin wird die Bonität der A-Gruppe anhand eines R-Credit Models ermittelt, indem die für europäische Emittenten im Bereich „services for business and industry“ gegebenen Bonitätsbewertung „B“ ohne Weiteres auf die A-Gruppe übertragen wird. Eine Begründung hierfür ist nicht ersichtlich.

Zudem ergibt sich aus der Dokumentation, dass die Unterschiede der zur Bestimmung des Ratings der Bankfinanzierung für die A-Gruppe herangezogenen Bonitäten einzelner Tranchen der Fremdfinanzierung beträchtlich sind (S. 31 der Dokumentation). Weshalb sich auf dieser Grundlage ohne weitere Einordnung und Bewertung der einzelnen Bonitäten im Hinblick auf die Klägerin ein nachvollziehbarer konkret hypothetischer Drittvergleich ergeben soll, bleibt unbegründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.