1

Gründe:

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I.

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Die Antragstellerin begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Aussetzung der Vollziehung der Verfügung über die Teilnahme eines Gemeindebediensteten an der Außenprüfung.

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Mit Verfügung vom 23. August 2016 ordnete der Antragsgegner bei der Antragstellerin eine steuerliche Außenprüfung für die Zeiträume 2011 bis 2014 zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Besteuerungsgrundlagen, Umsatz- und Gewerbesteuer an. Die Stadt A, Fachbereich Steuern und Grundbesitzabgaben, teilte mit Schreiben vom 6. September 2016 dem Antragsgegner mit, dass der Stadtamtmann B als Bediensteter der Stadt beabsichtige, an der Betriebsprüfung teilzunehmen, und bat, die erforderliche Teilnahmeanordnung zu erlassen. Der Antragsgegner teilte der Antragstellerin mit Verfügung vom 6. September 2016 mit, dass die Stadt A von ihrem Recht auf Teilnahme an der Außenprüfung nach § 21 Abs. 3 des Finanzverwaltungsgesetzes (FVG) Gebrauch mache und B der vorgesehene Teilnehmer der Stadt sei. Die Antragstellerin legte mit Schreiben vom 19. September 2016 gegen die mit Rechtsbehelfsbelehrung versehene Verfügung des Antragsgegners Einspruch ein. Einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung lehnte der Antragsgegner am 11. Oktober 2016 ab. Über den Einspruch hat der Antragsgegner noch nicht entschieden. Mit der Außenprüfung ist inzwischen, derzeit noch ohne Teilnahme eines Gemeindebediensteten, begonnen worden. Sie ist noch nicht abgeschlossen.

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Mit dem Antrag trägt die Antragstellerin vor:

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Neben ihrer Bautätigkeit gehöre die Entwicklung von Gewerbegrundstücken zu ihrem Unternehmensgegenstand. Die Grundstücke würden dazu in der Regel angekauft und nach Entwurf neuer Nutzungskonzepte weiterverkauft. Mit der Stadt A stehe sie in einem intensiven Wettbewerb. Sowohl auf der Verkäufer- als auch auf Käuferseite seien die Stadt und städtische Gesellschaften aufgetreten. Anders als beim Auskunftsrecht, das sich auf Vorgänge, die für die Gewerbesteuer erheblich seien, beziehe, erhalte die Stadt durch ihre Teilnahme Informationen, die die Geschäfte, die mit der Antragstellerin in direktem Zusammenhang stünden, beeinflussen könnten. Die Teilnahme eines Gemeindebediensteten der Stadt hätte eine nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge.

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Die Antragstellerin beantragt,

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die Vollziehung der Verfügung vom 6. September 2016 hinsichtlich der Teilnahme eines Gemeindebediensteten an der Außenprüfung auszusetzen.

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Der Antragsgegner beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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Er trägt vor:

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Die Teilnahme eines dem Steuergeheimnis unterliegenden Gemeindebediensteten sei in § 21 Abs. 3 FVG ausdrücklich vorgesehen. Eine entsprechende Teilnahmeanordnung sei nicht ungewöhnlich (Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts – BVerwG – vom 27. Januar 1995 8 C 30.92, Bundessteuerblatt – BStBl – II 1995, 522). Für ein vermutetes gezieltes außersteuerliches Interesse der Stadt für die Teilnahme an der Außenprüfung bei der Antragstellerin fehlten jedwede Hinweise. Die Befürchtungen der Antragstellerin seien nicht geeignet, ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Anordnung zu wecken, zumal der Gemeindebedienstete kein eigenes Prüfungsrecht habe.

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II.

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Der Antrag ist zulässig und begründet.

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Die Voraussetzungen für eine gerichtliche Aussetzung der Vollziehung nach § 69 Abs. 3, Abs. 2 Satz 2 - 6 der Finanzgerichtsordnung (FGO) liegen vor. Es bestehen bei der gebotenen summarischen Prüfung ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung des Antragsgegners vom 6. September 2016.

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Nach § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO soll die Aussetzung erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen, oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes ist ernstlich zweifelhaft, wenn bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage aufgrund der präsenten Beweismittel, der gerichtsbekannten Tatsachen und des unstreitigen Sachverhalts erkennbar wird, dass aus gewichtigen Gründen eine Unklarheit in der Beurteilung von Tatsachen oder eine Unsicherheit oder Unentschiedenheit in der Beurteilung von Rechtsfragen besteht und sich bei abschließender Klärung dieser Fragen der Bescheid als rechtswidrig erweisen könnte (vgl. z. B. Beschluss des Bundesfinanzhofs – BFH – vom 27. Oktober 2000 VIII B 77/00, BStBl II 2001, 16).

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Der Erfolg des Rechtsbehelfs muss nicht wahrscheinlicher sein, als der Misserfolg. Dabei tritt im summarischen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes im Interesse einer Beschleunigung und mit Rücksicht auf die vorläufige Natur der im Verfahren der Aussetzung der Vollziehung zu treffenden Entscheidung der sonst das finanzgerichtliche Verfahren beherrschende Untersuchungsgrundsatz zurück. Der Entscheidung über die Aussetzung der Vollziehung können mithin in der Regel nur solche Tatsachen zugrunde gelegt werden, die sich aus dem angefochtenen Verwaltungsakt und dem glaubhaft gemachten Vortrag der Beteiligten ergeben. Weitergehende eigene Feststellungen hat das Gericht nicht zu treffen. Es ist nur nach Aktenlage und aufgrund von präsenten Beweismitteln zu entscheiden. Die Beteiligten selbst haben die entscheidungserheblichen Tatsachen darzulegen und glaubhaft zu machen (§ 155 FGO i. V. m. § 294 Abs. 1 der Zivilprozessordnung – ZPO –).

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§ 21 Abs. 3 i. V. m. Abs. 2 FVG räumt den Gemeinden das Recht ein, an Außenprüfungen der Landesfinanzbehörden teilzunehmen. Zudem gewährt § 21 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 FVG den Gemeinden hinsichtlich der Realsteuern ein Informationsrecht. Als Steuergläubiger hat die Gemeinde nämlich ein berechtigtes Interesse daran, im Einzelfall Näheres über den Steueranspruch dem Grunde und der Höhe nach zu erfahren. Das Teilnahme- und Informationsrecht ist damit Ausfluss der Ertragshoheit der Gemeinden für den Bereich der Realsteuern und muss demzufolge auch von den Gemeinden selbst geltend gemacht werden.

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Das Teilnahmerecht nach § 21 Abs. 3 FVG fällt in die allgemeine und ausschließliche Verwaltungszuständigkeit der Gemeinden und gehört zu deren grundrechtlich geschütztem Selbstverwaltungsbereich (Art. 28 Abs. 2 des Grundgesetzes – GG -). Nur die Gemeinde selbst bestimmt, ob sie von dem ihr in § 21 Abs. 3 FVG eingeräumten Teilnahmerecht Gebrauch machen will. Die Geltendmachung dieses Rechts liegt in ihrem pflichtgemäßen Ermessen und kann, wie sich aus den Grundsätzen des allgemeinen Verwaltungsrechts ergibt, nicht auf einen anderen Hoheitsträger delegiert werden. Der Antragsgegner war hierfür nicht zuständig; er hat dadurch seinen Kompetenzbereich überschritten, indem er einen fremden Verwaltungsakt erlassen hat.

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Eine dem § 196 der Abgabenordnung (AO) vergleichbare Kompetenznorm über die Anordnung des auf § 21 FVG als Organisationsnorm beruhenden Teilnahmerechtes fehlt. Die Anordnung der Teilnahme ist nicht Teil der Prüfungsanordnung des Antragsgegners nach § 196 AO (siehe Drüen, DÖV 2012, 495). § 21 FVG selbst enthält keine Kompetenznorm und trifft keine Regelung gegenüber dem Steuerpflichtigen. Es handelt sich vielmehr um eine rein organisatorische Vorschrift, die allein die Rechte und Pflichten zwischen den Behörden, hier Antragsgegner und Gemeinde, regelt (ebenso Eggesiecker/Callsen, StB 1978, 232). Soweit das BVerwG im Urteil vom 27. Januar 1995 die Grundlage für die Mitteilung des Antragsgegners über die Teilnahme der Gemeinde in einer entsprechenden Anwendung der §§ 196, 197 AO und einer „insoweit“ für die Finanzbehörde bestehenden Verwaltungskompetenz sieht, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Es handelt sich bei der Mitteilung der Teilnahme nach § 21 Abs. 3 FVG um einen die Antragstellerin belastenden Verwaltungsakt, der dem Gemeindebediensteten den Zutritt zu ihren Geschäftsräumen erlaubt. Aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem darauf beruhenden Gesetzesvorbehalt (Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes – GG -), wonach alle wesentlichen Entscheidungen und insbesondere Grundrechtseingriffe gesetzlich normiert sein müssen, folgt, dass belastende Verwaltungsentscheidungen einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedürfen. Diese kann der Senat für die Teilnahmeanordnung eines Gemeindebediensteten weder für den Antragsgegner  noch für die Gemeinde feststellen. Für eine Anordnungskompetenz des Antragsgegners nach §§ 196, 197 AO hätte es dort einer Bezugnahme auf § 21 Abs. 3 FVG bedurft. Einer Analogie sind  die Bestimmungen der AO nicht zugänglich, wenn es sich dabei um eine den Steuerpflichtigen belastende Rechtsfortbildung handelt.

21

Die Entscheidungszuständigkeit über die Teilnahme der Gemeinde an der Außenprüfung obliegt nach § 21 Abs. 3 FVG der Gemeinde. Damit bestimmt das FVG hier die Sachzuständigkeit der Gemeinde i. S. einer funktionalen Aufgabenteilung zwischen Gemeinde und Finanzbehörde. Der Antragsgegner als Teil der vollziehenden Gewalt i. S. des Art. 20 Abs. 3 GG ist an Gesetz und Recht gebunden. Seine Rechte und Pflichten werden für das (Steuer-)Verwaltungsverfahren durch die AO bestimmt. Eine eigenständige Aufgabenbestimmung steht dem Antragsgegner nicht zu. Diese Kompetenzgrenze kann weder von der Finanzbehörde noch der Rechtsprechung, die ebenfalls gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz gebunden ist, überschritten oder kraft einer Art „Annexkompetenz“ in einer zuständigkeitsbegründenden Analogie zugunsten des Antragsgegners verschoben werden. Das gebietet insbesondere der bei Zuständigkeitsregelungen maßgebliche allgemeine Vorbehalt des Gesetzes nach Art. 20 Abs. 3 GG, und gilt auch dann, wenn eine anderweitige Zuständigkeitsregelung im Einzelfall durchaus sachdienlich sein mag (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 11. Januar 2012 I R 30/10, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des Bundesfinanzhofs – BFH/NV – 2012, 1105).

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Mit der von der Antragstellerin angefochtenen Teilnahmeanordnung hat der Antragsgegner in die Rechte der Antragstellerin eingegriffen, ohne dafür eine gesetzliche Kompetenz zu haben. Die fehlende sachliche Zuständigkeit des Antragsgegners ist nicht gemäß § 127 AO unbeachtlich. Hiernach kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn keine andere Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden können. Diese Regelung erstreckt sich nicht auf die Verletzung von Vorschriften über die sachliche Zuständigkeit. Aufgrund der gewährten Aussetzung der Vollziehung ist die Stadt A derzeit nicht berechtigt, durch ihren Gemeindebediensteten an der Außenprüfung teilzunehmen.

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III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

25

Der Senat lässt die Beschwerde gem. § 128 Abs. 3 FGO i. V. m. 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zur Fortbildung des Rechts zu. Es fehlt bisher an einer Entscheidung des BFH zur Anordnungskompetenz für das Teilnahmerecht der Gemeinde (für eine Kompetenz der Gemeinde siehe Urteil des Finanzgerichts Köln vom 19. Mai 1981 VIII 40/79 S, Entscheidungen der Finanzgerichte – EFG – 1982, 256; Urteil des Finanzgerichts Münster vom 13. Juni 1985 III 2502/85 AO, EFG 1986, 194; für eine Anordnungskompetenz des Antragsgegners siehe Beschluss des Finanzgerichts Düsseldorf vom 18. November 1983 XV 243/83 A (AO), EFG 1984, 300; offengelassen im Urteil des BFH vom 13. Februar 1990 VIII R 188/85, BStBl II 1990, 582).