Finanzgericht Düsseldorf, 7 K 1458/12 E

T a t b e s t a n d:

Das Verfahren befindet sich im zweiten Rechtszug.

Der Kläger ist städtischer Beamter und als Feuerwehrmann nichtselbständig tätig. Zu seinen Aufgaben gehören u.a. 24stündige Bereitschaftsdienste als Fahrer eines Noteinsatzfahrzeuges des Krankenhauses „A“-Stadt. Dort steht ihm ein separates Dienstzimmer zur Verfügung, von dem aus er zu den Rettungseinsätzen herangezogen wird. Die Kläger wohnen in „B“-Stadt ca. 16 km vom Krankenhaus entfernt. Die Feuerwache befindet sich ca. 3 km vom Krankenhaus entfernt.

In der Einkommensteuererklärung 2007 erklärte der Kläger an 77 Tagen Verpflegungsmehraufwendungen in Höhe von je 24 €, insgesamt 1.848 €, die der Beklagte im Bescheid vom 18. 2. 2009 nicht anerkannte. Für 2008 erklärte er Verpflegungsmehraufwand von 2.040 € für 85 Tage, die im Bescheid vom 11. 3. 2010 nicht berücksichtigt wurden.

Hiergegen legten die Kläger Einsprüche ein mit der Begründung, es handle sich nicht um die normale Einsatzwechseltätigkeit in der Feuerwache, sondern um die Bereitschaftsdienste im Krankenhaus „A“-Stadt als Fahrer des Noteinsatzfahrzeugs. Das Dienstzimmer im Krankenhaus sei nicht die regelmäßige Arbeitsstelle des Klägers. Die regelmäßige Arbeitsstelle befinde sich in der Feuerwache. Bei den Einsätzen mit dem Noteinsatzfahrzeug handle es sich um vorübergehende Einsatztätigkeiten in Form von Abordnungen.

Der Beklagte wies die Einsprüche am 13. 4. 2010 als unbegründet zurück.

Hiergegen richtete sich die Klage 7 K 1574/10 E, die durch Urteil des Senats vom24. 11. 2010 abgewiesen wurde. In dem hiergegen gerichteten Revisionsverfahren hob der Bundesfinanzhof mit Urteil vom 19. 1. 2012 die Entscheidung des Finanzgerichtes auf und verwies die Sache zurück. Das Finanzgericht habe dem Kläger zu Unrecht mehrere regelmäßige Arbeitsstätten zugeordnet. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes könne der ortsgebundene Mittelpunkt der beruflichen Tätigkeit eines Arbeitnehmers nur an einem Ort liegen. Der Einsatz des Klägers im Krankenhaus führe schon deshalb nicht zu einer regelmäßigen Arbeitsstätte, weil es sich nicht um eine betriebliche Einrichtung des Arbeitgebers handle. Der Kläger befinde sich vielmehr dort ebenso wie während der Rettungseinsätze jeweils auf Auswärtstätigkeit. Auf die konkrete Verpflegungssituation komme es nicht an. Feststellungen zum zeitlichen Umfang der auswärtigen Beschäftigung habe das Finanzgericht im zweiten Rechtsgang nachzuholen.

Die Kläger tragen nunmehr vor:

Die Zeiten, die der Kläger mit dem Noteinsatzfahrzeug am Krankenhaus stationiert gewesen sei, hätten jeweils 24 Stunden gedauert. Für 2007 ergäben sich 77 Tage à 24 Stunden, für 2008 85 Tage à 24 Stunden. Der Ausweis unter den mit () gekennzeichneten Einsätzen (16.30 Std.) bedeute, dass am 1. Tag einer 24-Stunden-Schicht die reine Arbeitszeit von morgens 7.30 Uhr bis nachts 24 Uhr 16.30 Stunden betrage und am 2. Arbeitstag (morgens 0.00 Uhr bis morgens 7.30 Uhr) 7.30 Stunden, insgesamt also 24 Stunden. Zum Nachweis übersandten die Kläger die Zeitkonten des Arbeitgebers für die Einsätze des Klägers in den Streitjahren. Da der Kläger als Führer des Noteinsatzfahrzeuges Berufskraftfahrer sei, gelte für ihn die Ausnahmeregelung. Nach der Rspr. des BFH sei die Tätigkeit als Fahrer eines Notarztwagens eine Fahrtätigkeit iSv § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 5 S. 3 EStG. Maßgeblich sei danach allein die Abwesenheit von der Wohnung, welche vorliegend unstreitig mehr als 24 Stunden betragen habe.

Nachdem das Gericht die Kläger unter Hinweis auf § 79 b Abs. 2 FGO aufgefordert hat, darzulegen, die Dauer der einzelnen Bereitschaftsdienste in den Streitjahren im Einzelnen darzulegen und nachzuweisen, tragen die Kläger vor,

für 2007 und 2008 seien keine Bestätigungen des Arbeitgebers mehr zu erhalten. Mit einem Ansatz von Verpflegungsmehraufwand iHv 924 € für 2007 und 1.020 € für 2008, so auch der Schriftsatz des Beklagten vom 12. 6. 2012, seien sie einverstanden. Da es sich bei den Fahrten zum Krankenhaus um Fahrten im Rahmen einer Einsatzwechseltätigkeit handle, sei die km-Pauschale von 0.30 € pro gefahrenen km anzusetzen, für 2007 693 € und für 2008 765 €. Damit ergäben sich Werbungskosten von insgesamt 1.825,50 € für 2007 und 1.996,50 € für 2008, da bislang der Pauschbetrag von 920 € berücksichtigt worden sei, seien die Werbungskosten um 908,50 € für 2007 und 1.076,50 € für 2008 zu erhöhen.

Nach der Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 4. 4. 2006 VI R 44/03) bestehe bei beruflicher Auswärtstätigkeit ein Rechtsanspruch auf die gesetzlichen Pauschbeträge zum Verpflegungsmehraufwand. Ob dieser entstanden sei, spiele keine Rolle. Dies sei auch in die LStR übernommen worden. Eine Beschränkung auf die ersten drei Monate sei nicht geboten, dieselbe Auswärtstätigkeit liege nach den LStR nicht vor, wenn die auswärtige Tätigkeitsstätte an nicht mehr als 1-2 Tagen wöchentlich aufgesucht werde.

Die Kläger beantragen,

die Einkommensteuerbescheide 2007 und 2008 unter Anerkennung weiterer

Werbungskosten iHv 908,50 € für 2007 und 1.076,50 €

für 2008 zu ändern.

Der Beklagte beantragt Klageabweisung.

Er trägt vor:

Die Dienstpläne ließen nicht eindeutig erkennen, dass der Kläger jeweils 24 Stunden im Einsatz gewesen sei. Entscheidend sei die Abwesenheit am jeweiligen Kalendertag, die mindestens 8 Stunden betragen müsse, § 4 Abs. 5 Nr. 5 EStG. Dem Kläger stehe daher der Pauschbetrag jeweils nur für den 1. Einsatztag im Krankenhaus zu, da er in der Zeit von 7.30 Uhr bis 24 Uhr mit 16.30 Stunden mehr als 14, aber weniger als 24 Stunden von der regelmäßigen Arbeitsstätte abwesend sei. Am Folgetag betrage die Abwesenheit von 0.00 Uhr bis 7.30 Uhr weniger als 8 Stunden. Eine Zusammenfassung der Abwesenheitszeiten beider Arbeitstage komme nicht in Betracht. Eine Ausnahme gelte nur für bestimmte Berufsgruppen, die ihre Auswärtstätigkeit nach 16 Uhr beginnen und vor 8 Uhr am nachfolgenden Arbeitstag beenden, ohne dass eine Übernachtung stattfindet, z.B. Berufskraftfahrer. Die Einsatzfahrten des Klägers seien nicht der Tätigkeit eines Berufskraftfahrers gleichzustellen. Geprägt werde die Tätigkeit durch das Warten auf Einsätze im Krankenhaus. Damit liege zwar eine Auswärtstätigkeit, aber keine Fahrtätigkeit vor. Dem zeitlichen Anteil der gefahrenen Rettungseinsätze durch den Kläger dürfte im Verhältnis zum Zuwarten im Dienstzimmer im Krankenhaus auf einen Einsatz ein geringerer Umfang zukommen als bei einer durchgängigen Fahrtätigkeit, welche vom Gesetzgeber begünstigt werden solle. Die gelegentlichen Rettungseinsätze prägten die Tätigkeit nicht dermaßen, dass ein Zusammenrechnen der Abwesenheitszeiten für die Tageshöchstpauschalen gerechtfertigt sei. Zudem habe der Kläger überhaupt keinen Verpflegungsmehraufwand gehabt, da er die kostenfreie Kantinenverpflegung des Krankenhauses habe in Anspruch nehmen dürfen und zudem mitgebrachte Verpflegung im Dienstzimmer aufwärmen konnte. Insoweit hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 6. 5. 2013 ausgeführt, die Möglichkeit der unentgeltlichen Verpflegung im Krankenhaus sei jedenfalls als Sachbezug gegenzurechnen. Nach dem Urteil des BFH vom 28. 3. 2012 VI R 48/11, BStBl II 2012,926 seien die von der Finanzverwaltung in Verwaltungsanweisungen festgelegten Pauschbeträge für Auslandsdienstreisen dann nicht der Besteuerung zugrunde zu legen, wenn sie zu einer unzutreffenden Besteuerung führten, weil die tatsächlich angefallenen Übernachtungskosten die Pauschbeträge in nicht unbeträchtlichem Umfang unterschritten. Auch das BFH- Urteil vom 3. 2. 2011 VI R 9/10 stelle darauf ab, dass ein Werbungskostenabzug stets eine Belastung mit Aufwendungen voraussetze. Hier sei dem Kläger unstreitig kein Mehraufwand für Verpflegung entstanden. Falls aber ein Verpflegungsmehraufwand zu berücksichtigen sei, könne dieser nur für die ersten drei Monate des Streitjahres 2007 in Betracht kommen, da es sich fortlaufend um dieselbe Auswärtstätigkeit handle. Es werde dabei zu Gunsten des Klägers unterstellt, dass ihm die Aufgaben im Krankenhaus erstmalig 2007 zugefallen seien. Geringfügige Dienstunterbrechungen wie Tagesdienst in der Feuerwache, Lehrgänge, Untersuchungen fielen nicht ins Gewicht. Damit ergäben sich für 2007 bei einem pauschalen Verpflegungsmehraufwand von 240 € (20x12 € für Januar bis März) unter Berücksichtigung nachträglich beantragter berufsbedingter Aufwendungen von 904,50 € Werbungskosten von 1.144,50 €, für 2008 von 976,50 €.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Klage ist mit dem in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Kläger in ihren Rechten, § 100 Abs. 1 FGO.

Den Klägern steht der nunmehr beantragte Abzug von Mehraufwendungen für Verpflegung für den jeweils ersten Einsatztag seines Bereitschaftsdienstes iHv 12 € täglich aufgrund der Dienstzeit von 7.30 Uhr bis 24 Uhr zu.

Als Werbungskosten ist nach § 9 Abs.5 i.V.m. § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 5 S. 2 EStG ein Pauschbetrag für Verpflegungsmehraufwendungen in Höhe von 12 Euro pro Tag zu berücksichtigen, wenn der Steuerpflichtige mindestens 14 Stunden wegen einer vorübergehenden auswärtigen Tätigkeit von seiner Wohnung und seinem Tätigkeitsmittelpunkt entfernt beruflich tätig wird. Nach § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 5 S. 5 EStG beschränkt sich der pauschale Abzug bei einer längerfristigen vorübergehenden Tätigkeit an derselben Tätigkeitsstätte auf die ersten drei Monate. Eine längerfristige vorübergehende Auswärtstätigkeit liegt indes nicht vor, wenn die auswärtige Tätigkeitsstätte – wie hier - an nicht mehr als 1-2 Tagen wöchentlich aufgesucht wird (vgl. auch R 9.6 (4) LStR).

Soweit der Beklagte meint, mangels eigenen Aufwandes des Klägers für seine Verpflegung komme ein Abzug von Verpflegungsmehraufwendungen vorliegend nicht in Betracht, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Mit den Pauschbeträgen für Verpflegungsmehraufwendungen in § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 5 EStG i.d.F. durch das JStG 1996 soll - typisiert nach Maßgabe ihrer Staffelung und auf diesen Umfang begrenzt - der Mehraufwand des Steuerpflichtigen für auswärtige Verpflegung abgegolten werden, der durch die fehlende Gelegenheit entsteht, sich so günstig wie zu Hause zu verpflegen. Dabei kommt es für die Gewährung der Pauschbeträge weder darauf an, wie sich die konkrete Verpflegungssituation am Einsatzort darstellt, noch darauf, ob überhaupt ein berufsbedingter Verpflegungsmehrbedarf eintritt. Insbesondere ist nicht zu prüfen, ob der Ansatz der Pauschalen zu einer offensichtlich unzutreffenden Besteuerung führen würde. (vgl. BFH Urteil vom 4. April 2006 VI R 44/03, BFHE 212, 571, BStBl II 2006, 567; vom 17. Februar 2009 VIII R 21/08 BFH/NV 2009,1172).

Die geltend gemachten Fahrtkosten von 0,30 € pro gefahrenen Kilometern, deren Ansatz der Beklagte nicht bestritten hat, stehen dem Kläger für die Fahrten zu der auswärtigen Tätigkeitsstätte zu. Die Kläger konnten auch im zweiten Rechtszug diesen Betrag zusätzlich als Werbungskosten beantragen. Denn die Verhandlung im zweiten Rechtszug muss sich nicht auf den Streitstoff, der vom BFH entschieden wurde, beschränken; es können neue Anträge gestellt und neue Tatsachen vorgetragen werden (Gräber/Ruban § 126 FGO Tz. 20).

Das Vorbringen des Beklagten, die Möglichkeit der unentgeltlichen Verpflegung in der Personalkantine des Krankenhauses sei als Sachbezug zu versteuern, ist nicht hinreichend substantiiert. Der Beklagte hat weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt, dass der Kläger während seiner Einsatzzeiten im Krankenhaus überhaupt befugt war, die Kantine aufzusuchen und dort Mahlzeiten einzunehmen. Hiergegen spricht, dass dem Kläger ein Bereitschaftszimmer zur Verfügung stand, in dem er für seine Einsätze erreichbar zu sein hatte. In diesem Raum bestand aufgrund der Ausstattung mit einer Mikrowelle die Möglichkeit, mitgebrachte Speisen zuzubereiten. Die theoretische Möglichkeit, dass die Einsatzkräfte sich unentgeltlich in der Personalkantine verpflegen konnten, wurde dem Beklagten zwar von Seiten der Krankenhaus „A“-Stadt GmbH – welche nicht Arbeitgeber des Klägers ist - mitgeteilt; dies reicht indes nicht aus, von einer auf Veranlassung des Arbeitgebers für den Kläger als seinen Arbeitnehmer unentgeltlich bereitgestellten Verpflegung auszugehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO.