1

Die Streitsache befindet sich im zweiten Rechtszug.

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Der Kläger begehrt die steuermindernde Berücksichtigung seiner Anschaffungskosten für die nachfolgend aufgeführten und bei Endfälligkeit nicht eingelösten Optionsscheine:

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Streitjahr 1999

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Name	Basiswert	Anschaffungskosten	Kaufdatum	Verfallsdatum
DAX 4000 Put 0399	DAX 4000 Punkte	88.605 DM	15.12.1998	19.3.1999
		53.239 DM	20.11.1998	19.3.1999
Summe		141.844 DM

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Die Optionen konnten nur am letzten Handelstag ausgeübt werden. Der DAX hatte am 19.3.1999 einen Stand zwischen 5.162 (Hoch) und 5.066 (Niedrig) Punkten. Aufgrund der Währungsumstellung von DM auf Euro wurden die Optionsscheine mit Ablauf des Jahres 1998 vom Emittenten eingezogen und durch Optionsscheine mit gleichen Konditionen (Put Deutscher Aktienindex 03/99 zu 4000) ersetzt; entsprechend wurden die ursprünglichen Optionsscheine dem Depot des Klägers entnommen und neue Optionsscheine eingebucht.

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Streitjahr 2001

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Name	Basiswert	Anschaffungskosten	Kaufdatum	Verfallsdatum
DAX 5600 Call 0801	DAX 5600 Punkte	32.695,30 DM	10.8.2001	17.8.2001
Telekom 20 Call 0801	Telekom Aktie 20 Euro	20.230,07 DM	10.8.2001	17.8.2001
Bayer 36 Call 0801	Bayer Aktie 36 Euro	8.578,02 DM	10.8.2001	17.8.2001
Bayer 36 Call 0801	Bayer Aktie 36 Euro	14.296,69 DM	13.8.2001	17.8.2001
Summe		75.800,08 DM

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Der DAX hatte am 17.8.2001 einen Stand zwischen 5.416 und 5.174 Punkten. Der Börsenkurs der Aktien der Deutsche Telekom AG schwankte am 17.8.2001 zwischen 17,11 Euro und 18,44 Euro. Der Börsenkurs der Aktien der Bayer AG schwankte am zwischen 30,63 Euro und 31,62 Euro.

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Der Kläger machte die Anschaffungskosten für die verfallenen Optionen in seinen Einkommensteuererklärungen der Jahre 1999 und 2001 als Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften geltend. Der Beklagte berücksichtigte im Einkommensteuerbescheid des Jahres 1999 vom 9.4.2001 antragsgemäß die seinerzeit nur in Höhe von 138.237 DM erklärten Verluste und stellte – mangels verrechenbarer positiver Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften mit Bescheid vom gleichen Tag den auf den 31.12.1999 verbleibenden Verlust aus privaten Veräußerungsgeschäften in Höhe von 138.237 DM fest.

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Der auf den 31.12.1999 gesondert festgestellte Verlust aus privaten Veräußerungsgeschäften wurde bei der Veranlagung für das Jahr 2000 vom 9.7.2002 durch Verrechnung mit positiven Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften ausgeglichen. Der auf den 31.12.2000 verbleibende vortragsfähige Verlust aus privaten Veräußerungsgeschäften wurde mit Bescheid vom 9.7.2002 mit “0“ festgestellt.

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Im Jahr 2001 erzielte der Kläger – einschließlich der Verluste aus den oben aufgeführten Optionen – insgesamt Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften in Höhe von 677.803 DM, die mangels positiver Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften im gleichen Jahr in Höhe von 249.550 DM in das Jahr 2000 zurück getragen wurden. Die auf den 31.12.2001 verbleibenden vortragsfähigen Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften wurden mit Bescheid vom 27.1.2003 in Höhe von 428.253 DM festgestellt.

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Nach einer Betriebsprüfung berücksichtigte der Beklagte die Anschaffungskosten der Optionen nicht mehr. Er erließ für die Jahre 1999 und 2001 die Einkommensteuerbescheide und die Bescheide über die Feststellung des auf den 31.12.1999/31.12.2001 verbleibenden vortragsfähigen Verlustes aus privaten Veräußerungsgeschäften vom 25.6.2004. Auf den 31.12.2001 wurde nur noch ein vortragsfähiger Verlust in Höhe von 196.731 DM gesondert festgestellt.

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Das Gericht hat die Klage des Klägers gegen die Einkommensteuerfestsetzung des Jahres 1999 und wegen der Feststellung des auf den 31.12.1999 bzw. den 31.12.2001 verbleibenden vortragsfähigen Verlustes aus privaten Veräußerungsgeschäften in 1. Instanz mit Urteil vom 10.11.2010 abgewiesen (12 K 135/07 E, F). Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hat der Bundesfinanzhof (BFH) im Revisionsverfahren die Entscheidung aufgehoben und zurück verwiesen.

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Der Kläger trägt zur Begründung seiner Klage vor:

15

Bei den Optionen auf Aktien sei nach den Geschäftsbedingungen der EUREX (seinerzeit DTB) sowohl ein Barausgleich als auch die physische Lieferung der Aktien möglich gewesen; die Optionen hätten jederzeit ausgeübt werden können. Bei den Optionen auf den DAX sei keine Lieferung, sondern ausschließlich ein Barausgleich vereinbart gewesen. Nach der neuesten Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 26.9.2012 IX R 50/09) seien die Anschaffungskosten für Optionen auch dann Werbungskosten bei den Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften, wenn ein Verlust durch Nichtausüben einer Option vermieden werde und die Option verfallen gelassen werde. Die Ausbuchung der alten und die Einbuchung der neuen Optionsscheine anlässlich der Währungsumstellung am 4.1.1999 sei als eine zu diesem Zeitpunkt erfolgte Anschaffung der später verfallenen Optionen anzusehen, denn die neuen eingebuchten Wertpapiere hätten eine andere Wertpapierkennnummer gehabt und diese, nicht hingegen die ursprünglich erworbenen Optionen seien verfallen.

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Der Kläger beantragt,

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die angefochtenen Steuerbescheide zu ändern, indem die Verluste aus privaten Veräußerungsgeschäften erklärungsgemäß berücksichtigt werden.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

20

II.

21

Die Klage hat nur zum Teil Erfolg.

22

Die Klage ist begründet, soweit sie gegen den geänderten Bescheid vom 25.6.2004 über die gesonderte Feststellung des auf den 31.12.2001 verbleibenden vortragsfähigen Verlustes aus privaten Veräußerungsgeschäften erhoben worden ist. Die Aufwendungen für den Erwerb der Optionsscheine in Höhe von 75.800,08 DM erhöhen als zusätzliche Werbungskosten den gesondert festgestellten verbleibenden vortragsfähigen Verlust aus privaten Veräußerungsgeschäften.

23

Gem. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Einkommensteuergesetz in der Fassung ab Veranlagungszeitraum 1999 bis zur Einführung der Abgeltungssteuer (EStG) gehören zu den privaten Veräußerungsgeschäften im Sinne von § 22 Nr. 2 EStG auch Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Gem. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 2 EStG gelten Optionsscheine als Termingeschäfte im Sinne des Absatzes 1.

24

Nach der neuesten Rechtsprechung des BFH (BFH- Urteil vom 26.September 2012 IX R 50/09, BStBl II 2013, 231), der der Senat folgt, wird das Recht auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil auch dann steuerbar beendet, wenn ein bei Ausübung des Basisgeschäftes entstehender Verlust durch Nichtausübung der Option vermieden wird. Denn würde der Steuerpflichtige die wertlose Option ausüben, würde er aus dem Basisgeschäft eine negative Differenz erzielen, die nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG steuerbar wäre. Die Optionsprämie könnte in diesem Fall gem. § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG zusätzlich als Werbungskosten abgezogen werden. Wenn aber eine negative Differenz steuerbar ist, muss es das Weniger – das Nichtausüben der wirtschaftlich sinnlosen Option – ebenso sein, mit der Folge, dass auch in diesem Fall die Optionsprämien als Werbungskosten abziehbar sind (BFH-Urteil vom 26.September 2012 IX R 50/09, BStBl II 2013, 231).

25

Der Kläger hat ein Geschäft i.S.v. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG ausgeführt, denn er hat am 10.8.2001 Optionen erworben und das Recht am 17.8.2001, d.h. innerhalb eines Jahres durch Nichtausüben der wertlosen Optionen beendet. Gem. § 23 Abs. 3 Satz 5 EStG sind die Aufwendungen zum Erwerb der Optionen als Werbungskosten zu berücksichtigen.

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Die auf den 31.12.2001 gesondert festzustellenden Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften betragen 272.531 DM (196.731 DM bisher festgestellt zzgl. 75.800 DM).

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Die Klage ist unbegründet, soweit sie sich gegen den Bescheid über die Einkommensteuerfestsetzung des Jahres 1999 und den Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden vortragsfähigen Verlustes aus privaten Veräußerungsgeschäften auf den 31.12.1999 richtet. Da ein etwa erzielter Differenzausgleich nicht steuerbar gewesen wäre, kommt ein Abzug der Optionsprämie als Werbungskosten nicht in Betracht.

28

Bei den im Jahr 1998 erworbenen Optionsscheinen auf den DAX handelte es sich um ein Differenzgeschäft, weil der Basiswert seiner Natur nach nicht lieferbar war und das Geschäft ausschließlich auf einen Ausgleich in Geld gerichtet war. Solche Geschäfte waren nach dem Einkommensteuergesetz in der bis zum 1.1.1999 geltenden Fassung nicht steuerbar (vgl. Heinicke in Schmidt, Kommentar zum Einkommensteuergesetz, 17. Auflage 1998, § 22 Rz. 150, Stichwort Differenzgeschäft). Der mit Wirkung ab dem 1.1.1999 eingeführte Besteuerungstatbestand von § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG ist gem. § 52 Abs. 39 Satz 2 EStG in der im Jahr 1999 gültigen Fassung nur auf Termingeschäfte anzuwenden, bei denen der Erwerb des Rechts nach dem 31.12.1998 erfolgt ist. Der Kläger hat die Optionsscheine nicht nach dem 31.12.1998, sondern bereits zuvor am 20.11.1998 und am 15.12.1998 erworben. Für solche Erwerbe bleibt es bei der bis zum 1.1.1999 gültigen Rechtslage.

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Entgegen der Auffassung des Klägers ist nicht von einer Anschaffung der Optionen am 4.1.1999 auszugehen, dem Datum, zu dem wegen der Währungsumstellung die “alten“ Optionsscheine aus- und die “neuen“  Optionsscheine in das Depot eingebucht wurden. Unter Anschaffung ist eine Erwerbshandlung zu verstehen, die wesentlich vom Willen des Steuerpflichtigen abhängt (Weber – Grellet in Schmidt , Kommentar zum EStG, 31. Auflage 2012, § 23 EStG Rz. 31). Vorliegend sind die alten Optionsscheine ohne Zutun des Klägers durch neue ersetzt worden. Das Ganze erfolgte nicht aufgrund eines - im Jahr 1999 abgeschlossenen - Erwerbsgeschäftes, sondern allein wegen der vom Gesetzgeber vorgegebenen Umstellung der Währung von DM auf Euro, der sich der Kläger nicht entziehen konnte. Die zwischen dem Kläger und der EUREX anlässlich des Erwerbs am 20.11.1998 und am 15.12.1998 getroffenen Vereinbarungen über den Optionsschein galten fort. Maßgebend ist daher der Anschaffungszeitpunkt der ersetzten Optionen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1, § 143 Abs. 2 FGO.