1

G r ü n d e :

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Nachdem der ordnungsgemäß geladene Klägervertreter zur mündlichen Verhandlung zunächst unentschuldigt nicht erschienen ist, hat das Gericht die mündliche Verhandlung am 6.10.2011 ohne ihn durchgeführt; auf diese Möglichkeit war der Klägervertreter in der Ladung hingewiesen worden (§ 91 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO). Im Anschluss an die mündliche Verhandlung ist nach Schlussberatung des Senats das Urteil verkündet und die Klage abgewiesen worden.

3

Mit Telefax vom 7.10.2011 hat der Klägervertreter die Verlegung des Termins beantragen lassen, unter Vorlage eines am 5.10.2011 ausgestellten ärztlichen Attestes, das eine Arbeitsunfähigkeit für den Zeitraum 5.10. bis 7.10.2011 ausweist. Auf den richterlichen Hinweis hin, dass eine Terminsverlegung nicht mehr möglich sei, beantragt der Klägervertreter nunmehr mit Telefax vom 10.07.2011 die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

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Der Antrag hat keinen Erfolg.

5

Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist nicht möglich, weil das Urteil bereits gemäß § 104 Abs. 1 FGO verkündet ist (BFH-Beschlüsse vom 17. August 1999 IV B 22/99, BFH/NV 2000, 211; vom 25. Oktober 2000 VII B 198/00, BFH/NV 2001, 471; vom 11.01.2007 VI S 10/06 (PKH), BFH/NV 2007, 936; vom 26. September 2008 VIII B 23/08, juris und vom 18. Dezember 2009, BFH/NV 2010, 665).

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Der Senat entscheidet in der Besetzung mit den drei Berufsrichtern, die an der mündlichen Verhandlung teilgenommen haben, ohne Beteiligung der ehrenamtlichen Richter. Zwar wird mit guten Gründen die Auffassung vertreten, dass über die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung der Spruchkörper in der Besetzung der mündlichen Verhandlung, also unter Beteiligung der ehrenamtlichen Richter, entscheidet, wenn es sich hierbei um eine gerichtliche Ermessensentscheidung handelt, die im engen Zusammenhang steht mit der durchgeführten mündlichen Verhandlung und der sich anschließenden bzw. bereits abgeschlossenen Senatsberatung (vgl. Brandis in Tipke/ Kruse, Kommentar zur AO und FGO, § 93 FGO Tz. 11; Gräber/ Koch, Kommentar zur FGO, § 93 Rz 23; Sangmeister, DStZ 1989, 25 ).

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Dies kann jedenfalls nicht gelten, wenn wie im Streitfall eine Wiedereröffnung wegen vorheriger Verkündung oder Zustellung des Urteils bereits aus Rechtsgründen unmöglich ist, ohne dass weitergehende Ermessenserwägungen anzustellen sind. Zumindest in diesem Fall sind die ehrenamtlichen Richter nicht zu beteiligen. Es verbleibt bei der Regelung des § 5 Abs. 3 Satz 2 FGO, wonach bei Beschlüssen außerhalb der mündlichen Verhandlung die ehrenamtlichen Richter nicht mitwirken.

8

Unter diesen Umständen kann dahinstehen, ob der Senat der weitergehenden Auffassung folgen könnte, dass ein solcher Senatsbeschluss außerhalb der mündlichen Verhandlung stets in der Besetzung mit drei Berufsrichtern ohne Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter zu erfolgen hat (BFH-Beschlüsse vom 28. Februar 1996 II R 61/95, BFHE 179, 245, BStBl II 1996, 318 mit krit. Anm. Sangmeister, NVwZ 1997, 24 und vom 23. Oktober 2003 V R 24/00, BFHE 203, 523, BStBl II 2004, 89; FG Düsseldorf Beschluss vom 28. Juli 1995 11 K 195/90, EFG 1995, 1069; FG München Beschluss vom 7. November 1995 1 K 824/95, EFG 1996, 328; Schallmoser in Hübschmann/ Hepp/ Spitaler, Kommentar zur AO/ FGO, § 93 FGO Tz. 55;).

9

Die Unanfechtbarkeit des Beschlusses folgt aus § 128 Abs. 2 FGO.