Finanzgericht Düsseldorf, 15 K 2520/10 Kg

G r ü n d e :

Der Kläger ist polnischer Staatsangehöriger und arbeitete in den Zeiträumen vom 5. Juli bis 14. August 2004, vom 1. September 2004 bis 4. Februar 2005 und vom 4. Oktober bis 11. November 2006 im Auftrag seines polnischen Arbeitgebers in Deutschland. Der Kläger ist abhängig beschäftigt und in Polen sozialversicherungspflichtig. Der Kläger lebt mit seiner Familie in Polen (Ehefrau – nicht erwerbstätig - und vier Kinder "X" – geb. am "..."1985 -, "Q" - geb. am "..." 1988 -, "L" – geb. am "..." 1989 - und "N" - geb. am "..." 1991 -).

Mit Antrag vom 3. August 2007 (Eingang am 10. Dezember 2007) machte der Kläger die Gewährung von Kindergeld für seine vier Kinder betr. den Entsendungszeitraum 2004 bis 2006 geltend. Dabei gab er an, dass die beiden ältesten Kinder (geb. 1985 und 1988) die Schulausbildung in den Jahren 2005 bzw. Mitte 2007 abgeschlossen hätten und er in der Vergangenheit – zuletzt im August 2007 – verschiedene polnische Familienleistungen bezogen habe. Mit Bescheid vom 7. Januar 2008 lehnte die Beklagte den Kindergeldantrag des Klägers ab. Eine Berücksichtigung nach überstaatlichen Rechtsvorschriften könne nicht erfolgen, weil die Voraussetzungen der beitragspflichtigen Beschäftigung nicht erfüllt seien. Als entsandter Arbeitnehmer habe der Kläger während der Beschäftigung in Deutschland weiterhin der polnischen Sozialversicherungspflicht unterlegen.

Den hiergegen eingelegten Einspruch unter Hinweis des Klägers darauf, dass er im maßgeblichen Zeitraum im Inland unbeschränkt einkommensteuerpflichtig gewesen sei, wies die Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 1. Oktober 2009 als unbegründet zurück. Als jeweils nur für einige Monate entsandter Arbeitnehmer unterliege der Kläger kindergeldrechtlich den Regelungen des Entsendelandes, sodass ein Anspruch auf deutsches Kindergeld ausscheide.

In dem Verfahren über die hiergegen erhobene Klage (Az. 15 K 3931/09 Kg) hob die Beklagte den Ablehnungsbescheid und die Einspruchsentscheidung im Hinblick auf eine neue Weisungslage (BZSt vom 6. Mai 2009 ST II 2 – FG 2020 – 13/08 und WH Mai 2009 Nr. 3 Kindergeld) wieder auf. Ein entsandter Arbeitnehmer mit Wohnsitz in Deutschland habe Anspruch auf deutsches Kindergeld, sofern im anderen Mitgliedstaat kein Anspruch auf Familienleistungen bestehe. Nach übereinstimmender Erledigungserklärung der Beteiligten wurden mit Beschluss vom 3. März 2010 die Kosten des Klageverfahrens der Beklagten auferlegt.

Mit Bescheid vom 2. März 2010 lehnte die Beklagte den am 10. Dezember 2007 eingegangenen Kindergeldantrag (erneut) ab. Der Kläger sei in das Sozialversicherungssystem Polens integriert und unterliege den dortigen Rechtsvorschriften. Da diese dem deutschen Kindergeld vergleichbare Leistungen vorsähen, sei der geltend gemachte inländische Kindergeldanspruch gemäß § 65 Abs. 1 EStG ausgeschlossen. Den hiergegen eingelegten Einspruch wies die Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 17. Juni 2010 als unbegründet zurück.

Mit der Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Dass der Kläger dem Anwendungsbereich der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (im Folgenden: VO Nr. 1408/71) unterfalle, stehe nach dem sog. Bosmann-Urteil des Europäischen Gerichtshofs –EuGH- vom 20. Mai 2008 (C-352/06) dem inländischen Kindergeldanspruch nicht entgegen. Die Beklagte habe bereits nicht festgestellt, dass überhaupt ein kollidierender Anspruch in Polen bestehe; sie habe keine behördliche Auskunftsersuchen E 411 und E 401 Anlage Pl eingeholt.

Ohnehin sei die Anwendung der Konkurrenzregelung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG fehlerhaft, weil diese gegen höherrangiges Recht verstoße und auf EU-Bürger keine Anwendung finde. Selbst wenn in Polen im streitigen Zeitraum ein Anspruch auf vergleichbare Familienleistungen bestanden hätte, habe der Kläger einen Anspruch auf sog. Teilkindergeld, d. h. auf Kindergeld unter Kürzung um die in Polen ggf. gewährten Beträge (der Anspruch "ruhe" in dieser Höhe). Es stelle eine unzulässige Diskriminierung nach dem Gemeinschaftsrecht dar, wenn einem EU-Ausländer ein Kindergeldanspruch von 154 EUR versagt werde, nur weil ihm möglicherweise in einem anderen Mitgliedstaat der EU weitere Leistungen (hier in Polen von ca. 11 EUR) zuflössen. Die Vorschrift des § 65 EStG werde auch nicht durch die VO Nr. 1408/71 (oder die Nachfolgevorschrift VO Nr. 883/2004) verdrängt. Diese habe lediglich koordinierenden Charakter, ohne indes selbst einen Anspruch zu begründen. Auch der BFH sei bestrebt, die Vorschrift des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG nicht auf EU-/EWR-Bürger anzuwenden, sondern das gebotene Ziel durch § 65 Abs. 2 EStG zu erreichen.

Darüber hinaus sei die Regelung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG verfassungswidrig, nämlich nicht mit Art. 3 des Grundgesetzes –GG- vereinbar. Bei Besserverdienenden erfolge die steuerliche Freistellung für ein Kind regelmäßig über den Kinderfreibetrag; ausländische Leistungen würden gemäß § 31 Satz 6 EStG lediglich in Höhe der Zahlung angerechnet. Demgegenüber werde die steuerliche Freistellung über das Kindergeld (typischerweise für die geringer verdienenden Steuerpflichtigen) vollständig versagt, sobald vergleichbare ausländische Leistungen gezahlt worden seien. Sachliche Gründe für eine derartige Ungleichbehandlung seien nicht erkennbar.

Der Kläger beantragt (sinngemäß),

die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 2. März 2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 17. Juni 2010 zu verpflichten, Kindergeld für die vier Kinder "X", "Q", "L" und "N" für den Zeitraum 2004 bis 2006 zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Hinsichtlich der Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Klagevorbringen der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der dem Gericht vorgelegten Kindergeldakten Bezug genommen.

Das Gericht entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung, § 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO-.

Die Klage ist überwiegend unbegründet.

Die angefochtene Ablehnung der Kindergeldgewährung ist überwiegend rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten; dem Kläger steht der geltend gemachte Kindergeldanspruch lediglich für die Monate Oktober und November 2006 für die beiden älteren Kinder "X" und "Q" zu (§ 101 Satz 1 FGO).

Die Beklagte war nicht etwa aus verfahrensrechtlichen Gründen daran gehindert, nach Abschluss des Klageverfahrens 15 K 3931/09 Kg einen erneuten Ablehnungsbescheid zu erlassen.

Zwar war mit Zugang der zweiten Erledigungserklärung (hier: des Klägers) beim Gericht und folglich dem Vorliegen übereinstimmender Erledigungserklärungen der damalige Rechtsstreit unmittelbar beendet worden. Die Erledigungserklärungen knüpften allein an die (bloße) Aufhebung des Ablehnungsbescheides an. Mit dieser Aufhebung war indes das Klageziel des Klägers – Verpflichtung der Beklagten zur Kindergeldgewährung – noch nicht erreicht. Die Beklagte hatte auch nicht etwa (ausdrücklich oder konkludent) die Zusage gegeben, nach Aufhebung des Ablehnungsbescheides das Kindergeld für den streitigen Zeitraum nunmehr zu gewähren. Folglich stellt sich die Frage der Bindungswirkung einer derartigen Erklärung nicht; dem Erlass eines erneuten Ablehnungsbescheides stehen somit auch nicht etwa die Grundsätze von Treu und Glauben entgegen (vgl. Schwarz in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO und FGO, § 138 FGO Rdn. 49).

Dem Kläger steht das geltend gemachte Kindergeld auch materiellrechtlich überwiegend nicht zu; lediglich für die beiden älteren Kinder besteht für zwei Monate in 2006 ein (am Ende der nachfolgenden Gründe dargestellter) Anspruch.

Der Kläger ist anspruchsberechtigt nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b des Einkommensteuergesetzes –EStG-.

Nach dieser Vorschrift hat Anspruch auf Kindergeld, wer zwar keinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat, aber nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird. Der Kläger erfüllt diese Voraussetzungen hinsichtlich der Zeiträume (Juli 2004 bis Februar 2005 sowie Oktober und November 2006). Den nach § 1 Abs. 3 Satz 1 EStG erforderlichen Antrag hat der Kläger mit Abgabe der Einkommensteuererklärungen 2004 bis 2006 gestellt. Die unbeschränkte Steuerpflicht entsteht nach § 1 Abs. 3 Satz 1 2. Halbsatz EStG nur, soweit inländische Einkünfte i. S. des § 49 EStG vorliegen, wobei die Konjunktion "soweit" sowohl konditionale Bedeutung hat als auch ein zeitliches Moment beinhaltet mit der Folge, dass die inländischen Einkünfte den Beginn und das Ende der unbeschränkten Steuerpflicht nach § 1 Abs. 3 EStG markieren (Urteile des Finanzgerichts –FG- Düsseldorf vom 16. März 2010 10 K 1829/09 Kg, Rev. BFH III R 27/10, juris; vom 27. April 2010 10 K 3402/08 Kg, Rev. BFH III R 38/10, juris). Ferner führt die Fiktionsbeschränkung entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht zu einer unberechtigten monatlichen Betrachtungsweise und Prüfung. Die Frage, ob die unbeschränkte Einkommensteuerpflicht nach § 1 Abs. 3 EStG fingiert werden kann, hängt nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 3 Satz 2 EStG von den Einkommensverhältnissen des Steuerpflichtigen im gesamten Kalenderjahr ab; nur wenn die in dieser Vorschrift genannten relativen und absoluten Einkunftsgrenzen im Kalenderjahr eingehalten werden, ist das Wahlrecht des Steuerpflichtigen nach § 1 Abs. 3 EStG eröffnet. Die Wirkung des ausgeübten Wahlrechts beschränkt sich sodann allerdings nach § 1 Abs. 3 Satz 1 EStG ausdrücklich auf die inländischen Einkünfte; eine Besteuerung des Welteinkommens und damit des gesamten Jahreseinkommens findet nicht statt (Heinicke in Schmidt, EStG, 30. Aufl. 2011, § 1 Rdn. 70). Entsprechend reduziert sich auch die Kindergeldberechtigung.

Die (bis November 2006 noch) minderjährigen Kinder des Klägers ("Q", "L" und "N") sind gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 EStG steuerlich berücksichtigungsfähig; der Sohn "X", ausweislich der vorgelegten Bescheinigung E 402 vom 06.08.2007 zumindest bis dahin in Ausbildung, kann ebenfalls als Kind berücksichtigt werden, § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG. Dass die Kinder im streitbefangenen Zeitraum nicht in Deutschland lebten, sondern in Polen, ist nach § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG für die Zeit seit Mai 2004 unmaßgeblich, weil Polen seitdem Mitglied der Europäischen Union (EU) ist.

Ob der tatbestandsmäßig dem Grunde nach bestehende Kindergeldanspruch nach dem EStG hier durch das europäische Gemeinschaftsrecht ausgeschlossen ist, kann vorliegend für die streitigen Zeiträume in 2004 und 2005 sowie ebenso – allerdings nur bezogen auf die beiden jüngeren Kinder – für 2006 dahinstehen; der geltend gemachte inländische Kindergeldanspruch kann dem Kläger insoweit jedenfalls nicht zugesprochen werden.

Das Kindergeld unterfällt zwar dem sachlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71. Beim Kindergeld handelt es sich um eine Familienleistung i. S. von Art. 4 Abs. 1 Buchst. h dieser Verordnung (Urteil des Bundesverfassungsgerichts –BVerfG- vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412, Bundesgesetzblatt –BGBl- I 2004, 2570).

Deren Art. 13 ff. bestimmen, welche Rechtsvorschriften auf innerhalb der Europäischen Union zu- und abwandernde Erwerbstätige anzuwenden sind. Die Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 bezwecken damit, dass die Betroffenen grundsätzlich nur dem System der sozialen Sicherheit eines einzigen Mitgliedstaats unterliegen, um eine Kumulierung anwendbarer Rechtsvorschriften und der sich daraus möglicherweise ergebenden Schwierigkeiten zu vermeiden (Urteile des EuGH vom 20. Mai 2008, C – 352/06, Bosmann, Höchstrichterliche Rechtsprechung –HFR- 2008, 877; vom 14. Oktober 2010 C-16/09, Schwemmer, Amtsblatt der Europäischen Union 2010, Nr. C 346, 8 Rz. 40; des BFH vom 7. April 2011 III R 89/08, juris).

Unter welchen Voraussetzungen ein Arbeitnehmer oder ein Selbständiger dem persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung unterfällt und welche Rechtsfolgen sich je nach Fallkonstellation ergeben, ist in der Rechtsprechung der Finanzgerichte umstritten und höchstrichterlich noch nicht geklärt.

Die VO gilt grundsätzlich auch für Arbeitnehmer (Art. 1 Buchstabe a, Art. 2 und Art. 73 der VO Nr. 1408/71), die gegen mindestens ein Risiko der Sozialversicherung versichert sind. Die Mitgliedstaaten haben aber in Anhang I zu der VO den persönlichen Geltungsbereich für Arbeitnehmer i.S. von Art. 1 Buchst. a der VO näher geregelt. In Anhang I Teil I. unter E. Buchstabe a) wird ausgeführt, dass wenn ein deutscher Träger für die Gewährung der Familienleistungen zuständig ist, als Arbeitnehmer nur gilt, wer für den Fall der Arbeitslosigkeit pflichtversichert ist.

Diese Voraussetzung erfüllt der Kläger nach Aktenlage nicht. Im streitigen Zeitraum Juli bis August 2004, September 2004 bis Februar 2005 sowie Oktober bis November 2006 war der Kläger nicht in Deutschland, sondern allein in Polen sozialversichert.

Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass die Regelung in Anhang I Teil I den allgemeinen persönlichen Anwendungsbereich der VO 1408/71 ausschließt. Besteht keine inländische Sozialversicherungspflicht, ergibt sich nach dieser Auffassung bereits daraus die Anwendung des deutschen Kindergeldrechts; mangels Anwendbarkeit der VO kommt ein Ausschluss des inländischen Kindergeldanspruchs nicht in Betracht (Urteile des Hessischen FG vom 23. Mai 2007 3 K 3143/06, Entscheidungen der Finanzgerichte –EFG- 2007, 1527; FG Köln vom 21. Januar 2009 14 K 2020/08, EFG 2009, 848; FG Münster vom 30. November 2009 8 K 2866/08 Kg, EFG 2010, 731; FG Düsseldorf vom 11. Januar 2010 7 K 4616/08 Kg, Rev. BFH III R 83/10, juris; des FG Baden-Württemberg vom 18. November 2008 4 K 4293/08, Rev. BFH III R 96/08, juris; und vom 31. Januar 2011 12 K 928/07, Rev. BFH III R 10/11, juris; vgl. auch Urteil des BFH vom 13. August 2002 VIII R 54/00, BFHE 200, 204, BStBl II 2002, 869: Auch der Generalstaatsanwalt hat festgestellt, dass Arbeitnehmern und Selbständigen das Recht auf Export der deutschen Familienleistungen nur dann gewährt wird, wenn der Berufstätige der Solidargemeinschaft des deutschen Sozialversicherungssystems angehört). Folgt man dieser Ansicht, beurteilt sich die vorliegende Klage nach deutschem Kindergeldrecht.

Teilweise wird dagegen die Auffassung vertreten, dass die Vorschrift in Anhang I Teil I lediglich eine Einschränkung ihres persönlichen Anwendungsbereichs hinsichtlich der Familienleistungen darstelle und insoweit die Frage, welche Rechtsvorschriften nach den Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 anzuwenden sind, vorrangig zu prüfen sei (Urteile des FG Düsseldorf vom 22. Dezember 2008 10 K 404/08 Kg, EFG 2009, 497, Rev. BFH III R 5/09; vom 16. März 2010 10 K 1829/09 Kg, Rev. BFH III R 27/10, juris; vom 27. April 2010 10 K 3402/08 Kg, Rev. BFH III R 38/10, juris). Diese Ansicht kommt hier für den vorliegenden Sachverhalt zu der Anwendbarkeit polnischen Rechts. Denn nach Art. 13 Abs. 1 Buchstabe a) der VO Nr. 1408/71 gilt bei entsandten Arbeitnehmern, sofern die Entsendedauer zwölf Monate nicht überschreitet (was für den Kläger betr. beide Entsendezeiträume nicht der Fall war) das Recht des Herkunftsstaates, mithin hier Polens (Folge: Geltend gemachter Anspruch auf deutsches Kindergeld kommt nicht in Betracht).

Nach abweichender Auffassung ist indes der Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 bereits dann eröffnet, wenn der Antragsteller überhaupt – sei es in Deutschland oder im Ausland – der Sozialversicherung angehört hat. Er unterliegt dann gemäß dem Ausschließlichkeitsgrundsatz in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der VO Nr. 1408/71 den Rechtsvorschriften desjenigen Mitgliedstaates, dessen System der sozialen Sicherheit er angehört (Urteile des FG Düsseldorf vom 24. September 2010 16 K 4953/08 Kg, Rev. BFH III R 61/10, juris; vom 5. Oktober 2010 16 K 3718/08 Kg, juris). Nach diesen Grundsätzen würde der Kläger dem polnischen Recht unterliegen (Folge: Geltend gemachter Anspruch auf deutsches Kindergeld kommt nicht in Betracht).

Nach den beiden vorstehend zuletzt dargelegten Rechtsansichten ist die Klage somit bereits deshalb unbegründet, weil nicht – wie beantragt - deutsches Kindergeldrecht gilt, sondern polnisches Recht maßgebend ist. Der geltend gemachte deutsche Kindergeldanspruch ergäbe sich auch nicht aus den Gründen des Urteils des EuGH in der Rechtssache Bosmann (Urteil vom 20. Mai 2008, C – 352/06, HFR 2008, 877; keine Anwendungsbestimmung zugunsten des nationalen Rechts, vgl. hierzu im einzelnen die Urteile des FG Düsseldorf vom 27. April 2010 10 K 3402/08 Kg Rev. BFH III R 38/10, juris; vom 24. September 2010 16 K 4953/08 Kg, Rev. BFH III R 61/10, juris).

Aber auch nach der anderen Auffassung führt die Klage nicht zum Erfolg. Denn bei fehlender Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts (sondern deutschen Rechts) beurteilt sich die Kollision zwischen inländischem Kindergeldanspruch und Anspruch auf polnische Familienleistungen nach der Vorschrift des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Danach wird Kindergeld nicht gezahlt, wenn für das Kind im Ausland dem Kindergeld vergleichbare Leistungen gewährt werden oder bei entsprechender Antragstellung hätten gewährt werden müssen.

Derartige Leistungen (polnische Familienleistungen) hat der Kläger im streitigen Zeitraum überwiegend bezogen. Ausweislich seiner eigenen Angaben im Kindergeldantrag hat der Kläger für alle vier Kinder Kindergeld erhalten von Mai 2004 bis August 2005. Für die beiden jüngeren Kinder "L" und "N" hat er darüber hinaus Familienleistungen bestätigt betr. den Zeitraum September 2006 bis August 2007. Lediglich für die beiden älteren Kinder "X" und "Q" erfolgten für 2006/2007 keine weiteren Familienleistungen, sodass für diese Kinder in den Entsendemonaten Oktober und November 2006 keine Konkurrenzsituation besteht; letzteres beruhte auf dem Erreichen der nach polnischem Recht grds. maßgeblichen Altersgrenze von 18 Jahren bzw. der Beendigung der Schulausbildung (lt. Kläger: "X" am "..." August 2005 und "Q" am "..." Juni 2006).

Soweit der Anspruch in den oben genannten Zeiträumen bestand, schließt er – so bereits der Wortlaut des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG - den deutschen Kindergeldanspruch insgesamt aus.

Die Familienleistungen in Polen sind mit den deutschen Kindergeldansprüchen vergleichbar i. S. von § 65 EStG. Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass die polnischen Leistungen erheblich geringer sind als das deutsche Kindergeld. Die Vergleichbarkeit mehrerer kindbezogener Leistungen richtet sich nicht nach der rechtlichen Ausgestaltung des Anspruchs, sondern nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten. Zur Vermeidung von Doppelleistungen kommt es lediglich darauf an, ob die zu vergleichende Leistung wirtschaftlich die gleiche Zielrichtung verfolgt wie das Kindergeld (vgl. Urteil des BFH vom 27. Oktober 2004, VIII R 104/01, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH -BFH/NV- 2005, 341). Die Höhe der ausländischen Leistung ist für die Vergleichbarkeit mit dem Kindergeld grundsätzlich nicht maßgebend. Denkbar ist zwar, dass bei ganz geringfügigen ausländischen Leistungen auch die funktionelle Vergleichbarkeit entfällt (Beschluss des BVerfG vom 8. Juni 2004, 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412, BGBl I 2004, 2570). Dies ist jedoch bei den polnischen Familienleistungen für in Polen lebende Kinder nicht der Fall. Dabei ist zu berücksichtigten, dass der Kläger, dessen Kinder in Polen wohnen, keine geringeren Leistungen erhält als andere polnische Familien. Nach Auffassung des polnischen Gesetzgebers reichen die dort gewährten Familienleistungen für einen Ausgleich der kindbedingten Mehrbelastungen aus (Urteile des FG Düsseldorf vom 11. Januar 2010 7 K 4616/08 Kg, juris, Rev. BFH III R 83/10; vom 1. Februar 2011 10 K 1723/08 Kg, juris; des FG Baden-Württemberg vom 14. Februar 2011 10 K 91/10, juris).

Gemeinschaftsrechtliche Vorschriften stehen der nationalen Regelung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG nach Ansicht des Senates nicht entgegen. Außerhalb des Anwendungsvorrangs des Gemeinschafts- bzw. Unionsrechts hat ein nach der VO Nr. 1408/71 gerade nicht zuständiger Mitgliedstaat die Befugnis zu bestimmen, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen er in diesem Fall Familienleistungen gewähren will; ebenso muss er entscheiden dürfen, ob und wie er berücksichtigen will, dass in einem anderen Staat ein Anspruch auf eine vergleichbare Leistung besteht. Weil für den nicht zuständigen Staat (hier: die Bundesrepublik) im Hinblick auf den Grundsatz der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 39 EG (jetzt Art. 45 AEUV) schon keine Verpflichtung besteht, in einem solchen Fall überhaupt Familienleistungen zu gewähren, liegt in § 65 EStG kein Verstoß gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit. Der Anwendung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG stehen vorliegend auch keine gemeinschafts- bzw. unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote entgegen. Der Kläger wird als in der Bundesrepublik nur kurzzeitig beschäftigter Arbeitnehmer insbesondere nicht gegenüber hier nur vorübergehend Beschäftigten diskriminiert. Denn die Situation eines nur vorübergehend im Inland tätigen Arbeitnehmers ist schon nicht vergleichbar mit der Situation eines im Inland nicht nur vorübergehend Beschäftigten. Anders als ein im Inland nicht nur vorübergehend Beschäftigter verlangt er keinen Zutritt zum Arbeitsmarkt des Beschäftigungslandes, da er nach Erfüllung seiner Aufgabe in sein Herkunfts- oder Wohnsitzland zurückkehrt (BFH in seiner – noch anhängigen - EuGH-Vorlage vom 21. Oktober 2010 III R 5/09, BFHE 231, 183, BFH/NV 2011, 360).

Einen Verstoß der Regelung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG gegen das Grundgesetz –GG- vermag der Senat ebenfalls nicht zu erkennen.

Eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung durch die Bestimmung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG besteht nach Ansicht des erkennenden Senates auch nicht zwischen den Besserverdienenden, bei denen die gebotene steuerliche Freistellung für ein Kind im Rahmen des Familienleistungsausgleichs nach § 31 EStG regelmäßig über die Gewährung der Kinderfreibeträge erfolgt, und den geringer Verdienenden, deren Freistellung in der Regel über das Kindergeld vorgenommen wird. Zwar werden für die erste Gruppe von Steuerpflichtigen die ausländischen Leistungen gemäß § 31 Satz 6 EStG lediglich angerechnet, während bei der Festsetzung von Kindergeld die vergleichbaren ausländischen Leistungen nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zur gänzlichen Versagung des inländischen Anspruchs führen können. Im Rahmen des Familienleistungsausgleichs indes ist der "Anspruch auf Kindergeld" maßgebend und sind die ausländischen Leistungen gemäß § 31 Satz 5 EStG in die Vergleichsrechnung betr. Anspruch auf Kindergeld einerseits und Auswirkung der Freibeträge andererseits einzubeziehen (vgl. hierzu Kanzler in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 31 Rdn. 36 ff.; Dürr in Frotscher, EStG, § 31 Rdn. 47 ff.; Selder in Blümich, EStG, § 31 Rdn. 100 f.). In Fällen mit vorliegender Fallkonstellation wäre einerseits im Hinblick auf die Regelung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ein Anspruch auf Kindergeld (ggf. in voller Höhe) zu verneinen. Da zugleich die polnischen Familienleistungen eine nur geringe Höhe aufweisen, ergäbe die Vergleichsrechnung nach § 31 Satz 4 EStG typischerweise, dass auch einem geringer verdienenden Steuerpflichtigen der Kinderfreibetrag zu gewähren wäre und somit die geltend gemachte Ungleichbehandlung mit Besserverdienenden bereits aus diesem Grunde ausschiede. Somit wird dem verfassungsrechtlichen Gebot, einen Einkommensbetrag in Höhe des Existenzminimums eines Kindes steuerlich frei zu stellen, im Rahmen der sog. Günstigerprüfung gemäß § 65 Absatz 1 EStG i.V.m. § 31 Satz 4 und 5 EStG Rechnung getragen; die Regelung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ist sachlich gerechtfertigt. Nach dieser gesetzlichen Konzeption der §§ 31, 65 EStG entscheidet erst und nur die Höhe des Kinderfreibetrages endgültig darüber, ob den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Verschonung des Existenzminimums der Kinder genügt wird; die Funktion des Kindergeldes beschränkt sich insofern auf eine als vorläufiger "Abschlag" wirkende Steuervergütung (Beschluss des BVerfG vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412, BGBl I 2004, 2570; vgl. auch Urteil des FG Baden-Württemberg vom 18. November 2008 4 K 4293/08, EFG 2009, 264).

Etwaige Benachteiligungen von Grenzgängern gegenüber uneingeschränkt Kindergeldberechtigten sind zudem aufgrund der anderweitigen Leistung und der Praktikabilitätsanforderungen an Kollisionsregeln bei grenzüberschreitenden Sachverhalten gerechtfertigt. Zu dem Aspekt der anderweitigen sozialen Absicherung (im Ausland) treten Gründe der Einfachheit des Rechts und dessen Praktikabilität im Verwaltungsvollzug, die die Kollisionsnorm des § 65 EStG ebenfalls rechtfertigen (Beschluss des BVerfG vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412, BGBl I 2004, 2570).

Der Kläger kann auch nicht verlangen, dass das Kindergeld nach dem EStG zu seinen Gunsten zumindest in Höhe von 50% der gesetzlich bestimmten Monatsbeträge festgesetzt wird.

Ein solcher Anspruch auf hälftiges Teilkindergeld ließe sich im Wege der Analogie allenfalls aus Artikel 12 Abs. 2 der VO Nr. 1408/71 i. V. m. Artikel 7 Abs. 1 der DVO Nr. 574/72 herleiten. Diese Analogie würde indessen voraussetzen, dass aufgrund des Zusammentreffens von Leistungsansprüchen verschiedener EU-Staaten eine Leistungskürzung oder ein Leistungsausschluss in den betreffenden Staaten (im Streitfall: sowohl in Deutschland als auch in Polen) gedroht hätte. Ein solche Kürzung von Familienleistungen war im Streitfall jedoch nicht zu befürchten, da die mit den gemeinsamen Kindern in Polen lebende Ehefrau des Klägers in Polen für beide Kinder jedenfalls im gesamten streitigen Zeitraum noch die ungekürzten Familienleistungen erhalten hat (vgl. Urteile des Hessisches FG vom 23. Mai 2007 3 K 3143/06, EFG 2007, 1527; des FG Baden-Württemberg vom 18. November 2008 4 K 4293/08, EFG 2007, 1527).

Soweit der Kläger Kindergeldansprüche für die beiden älteren Kinder "X" und "Q" betr. Oktober und November 2006 geltend macht, hat die Klage indes Erfolg (2 x 2 x 154 EUR = 616 EUR).

Insoweit beurteilt der Senat die vorliegende Klage nach deutschem Kindergeldrecht; hierzu schließt er sich zu der Frage der Anwendbarkeit der VO 1408/71 der oben genannten ersten Rechtsansicht an, dass der Kläger hier bereits aus dem persönlichen Anwendungsbereich ausscheidet. Der Kindergeldanspruch nach §§ 62, 63 EStG ist insoweit nicht nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ausgeschlossen, weil dem Kläger in dem genannten zweimonatigen Umfang betr. die beiden älteren Kinder wegen Erreichens der nach polnischem Recht maßgebenden Altersgrenze kein Anspruch auf polnische Familienleistungen mehr zustand.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO.

Die Revisionszulassung beruht auf § 115 Abs. 2 Nr. 1, 2 FGO.