Finanzgericht Düsseldorf, 15 K 1821/08 Kg

G r ü n d e :

Der Kläger ist polnischer Staatsangehöriger und war in den Monaten Mai bis September 2005 als Saisonarbeitnehmer in Deutschland beschäftigt. Für den Veranlagungszeitraum 2005 wurde der Kläger zur Einkommensteuer veranlagt. Sozialversicherungsbeiträge in Deutschland leistete der Kläger nicht. Die Ehefrau des Klägers lebt mit dem gemeinsamen Kind "L", geb. am "..". Mai 2002, in Polen. Ausweislich vorgelegter Bescheinigungen erhielt die Ehefrau des Klägers in der Zeit vom 1. Mai 2004 bis zum 31. August 2006 polnische Familienleistungen von monatlich 43 PLN. Am 1. März 2006 nahm die Kindesmutter in Polen eine Beschäftigung auf.

Mit Bescheid vom 14. Februar 2008 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers (datiert auf den 10. August 2006; Eingang am 25. Juni 2007) auf Gewährung von Kindergeld für das Kind "L" ab. Der Kläger erfülle die Anspruchsvoraussetzungen nach § 62 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes –EStG- nicht, weil er während seiner Erwerbstätigkeit in Deutschland nicht sozialversicherungspflichtig beschäftigt gewesen sei. Dem hiergegen eingelegten Einspruch des Klägers mit Hinweis auf seine unbeschränkte Einkommensteuerpflicht half die Beklagte mit Bescheid vom 22. April 2008 insoweit ab, als sie das Kindergeld für den Zeitraum Mai bis September 2005 mit monatlich 77 EUR festsetzte. Zur Begründung führte sie an, dass hier eine Konkurrenz des Anspruchs der in Polen wohnhaften Kindesmutter auf Gewährung polnischer Familienleistungen mit dem Anspruch des unbeschränkt steuerpflichtigen Klägers auf deutsches Kindergeld bestehe. Eine derartige Kollision sei an sich nach den Bestimmungen der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (im Folgenden: VO Nr. 1408/71) und Art. 10 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der VO Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (im Folgenden: DVO Nr. 574/72) zu lösen. Hier indes erfüllten weder der Kläger (mangels inländischer Sozialversicherungspflicht) noch dessen Ehefrau (mangels Erwerbstätigkeit) den Arbeitnehmerbegriff lt. VO. Daher schließe der Anspruch in Polen den inländischen Kindergeldanspruch nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG aus. Da diese Regelung indes mit Sinn und Zweck der gemeinschaftlichen Konkurrenzvorschriften nicht vereinbar sei, müsse hier auf die allgemeine Vorschrift des Art. 12 Abs. 2 der VO Nr. 1408/71 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 der DVO Nr. 574/72 zurückgegriffen werden - mit der Folge, dass in Deutschland das hälftige Kindergeld zu gewähren sei. Den weitergehenden Einspruch wies die Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 23. April 2008 als unbegründet zurück.

Mit der Klage macht der Kläger den ungekürzten Kindergeldanspruch geltend. Die derzeitige Fassung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG sei nicht gemeinschaftskonform. Der Bundesfinanzhof –BFH- habe diese Frage erneut dem Europäischen Gerichtshof –EuGH- vorgelegt, so dass die vom BFH erwogene analoge Anwendung von § 65 Abs. 2 EStG – hier mit der Folge der Zahlung eines Differenzkindergeldes - ggf. möglich werde.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 14. Februar 2008 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 22. April 2008 sowie in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 23. April 2008 zu verpflichten, Kindergeld für das Kind "L" für den Zeitraum Mai bis September 2005 in Höhe von monatlich weiteren 77 EUR zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Hinsichtlich der Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Klagevorbringen der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der dem Gericht vorgelegten Kindergeldakten Bezug genommen.

Das Gericht entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung, § 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO-.

Die Klage ist unbegründet.

Die angefochtene Ablehnung der Kindergeldgewährung ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 101 Satz 1 FGO); ein höheres als das von der Beklagten festgesetzte Kindergeld steht dem Kläger nicht zu.

Der Kläger ist anspruchsberechtigt nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b des Einkommensteuergesetzes –EStG-.

Nach dieser Vorschrift hat Anspruch auf Kindergeld, wer zwar keinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat, aber nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird. Der Kläger erfüllt – wie auch die Beteiligten zwischenzeitlich übereinstimmend annehmen - diese Voraussetzungen hinsichtlich der hier streitigen Zeiträume (Mai bis September 2005). Den nach § 1 Abs. 3 Satz 1 EStG erforderlichen Antrag hat der Kläger mit Abgabe der Einkommensteuererklärung 2005 gestellt. Die unbeschränkte Steuerpflicht entsteht nach § 1 Abs. 3 Satz 1 2. Halbsatz EStG (nur), soweit inländische Einkünfte i. S. des § 49 EStG vorliegen, wobei die Konjunktion "soweit" sowohl konditionale Bedeutung hat als auch ein zeitliches Moment beinhaltet mit der Folge, dass die inländischen Einkünfte den Beginn und das Ende der unbeschränkten Steuerpflicht nach § 1 Abs. 3 EStG markieren (Urteile des Finanzgerichts –FG- Düsseldorf vom 16. März 2010 10 K 1829/09 Kg, Rev. BFH III R 27/10, juris; vom 27. April 2010 10 K 3402/08 Kg, Rev. BFH III R 38/10, juris). Ferner führt die Fiktionsbeschränkung entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht zu einer unberechtigten monatlichen Betrachtungsweise und Prüfung. Die Frage, ob die unbeschränkte Einkommensteuerpflicht nach § 1 Abs. 3 EStG fingiert werden kann, hängt nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 3 Satz 2 EStG von den Einkommensverhältnissen des Steuerpflichtigen im gesamten Kalenderjahr ab; nur wenn die in dieser Vorschrift genannten relativen und absoluten Einkunftsgrenzen im Kalenderjahr eingehalten werden, ist das Wahlrecht des Steuerpflichtigen nach § 1 Abs. 3 EStG eröffnet. Die Wirkung des ausgeübten Wahlrechts beschränkt sich sodann allerdings nach § 1 Abs. 3 Satz 1 EStG ausdrücklich auf die inländischen Einkünfte; eine Besteuerung des Welteinkommens und damit des gesamten Jahreseinkommens findet nicht statt (Heinicke in Schmidt, EStG, 30. Aufl. 2011, § 1 Rdn. 70). Entsprechend reduziert sich auch die Kindergeldberechtigung.

Das minderjährige Kinder des Klägers ist gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 EStG steuerlich berücksichtigungsfähig. Dass es im streitbefangenen Zeitraum nicht in Deutschland lebte, sondern in Polen, ist nach § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG für die Zeit seit Mai 2004 unmaßgeblich, weil Polen seitdem Mitglied der Europäischen Union (EU) ist.

Der tatbestandsmäßig dem Grunde nach vorliegende inländische Kindergeldanspruch wird hier nicht durch das europäische Gemeinschaftsrecht ausgeschlossen.

Zwar unterfällt das Kindergeld dem sachlichen Geltungsbereich der VO Nr. 1408/71. Beim Kindergeld handelt es sich um eine Familienleistung i. S. von Art. 4 Abs. 1 Buchst. h dieser Verordnung (Urteil des Bundesverfassungsgerichts –BVerfG- vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412, Bundesgesetzblatt –BGBl- I 2004, 2570).

Deren Art. 13 ff. bestimmen, welche Rechtsvorschriften auf innerhalb der Europäischen Union zu- und abwandernde Erwerbstätige anzuwenden sind. Die Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 bezwecken damit, dass die Betroffenen grundsätzlich nur dem System der sozialen Sicherheit eines einzigen Mitgliedstaats unterliegen, um eine Kumulierung anwendbarer Rechtsvorschriften und der sich daraus möglicherweise ergebenden Schwierigkeiten zu vermeiden (Urteile des Europäischen Gerichtshofs –EuGH- vom 20. Mai 2008, C – 352/06, Bosmann, Höchstrichterliche Rechtsprechung –HFR- 2008, 877; vom 14. Oktober 2010 C-16/09, Schwemmer, Amtsblatt der Europäischen Union 2010, Nr. C 346, 8 Rz. 40; des BFH vom 7. April 2011 III R 89/08, juris).

Der Kläger unterliegt jedoch nicht dem persönlichen Geltungsbereich der Verordnung. Der abhängig beschäftigte Kläger ist nicht Arbeitnehmer i. S. von Art. 2 der VO Nr. 1408/71. Gemäß Anhang I Teil I Abschnitt D Buchst. a der VO Nr. 1408/71 gilt, wenn ein deutscher Träger für die Gewährung der Familienleistungen zuständig ist, derjenige als Arbeitnehmer, wer für den Fall der Arbeitslosigkeit pflichtversichert ist. Diesen Anforderungen genügt der Kläger hier nicht. Vorliegend war der Kläger im streitigen Zeitraum weder im In- noch im Ausland sozialversichert. Ausweislich der im Klageverfahren vorgelegten Bescheinigung der polnischen Sozialversicherungsanstalt vom 22. Mai 2009 war der Kläger dort im Jahr 2005 nicht sozialversichert. In Deutschland unterlag er, wie die Meldebescheinigung zur Sozialversicherung vom 29.03.2006 ausweist, ebenfalls nicht der Sozialversicherung, weil er dort als kurzfristig Beschäftigter i. S. von § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV geführt wurde.

Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass die Regelung in Anhang I Teil I den allgemeinen persönlichen Anwendungsbereich der VO 1408/71 ausschließt. Besteht keine inländische Sozialversicherungspflicht, ergibt sich nach dieser Auffassung bereits daraus die Anwendung des deutschen Kindergeldrechts; mangels Anwendbarkeit der VO kommt ein Ausschluss des inländischen Kindergeldanspruchs nicht in Betracht (Urteile des Hessischen FG vom 23. Mai 2007 3 K 3143/06, Entscheidungen der Finanzgerichte –EFG- 2007, 1527; FG Köln vom 21. Januar 2009 14 K 2020/08, EFG 2009, 848; FG Münster vom 30. November 2009 8 K 2866/08 Kg, EFG 2010, 731; FG Düsseldorf vom 11. Januar 2010 7 K 4616/08 Kg, Rev. BFH III R 83/10, juris; des FG Baden-Württemberg vom 18. November 2008 4 K 4293/08, Rev. BFH III R 96/08, juris; und vom 31. Januar 2011 12 K 928/07, Rev. BFH III R 10/11, juris; vgl. auch Urteil des BFH vom 13. August 2002 VIII R 54/00, BFHE 200, 204, BStBl II 2002, 869: Auch der Generalstaatsanwalt hat festgestellt, dass Arbeitnehmern und Selbständigen das Recht auf Export der deutschen Familienleistungen nur dann gewährt wird, wenn der Berufstätige der Solidargemeinschaft des deutschen Sozialversicherungssystems angehört). Folgt man dieser Ansicht, beurteilt sich die vorliegende Klage nach deutschem Kindergeldrecht.

Teilweise wird dagegen die Auffassung vertreten, dass die Vorschrift in Anhang I Teil I lediglich eine Einschränkung ihres persönlichen Anwendungsbereichs hinsichtlich der Familienleistungen darstelle und insoweit die Frage, welche Rechtsvorschriften nach den Art. 13 ff. der VO Nr. 1408/71 anzuwenden sind, vorrangig zu prüfen sei (Urteile des FG Düsseldorf Urteil 22. Dezember 2008 10 K 404/08 Kg, EFG 2009, 497, Rev. BFH III R 5/09; vom 16. März 2010 10 K 1829/09 Kg, Rev. BFH III R 27/10, juris; vom 27. April 2010 10 K 3402/08 Kg, Rev. BFH III R 38/10, juris). Auch diese Ansicht kommt hier für den vorliegenden Sachverhalt zu der Anwendbarkeit deutschen Rechts. Denn nach Art. 13 Abs. 2 Buchstabe a) der VO Nr. 1408/71 gilt bei Nichtselbständigen das Recht des Beschäftigungsstaates, mithin hier das Recht Deutschlands.

Mangels Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts beurteilt sich die Kollision zwischen inländischem Kindergeldanspruch und Anspruch auf polnische Familienleistungen somit ungeachtet des o. a. Meinungsstreits jedenfalls nach dem deutschen Kindergeldrecht und somit hier nach der Vorschrift des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Danach wird Kindergeld nicht gezahlt, wenn für das Kind im Ausland dem Kindergeld vergleichbare Leistungen gewährt werden oder bei entsprechender Antragstellung hätten gewährt werden müssen. Dieser Ausschluss wirkt auch dann, wenn eine andere kindergeldberechtigte Person, zu der das Kind in einem Kindschaftsverhältnis nach § 63 Abs. 1 EStG steht, die Leistung erhalten hat oder hätte erhalten können (Urteil des FG Münster vom 9. November 2010 1 K 4021/07 Kg, EFG 2011, 552).

Derartige Leistungen (polnische Familienleistungen) hat vorliegend die Ehefrau des Klägers mit monatlich 43 PLN (umgerechnet rd. 11 EUR) bezogen. Diese Zahlung schließt – so bereits der Wortlaut des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG - den deutschen Kindergeldanspruch insgesamt aus.

Die Familienleistungen in Polen sind mit den deutschen Kindergeldansprüchen vergleichbar i. S. von § 65 EStG. Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass die polnischen Leistungen erheblich geringer sind als das deutsche Kindergeld. Die Vergleichbarkeit mehrerer kindbezogener Leistungen richtet sich nicht nach der rechtlichen Ausgestaltung des Anspruchs, sondern nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten. Zur Vermeidung von Doppelleistungen kommt es lediglich darauf an, ob die zu vergleichende Leistung wirtschaftlich die gleiche Zielrichtung verfolgt wie das Kindergeld (vgl. Urteil des BFH vom 27. Oktober 2004, VIII R 104/01, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH -BFH/NV- 2005, 341). Die Höhe der ausländischen Leistung ist für die Vergleichbarkeit mit dem Kindergeld grundsätzlich nicht maßgebend. Denkbar ist zwar, dass bei ganz geringfügigen ausländischen Leistungen auch die funktionelle Vergleichbarkeit entfällt (Beschluss des BVerfG vom 8. Juni 2004, 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412, BGBl I 2004, 2570). Dies ist jedoch bei den polnischen Familienleistungen für in Polen lebende Kinder nicht der Fall. Dabei ist zu berücksichtigten, dass der Kläger, dessen Kinder in Polen leben, keine geringeren Leistungen erhält als andere polnische Familien. Nach Auffassung des polnischen Gesetzgebers reichen die dort gewährten Familienleistungen für einen Ausgleich der kindbedingten Mehrbelastungen aus (Urteile des FG Düsseldorf vom 11. Januar 2010 7 K 4616/08 Kg, juris, Rev. BFH III R 83/10; vom 1. Februar 2011 10 K 1723/08 Kg, juris; des FG Baden-Württemberg vom 14. Februar 2011 10 K 91/10, juris).

Gemeinschaftsrechtliche Vorschriften stehen der nationalen Regelung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG nach Ansicht des Senates nicht entgegen. Außerhalb des Anwendungsvorrangs des Gemeinschafts- bzw. Unionsrechts hat ein nach der VO Nr. 1408/71 gerade nicht zuständiger Mitgliedstaat die Befugnis zu bestimmen, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen er in diesem Fall Familienleistungen gewähren will; ebenso muss er entscheiden dürfen, ob und wie er berücksichtigen will, dass in einem anderen Staat ein Anspruch auf eine vergleichbare Leistung besteht. Weil für den nicht zuständigen Staat (hier: die Bundesrepublik) im Hinblick auf den Grundsatz der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 39 EG (jetzt Art. 45 AEUV) schon keine Verpflichtung besteht, in einem solchen Fall überhaupt Familienleistungen zu gewähren, liegt in § 65 EStG kein Verstoß gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit. Der Anwendung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG stehen vorliegend auch keine gemeinschafts- bzw. unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote entgegen. Der Kläger wird als in der Bundesrepublik nur kurzzeitig beschäftigter Arbeitnehmer insbesondere nicht gegenüber hier nur vorübergehend Beschäftigten diskriminiert. Denn die Situation eines nur vorübergehend im Inland tätigen Arbeitnehmers ist schon nicht vergleichbar mit der Situation eines im Inland nicht nur vorübergehend Beschäftigten. Anders als ein im Inland nicht nur vorübergehend Beschäftigter verlangt er keinen Zutritt zum Arbeitsmarkt des Beschäftigungslandes, da er nach Erfüllung seiner Aufgabe in sein Herkunfts- oder Wohnsitzland zurückkehrt (BFH in seiner – noch anhängigen - EuGH-Vorlage vom 21. Oktober 2010 III R 5/09, BFHE 231, 183, BFH/NV 2011, 360).

Einen Verstoß der Regelung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG gegen das Grundgesetz –GG- vermag der Senat ebenfalls nicht zu erkennen.

Eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung durch die Bestimmung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG besteht nach Ansicht des erkennenden Senates auch nicht zwischen den Besserverdienenden, bei denen die gebotene steuerliche Freistellung für ein Kind im Rahmen des Familienleistungsausgleichs nach § 31 EStG regelmäßig über die Gewährung der Kinderfreibeträge erfolgt, und den geringer Verdienenden, deren Freistellung in der Regel über das Kindergeld vorgenommen wird. Zwar werden für die erste Gruppe von Steuerpflichtigen die ausländischen Leistungen gemäß § 31 Satz 6 EStG lediglich angerechnet, während bei der Festsetzung von Kindergeld die vergleichbaren ausländischen Leistungen nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zur gänzlichen Versagung des inländischen Anspruchs führen können. Im Rahmen des Familienleistungsausgleichs indes ist der "Anspruch auf Kindergeld" maßgebend und sind die ausländischen Leistungen gemäß § 31 Satz 5 EStG in die Vergleichsrechnung betr. Anspruch auf Kindergeld einerseits und Auswirkung der Freibeträge andererseits einzubeziehen (vgl. hierzu Kanzler in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG, § 31 Rdn. 36 ff.; Dürr in Frotscher, EStG, § 31 Rdn. 47 ff.; Selder in Blümich, EStG, § 31 Rdn. 100 f.). In Fällen mit vorliegender Fallkonstellation wäre einerseits im Hinblick auf die Regelung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ein Anspruch auf Kindergeld (ggf. in voller Höhe) zu verneinen. Da zugleich die polnischen Familienleistungen eine nur geringe Höhe aufweisen, ergäbe die Vergleichsrechnung nach § 31 Satz 4 EStG typischerweise, dass auch einem geringer verdienenden Steuerpflichtigen der Kinderfreibetrag zu gewähren wäre und somit die geltend gemachte Ungleichbehandlung mit Besserverdienenden bereits aus diesem Grunde ausschiede Somit wird dem verfassungsrechtlichen Gebot, einen Einkommensbetrag in Höhe des Existenzminimums eines Kindes steuerlich frei zu stellen, im Rahmen der sog. Günstigerprüfung gemäß § 65 Absatz 1 EStG i.V.m. § 31 Satz 4 und 5 EStG Rechnung getragen; die Regelung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ist sachlich gerechtfertigt. Nach dieser gesetzlichen Konzeption der §§ 31, 65 EStG entscheidet erst und nur die Höhe des Kinderfreibetrages endgültig darüber, ob den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Verschonung des Existenzminimums der Kinder genügt wird; die Funktion des Kindergeldes beschränkt sich insofern auf eine als vorläufiger "Abschlag" wirkende Steuervergütung (Beschluss des BVerfG vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412, BGBl I 2004, 2570; vgl. auch Urteil des FG Baden-Württemberg vom 18. November 2008 4 K 4293/08, EFG 2009, 264).

Etwaige Benachteiligungen von Grenzgängern gegenüber uneingeschränkt Kindergeldberechtigten sind zudem aufgrund der anderweitigen Leistung und der Praktikabilitätsanforderungen an Kollisionsregeln bei grenzüberschreitenden Sachverhalten gerechtfertigt. Zu dem Aspekt der anderweitigen sozialen Absicherung (im Ausland) treten Gründe der Einfachheit des Rechts und dessen Praktikabilität im Verwaltungsvollzug, die die Kollisionsnorm des § 65 EStG ebenfalls rechtfertigen (Beschluss des BVerfG vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412, BGBl I 2004, 2570).

Ob dem Kläger das Kindergeld nach dem EStG in Höhe von 50% der gesetzlich bestimmten Monatsbeträge zusteht – wie hier von der Beklagten bereits vor Klageerhebung festgesetzt -, kann offen bleiben (verneinend mangels Möglichkeit einer Analogie aus Artikel 12 Abs. 2 der VO Nr. 1408/71 i. V. m. Artikel 7 Abs. 1 der DVO Nr. 574/72: Urteile des Hessischen FG vom 23. Mai 2007 3 K 3143/06, EFG 2007, 1527; des FG Baden-Württemberg vom 18. November 2008 4 K 4293/08, EFG 2009, 264). Eine Verböserung im Klageverfahren kommt aus Rechtsgründen nicht in Betracht (vgl. § 96 Abs. 1 Satz 2 FGO).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

Die Revisionszulassung beruht auf § 115 Abs. 2 Nr. 1, 2 FGO.