1

Gründe:

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I.

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1. Die Klägerin ist eine Brauerei. Sie bezog von der in den Niederlanden ansässigen ............... im Jahr 2002 insgesamt 99.847,33 Liter sowie am 6. und 23. Juni 2003 insgesamt 74.745,41 Liter einer sogenannten "malt beer base", die sie für die Herstellung eines Mischgetränks mit der Bezeichnung "......" verwendete.

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2. Die "malt beer base" wird aus in den Niederlanden gebrautem Bier mit einem Alkoholgehalt von etwa 14 % gewonnen, das geklärt und sodann einer Ultrafiltration unterzogen wird, durch die Inhaltsstoffe wie Bitterstoffe und Proteine ausgedünnt werden. Die "malt beer base" weist ebenfalls einen Alkoholgehalt von 14 % auf. Es handelt sich um eine farblose, klare, nach Alkohol riechende, schwach bitter schmeckende Flüssigkeit.

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3. Das beklagte Hauptzollamt ging davon aus, dass die "malt beer base" gemäß § 130 Absatz 2 Nr. 1 des deutschen Gesetzes über das Branntweinmonopol ein der Branntweinsteuer unterliegendes Erzeugnis sei, weil sie der Position 2208 der Kombinierten Nomenklatur (KN) zuzuweisen sei. Es setzte deshalb gegen die Klägerin für die von ihr im Jahr 2002 bezogene "malt beer base" mit Bescheid vom 1. August 2003 182.141,49 EUR Branntweinsteuer sowie für die am 6. und 23. Juni 2003 bezogene "malt beer base" mit drei Bescheiden vom 14. Juli 2003 insgesamt 136.350,74 EUR Branntweinsteuer fest.

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4. Den hiergegen von der Klägerin eingelegten Einspruch wies das beklagte Hauptzollamt mit Entscheidung vom 19. Juni 2009 zurück.

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5. Die Klägerin trägt mit ihrer Klage vor: Die "malt beer base" sei nicht in die Position 2208 KN einzureihen. Sie sei nicht durch Destillieren oder den Zusatz verschiedener Aromastoffe und Zucker zu Destillationsalkohol gewonnen worden. Es handele sich vielmehr um ein durch Gärung gewonnenes Erzeugnis, das in anderen Mitgliedstaaten in die Position 2203 KN eingereiht werde. Die Position 2203 KN setzte nicht voraus, dass es sich bei der Ware um ein zum unmittelbaren Verzehr bestimmtes Getränk handele. Entscheidend sei vielmehr, dass die Ware aus Malz hergestellt worden sei und als Zwischenprodukt für die Herstellung eines leichten Biermischgetränks diene.

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6. Das beklagte Hauptzollamt ist der Klage entgegengetreten und hält an seiner Auffassung fest, dass die "malt beer base" in die Position 2208 KN einzureihen sei.

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II.

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7. Für die Entscheidung des Rechtsstreits sind folgende Bestimmungen des deutschen Gesetzes über das Branntweinmonopol (BranntwMonG) in der Fassung des Artikels 3 des Gesetzes vom 21. Dezember 1992 (Bundesgesetzblatt, Jahrgang 1992, Teil I, Seite 2150, 2166), zuletzt geändert durch Artikel 3 des Gesetzes vom 16. August 2001 (Bundesgesetzblatt, Jahrgang 2001, Seite 2081), von Bedeutung:

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8. § 130 Steuergebiet, Steuergegenstand  

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(1) Branntwein sowie branntweinhaltige Waren (Erzeugnisse) unterliegen im Steuergebiet der Branntweinsteuer. Steuergebiet ist das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ohne das Gebiet von Büsingen und ohne die Insel Helgoland...

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(2) Branntwein im Sinne des Absatzes 1 sind Waren

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1. der Positionen 2207 und 2208 der Kombinierten Nomenklatur mit einem Alkoholgehalt über 1,2 % vol.,

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2. der Positionen 2204, 2205 und 2206 der Kombinierten Nomenklatur mit einem Alkoholgehalt über 22 % vol.

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(3) Der Einordnung als Branntwein nach Absatz 2 steht nicht entgegen, dass dieser feste Stoffe, auch zum Teil in der Flüssigkeit gelöst, enthält.

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(4) Branntweinhaltige Waren im Sinne von Absatz 1 sind andere alkoholhaltige Erzeugnisse als die des Kapitels 22 der Kombinierten Nomenklatur, die unter Verwendung von Branntwein hergestellt werden und deren Alkoholgehalt höher als 1,2% vol., bei nicht flüssigen Waren als 1% mas ist...

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9. § 144 Verbringen von Erzeugnissen des freien Verkehrs anderer Mitgliedstaaten zu gewerblichen Zwecken  

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(1) Werden Erzeugnisse aus dem freien Verkehr eines Mitgliedstaates zu gewerblichen Zwecken bezogen, entsteht die Steuer dadurch, dass der Bezieher

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1. die Erzeugnisse im Steuergebiet in Empfang nimmt oder

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2. die außerhalb des Steuergebiets in Empfang genommenen Erzeugnisse in das Steuergebiet verbringt oder verbringen lässt.

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Steuerschuldner ist der Bezieher...

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(2) Werden Erzeugnisse aus dem freien Verkehr eines Mitgliedstaates in anderen als den in Absatz 1 genannten Fällen in das Steuergebiet verbracht, entsteht die Steuer dadurch, dass sie erstmals im Steuergebiet zu gewerblichen Zwecken in Besitz gehalten oder verwendet werden. Steuerschuldner ist, wer sie in Besitz hält oder verwendet.

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III.

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10. Die Entscheidung über die Klage hängt davon ab, ob die von der Klägerin bezogene "malt beer base" in die Position 2208 KN in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 2031/2001 der Kommission vom 6. August 2001 (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 279/1) sowie in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 1832/2002 der Kommission vom 1. August 2002 (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 290/1) einzureihen ist.

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11. Nach § 144 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 BranntwMonG entsteht die Branntweinsteuer unter anderem dadurch, dass Erzeugnisse aus dem freien Verkehr eines anderen Mitgliedstaats zu gewerblichen Zwecken bezogen werden und der Bezieher die Erzeugnisse im deutschen Steuergebiet in Empfang nimmt. Nach § 130 Absatz 1 Satz 1 BranntwMonG unterliegen Branntwein sowie branntweinhaltige Waren (Erzeugnisse) im deutschen Steuergebiet der Branntweinsteuer. Branntwein in diesem Sinne sind nach § 130 Absatz 2 Nr. 1 BranntwMonG unter anderem Waren der Positionen 2207 und 2208 KN mit einem Alkoholgehalt über 1,2 % vol. Diese Rechtslage in der Bundesrepublik Deutschland entspricht den Regelungen in Artikel 19 Absatz 1 und Artikel 20 Anstrich 1 der Richtlinie (EWG) Nr. 92/83 des Rates vom 19. Oktober 1992 zur Harmonisierung der Struktur der Verbrauchsteuern auf Alkohol und alkoholische Getränke (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. L 316/21).

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12. Der deutsche Bundesfinanzhof (BFH) hat mit Urteil vom 28. März 2006 VII R 50/04 (Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Band 213, Seite 169) entschieden, dass es sich bei der "malt beer base" um ein Erzeugnis der Position 2208 KN, nämlich um Ethylalkohol mit einem Alkoholgehalt von weniger als 80 % vol. handele. Der BFH hat ausgeführt, der optische Eindruck lasse nicht vermuten, dass es sich bei der Flüssigkeit um ein Bier aus Malz handeln könne. Im Unterschied zu dem eingesetzten Rohbier habe das Erzeugnis einen deutlich niedrigeren Bitterwert und einen milderen Geschmack. Es handele sich um eine Alkohol-Wasser-Mischung, für die nur eine Einreihung in die Position 2208 KN in Betracht komme. Einer Einreihung als Bier der Position 2203 KN stehe insbesondere der Umstand entgegen, dass es sich nicht um ein fertiges Getränk, sondern um ein Zwischenprodukt handele, das zur Herstellung des von der Klägerin vertriebenen Mischgetränks eingesetzt werde.

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13. Der Senat hat Zweifel, ob an dieser Tarifierungsauffassung des BFH vor dem Hintergrund des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 7. Mai 2009 Rs. C-150/08 noch festgehalten werden kann. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur Einreihung von Getränken auf der Basis von gegorenem Alkohol, denen ein gewisses Maß an destilliertem Alkohol, Wasser, Zuckersirup, Aromen und Farbstoffen sowie, bei einigen der Getränke, eine Sahnebasis zugesetzt worden war, Stellung genommen. Der Senat versteht die Ausführungen des EuGH unter Randnr. 23 und 28 des Urteils vom 7. Mai 2009 dahin, dass gegorene Getränke der Position 2206 KN und Destillate der Position 2208 zuzuweisen sind. Eine solche Auslegung scheinen auch die Erläuterungen der Kommission zur Position 2208 KN (Absatz 1 und 4) nahezulegen.

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14. Es stellt sich daher die Frage, ob von der Position 2208 KN nur durch Destillieren gewonnener Alkohol erfasst wird. Die von der Klägerin aus den Niederlanden bezogene "malt beer base" wurde aus gebrautem Bier gewonnen. Sie wurde nicht durch Destillieren oder den Zusatz verschiedener Aromastoffe und Zucker zu Destillationsalkohol hergestellt. Es handelt sich vielmehr letztlich um ein durch Gärung gewonnenes Erzeugnis, das der Position 2203 KN zuzuweisen wäre, wenn es nicht in die Position 2208 KN eingereiht werden könnte.