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T a t b e s t a n d

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Die Klägerin, eine inländische GmbH, war Alleingesellschafterin der "F-GmbH" mit Sitz in "X-Stadt (Österreich)". In der Bilanz zum 31.12.2000 war die Beteiligung an der österreichischen Tochtergesellschaft mit 147.106,15 DM ausgewiesen. Im Jahresabschluss für das Streitjahr (2001) nahm die Klägerin auf diesen Wertansatz im Hinblick auf die beabsichtigte Liquidation der Tochtergesellschaft und der bereits beschlossenen Beendigung des Engagements in Österreich eine Teilwertabschreibung auf 0 DM vor. Der sich um diesen Betrag (auf insgesamt 4.067.515 DM) erhöhte vortragsfähige Verlust zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.2001 wurde vom Beklagten zunächst erklärungsgemäß unter dem Vorbehalt der Nachprüfung festgestellt.

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Im Rahmen einer Betriebsprüfung wurde die Teilwertabschreibung dem Grunde und der Höhe nach zwar anerkannt, eine gewinnmindernde Auswirkung jedoch unter Hinweis auf das Abzugsverbot des § 8b Abs. 3 KStG i.d.F. des Gesetzes zur Fortentwicklung des Unternehmenssteuerrechts (UntStFG) vom 20.12.2001 (BGBl I 2001, 3858) -- KStG n.F. verneint. Nach Auffassung des Prüfers war § 8b Abs. 3 KStG n.F. bei Auslandsbeteiligungen bereits im Streitjahr anwendbar (s. Tz. 2.2. des Prüfungsberichtes vom 21.11.2003).

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Der Beklagte folgte der Auffassung des Prüfers und erließ einen entsprechend geänderten Körperschaftsteuer- und Verlustfeststellungsbescheid.

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Nach in diesem Punkte erfolglosem Einspruch hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben. Sie hält die vorgenommene Hinzurechnung in Höhe der Teilwertabschreibung auf ihre österreichische Tochtergesellschaft für rechtswidrig, da § 8b Abs. 3 n.F. erst ab dem Veranlagungsjahr 2002 anzuwenden sei.

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Wegen Einzelheiten wird auf die Klagebegründung vom 29.06.2006 Bezug genommen (Bl. 3 ff. GA).

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Die Klägerin beantragt,

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die Feststellung des verbleibenden Verlustabzuges zur Körperschaftsteuer auf den 31.12.2001 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 06.06.2006 dahingehend zu ändern, dass der vortragsfähige Verlust auf 2.079.688 EUR (4.067.517 DM) festgestellt wird.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen,

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hilfsweise Zulassung der Revision.

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Er hält daran fest, dass das Abzugsverbot des § 8b Abs. 3 KStG n.F. bereits im Streitjahr gilt und das Einkommen der Klägerin deshalb zu Recht um die Wertberichtigung der Beteiligung an der österreichischen Tochtergesellschaft erhöht worden sei. Zur Begründung nimmt er vollinhaltlich auf seine Einspruchsentscheidung vom 6.06.2006 Bezug. Ergänzend hat die Vertreterin des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass das für Streubesitz ergangene Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 22.01.2009 C - 377/07, IStR 2009, 133 bei Mehrheitsbeteiligungen nicht einschlägig sei und der EuGH über die im Streitfall einschlägigen Konstellation bislang nicht entschieden habe.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Klage ist begründet.

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§ 8b Abs. 3 KStG n.F. ist europarechtskonform dahin auszulegen, dass das Abzugsverbot für Teilwertabschreibungen auf ausländische Beteiligungen zeitgleich mit der Anwendung der Neuregelung bei Inlandsbeteiligungen in Kraft tritt. Die Vorschrift ist deshalb erstmals im Veranlagungszeitraum 2002 anwendbar.

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1. Mit Urteil vom 22.01.2009 C - 377/07, IStR 2009, 133 hat der EuGH entschieden, dass bei Beteiligungen einer inländischen Kapitalgesellschaft an einer anderen (ausländischen) Kapitalgesellschaft Art. 56 EG dahin auszulegen ist, dass er einer Regelung entgegensteht, wonach ein Verbot des Abzugs von Gewinnminderungen im Zusammenhang mit einer solchen Beteiligung für Beteiligungen an einer ausländischen Gesellschaft früher in Kraft tritt als für Beteiligungen an einer inländischen Gesellschaft. Der Entscheidung liegt ein Vorabentscheidungsersuchen des Bundesfinanzhofs (Beschluss vom 4.04.2007 I R 57/06, BStBl II 2007, 945) zugrunde.

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In diesem Beschluss hat der BFH die Rechtsauffassung des Beklagten geteilt, dass nach der Übergangsregelung in § 34 Abs. 4 (nunmehr Abs. 7) KStG n.F. bei Beteiligungen an einer ausländischen Gesellschaft, deren Wirtschaftsjahr mit dem Kalenderjahr übereinstimmt, die Neufassung des § 8b Abs. 2 und 3 KStG n.F. bereits für den Veranlagungszeitraum 2001 (Streitjahr) anzuwenden ist. Die auf der Teilwertabschreibung bei der österreichischen Tochtergesellschaft beruhende Gewinnminderung in Höhe von 147.106,15 DM wäre hiernach im Streitfall zu Recht nicht berücksichtigt worden.

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2. Der BFH hat mit Urteil vom 22.04.2009 (DStR 2009, 1748 u. BFH/NV 2009, 1460) im Vorlagefall I R 57/06 nunmehr die Entscheidung des FG, das – mit anderer Begründung – die gewinnwirksame Teilwertabschreibung im Veranlagungszeitraum 2001 anerkannt hatte, bestätigt und klargestellt, dass im Verhältnis des Gemeinschaftsrechts zum nationalen Recht ein Vorrang des Gemeinschaftsrechts besteht. Der EuGH habe in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass Kollisionsfälle zwischen Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht nur durch einen umfassenden Vorrang des Gemeinschaftsrechts gelöst werden könnten. Die Übergangsregelung in § 34 Abs. 4 (Abs. 7) KStG n.F. sei damit wegen des Anwendungsvorrangs des EG-Rechts normerhaltend im Sinne der EuGH-Entscheidung vom 22.1.2009 C - 377/07 dahingehend europarechtskonform auszulegen, dass die Neufassung des § 8b Abs. 2 und 3 KStG auch bei Auslandsbeteiligungen erstmals für den Veranlagungszeitraum 2002 anzuwenden sei.

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3. Die Sache ist entscheidungsreif. § 8 Abs. 3 KStG n.F. ist im Streitjahr noch nicht anwendbar, ohne dass es hierzu einer Änderung der gesetzlichen Regelung durch den nationalen Gesetzgeber oder einer entsprechenden Übergangsregelung durch die Verwaltung bedarf. Nicht zuletzt aus diesem Grunde konnte auch dem Terminverlegungsantrag des Beklagten nicht entsprochen werden.

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Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Gemeinschaftsrechtslage im Streitfall eindeutig. Richtig ist zwar, dass der EuGH im Urteil vom 22.01.2009 C - 377/07, IStR 2009, 133 das Vorabentscheidungsersuchen des BFH lediglich unter dem Gesichtspunkt der Kapitalverkehrsfreiheit des Art. 56 EG geprüft hat. Abgesehen davon, dass sich auch die Klägerin unabhängig von der Höhe der Beteiligung auf den europarechtlich verbürgten Schutz des freien Kapitalverkehrs berufen kann, ergibt sich im Streitfall ein entsprechender Schutz bereits aus der in Art. 43 EG garantierten Niederlassungsfreiheit. Hierzu hat der EuGH bereits im Urteil vom 29.03.2007 Rewe Zentralfinanz, C-347/04, Amtliche Sammlung 2007, I-2647 klargestellt, dass sich gebietsansässige Muttergesellschaften hinsichtlich ihrer Verluste aus Abschreibungen auf Beteiligungswerte an Tochtergesellschaften unabhängig davon, ob es sich um Beteiligungen an in Deutschland oder in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Tochtergesellschaften handelt, in einer vergleichbaren Situation befinden. Auf diese Entscheidung hat der EuGH auch im Urteil vom 22.01.2009 IStR 2009, 133 ausdrücklich Bezug genommen. Auf die Frage des Verhältnisses zwischen Niederlassungsfreiheit und der auch für Beteiligungen in Drittstaaten relevanten Kapitalverkehrsfreiheit (vgl. hierzu z.B. BFH-Urteil vom 9.08.2006 I R 95/05, BStBl II 2007, 279 und Gosch, KStG, § 8b Rdnr. 59 m.w.N.) kommt es im Streitfall nicht an, da es sich um eine Beteiligung in einem EU-Mitgliedsstaat handelt.

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4. Gründe für die Zulassung der Revision nach. § 115 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) sind nicht ersichtlich. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind höchstrichterlich abschließend geklärt.

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5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1. FGO