1

Tatbestand

2

Streitig ist, in welcher Höhe dem Kläger für vier seiner in Polen lebenden Kinder Kindergeld zusteht.

3

Der Kläger ist polnischer Staatsangehöriger und wohnt seit September 2005 in der Bundesrepublik Deutschland. Er ist einer von zwei Gesellschaftern einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), deren Zweck nach § 1 des Gesellschaftsvertrages in der Erbringung von Leistungen im Bereich des Baunebengewerbes besteht. An Gewinn und Verlust der GbR ist der Kläger in Höhe seiner Gesellschafteranteile mit 50 v.H. beteiligt. Zum 12.9.2005 wurde das Gewerbe angemeldet. Ausweislich einer vorläufigen Gewinnermittlung erzielte die GbR im Jahre 2005 einen Überschuss in Höhe von 22.807,14 EUR und bis Juni 2006 einen Überschuss von 21.147,09 EUR. Der Kläger ist privat rentenversichert. Zwischen den Beteiligten besteht Übereinstimmung darin, dass der Kläger nicht in der deutschen Sozialversicherung versicherungspflichtig ist.

4

Am 8.2.2006 beantragte der Kläger für seine insgesamt sechs Kinder, die bei seiner Ehefrau in Polen leben, Kindergeld. Er gab in dem Antrag an, in Deutschland wegen seiner Tätigkeit in der GbR sozialversichert zu sein. Weiterhin gab er an, dass seine Ehefrau in Deutschland nicht sozialversichert sei, weil sie in Polen versichert sei. Wie zwischen den Beteiligten unstreitig ist, erhielt die Ehefrau des Klägers in Polen keine dem deutschen Kindergeld vergleichbare Leistungen.

5

Wegen mangelnder Mitwirkung lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers zunächst mit Bescheid vom 23.5.2006 ab. Hiergegen erhob der Kläger am 13.6.2006 Einspruch. Er teilte u.a. mit, dass nur noch für vier Kinder Kindergeld beantragt würde. Ferner legte er das Formular E 411 (Anfrage betreffend den Anspruch auf Familienleistungen) vor. Hieraus ergibt sich, dass die Ehefrau des Klägers in Polen keine berufliche Tätigkeit ausgeübt hat und auch keinen Kindergeldantrag gestellt hatte. Mit Bescheid vom 19.9.2006 hob die Beklagte die ablehnende Entscheidung vom 23.5.2005 (gemeint war 2006) auf. Mit Bescheid vom 13.2.2007 bewilligte die Beklagte dem Kläger Kindergeld in Höhe der Hälfte der gesetzlichen Kindergeldbeträge für die vier Kinder. Zur Begründung wurde ausgeführt, zwar sei die Verordnung (EWG) 1408/71 nicht anwendbar, weil der Kläger mangels einer sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit in Deutschland nicht deren persönlichem Geltungsbereich unterliege. Da dem Kläger für seine Kinder dem deutschen Kindergeld vergleichbare Leistungen in Polen zustehe, sei ein Anspruch auf deutsches Kindergeld insgesamt ausgeschlossen. Dieses Ergebnis sei jedoch mit Sinn und Zweck der gemeinschaftlichen Konkurrenzvorschriften nicht zu vereinbaren. Es sei daher auf die allgemeine Konkurrenzvorschrift des § 12 Abs. 2 Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 DVO Nr. 574/72 zurückzugreifen. Danach führe der Ausschluss deutschen Kindergeldes dazu, dass in Deutschland das hälftige Kindergeld zu zahlen sei. Der Kläger erhob hiergegen am 14.3.2007 Einspruch, den die Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 28.3.2007 als unbegründet zurückwies. Wegen der weiteren Einzelheiten wird insoweit auf den Inhalt der Einspruchsentscheidung Bezug genommen (Bl. 21 der Gerichtsakte).

6

Der Kläger hat am 30.4.2007 einen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe gestellt und den Entwurf einer Klageschrift beigefügt. Er hat hierin ausgeführt, ihm stehe nach § 62 ff EStG Kindergeld für seine vier Kinder in voller Höhe zu. Seine Ehefrau könne in Polen kein Kindergeld beantragen. Die dem deutschen Kindergeld vergleichbaren polnischen Familienleistungen seien eine einkommensabhängige Leistung. Kindergeld sei nur zahlbar an solche Familien, deren monatliches Nettoeinkommen PLN 504 (105 EUR) pro Kopf nicht übersteigt. Das Einkommen des Klägers liege aber über dieser Schwelle von 630 EUR. Der Senat hat mit Beschluss vom 10.10.2007 – dem Bevollmächtigten zugestellt am 20.11.2007 - dem Kläger die beantragte Prozesskostenhilfe gewährt. Der Kläger hat am 23.11.2007 Klage erhoben.

7

Der Kläger beantragt sinngemäß,

8

unter teilweiser Aufhebung des Bescheides vom 13.2.2007 und der Einspruchsentscheidung vom 28.3.2007 die Beklagte zu verpflichten, ihm für seine vier Kinder Kindergeld ab September 2005 in gesetzlicher Höhe zu gewähren, abzüglich der bereits gewährten Leistungen.

9

Die Beklagte beantragt,

10

die Klage abzuweisen,

11

hilfsweise, die Revision zuzulassen.

12

Sie trägt zunächst vor, auf den Kläger sei die VO (EWG) 1408/71 nicht anwendbar. Selbständige gehörten nach deren Anhang 1 nur dann in den persönlichen Geltungsbereich der Vorschriften, wenn sie entweder in einer Versicherung der selbstständig Erwerbstätigen für den Fall des Alters versicherungs- und beitragspflichtig seien oder wenn sie in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungspflichtig seien. Keine dieser Voraussetzungen seien beim Kläger erfüllt. In der mündlichen Verhandlung vom 16.4.2008 führte die Vertreterin der Beklagten aus, aufgrund neuer Weisungslage vertrete die Beklagte nunmehr die Ansicht, dass auf den Kläger die Vorschriften der Verordnung (EWG) 1408/71 doch anwendbar sein. Dies ergäbe sich daraus, dass der Kläger in seinem Kindergeldantrag selbst angegeben habe, dass er in Polen sozialversichert sei.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der von der Beklagten vorgelegten Kindergeldakte Bezug genommen.

14

Entscheidungsgründe

15

Die Klage ist zulässig.

16

Der Kläger hat nach der Bewilligung von Prozesskostenhilfe mit dem am 20.11.2007 zugestellten Beschluss vom 10.10.2007 mit seinem Schreiben vom 23.11.2007, mit dem der Kläger sich ausdrücklich auf den Klageentwurf vom 30.4.2007 bezieht, fristgerecht Klage erhoben. Ein ausdrücklicher Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Klagefrist, war nach § 56 Abs. 2 Satz 4 FGO nicht erforderlich, da der Kläger innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist von zwei Wochen die versäumte Rechtshandlung – hier die Klageerhebung – nachgeholt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (vgl. Beschluss vom 27.11.1991, III B 566/90, BFH/NV 1992, 686) gilt das Überschreiten der Rechtsmittelfrist als unverschuldet, wenn der Rechtsuchende zunächst die Bekanntgabe einer Entscheidung über ein Prozesskostenhilfe gesucht abwartet.

17

Die Klage ist auch begründet. Dem Kläger steht für die vier in Polen lebenden Kinder Kindergeld ab September 2005 nicht nur in Höhe der Hälfte, sondern in voller gesetzlicher Höhe zu. Der angefochtene Bescheid in der Gestalt der Einspruchsentscheidung ist insoweit teilweise rechtswidrig, als in ihnen Kindergeld in Höhe der Hälfte des gesetzlichen Kindergeldes nach § 66 EStG versagt wird.

18

Die Voraussetzungen für die Gewährung von Kindergeld nach § 62ff EStG liegen vor. Der Kläger hat seinen Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland (§ 62 Abs. 1 Nr.1 EStG) und die vier Kinder, für die Kindergeld beantragt wurde, sind, da sie im Streitzeitraum das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten, nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr.2, 32 Abs. 1 Nr.1 EStG zu berücksichtigen.

19

Dem Anspruch des Kläger steht § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr.2 EStG entgegen. Hiernach wird Kindergeld für ein Kind nicht gezahlt, für das im Ausland Leistungen gewährt werden, die dem deutschen Kindergeld vergleichbar sind. Voraussetzung ist, dass diese – ausländischen – Leistungen tatsächlich gezahlt werden oder bei entsprechender Antragstellung zu zahlen wären. Weder dem Kläger, noch seiner Ehefrau standen in Polen dem deutschen Kindergeld vergleichbare Leistungen für die Kinder zu. Ein Anspruch auf polnisches Familiengeld, welches dem deutschen Kindergeld vergleichbar ist, bestand während des Streitzeitraums nur dann, wenn das Einkommen pro Familienmitglied monatlich nicht höher war als 504 PLN (vgl. "Sozialversicherung in Polen – Informationen und Fakten" hrsg. von der Sozialversicherungsanstalt, vgl. www.zus.pl). Diese Einkommensgrenze überschritt die Familie des Klägers. 1 Euro hatte im September 2005 einen Umrechnungskurs von 3,9160 PLN (BMF-Schreiben vom 4.10.2005, IV A 6 – S 7329 – 61/05, BStBl 2005 I 876) und im März 2007 von 3,8859 PLN (BMF-Schreiben vom 2.4.2007 IV A 6 – S 7329/07/001, BStBl 2007 I, 308). Der durchschnittliche Umrechnungskurs lag daher bei 3,9009 PLN. Daher entsprachen 504 PLN 129,20 EUR. Bei insgesamt 8 Personen betrug die maßgebliche Einkommensgrenze der Familie daher monatlich 1.033 EUR. Das Einkommen der Familie aus dem Gewinn des Klägers lag für den Zeitraum September bis Dezember 2005 bei monatlich 2.850,89 EUR (22.807,14 EUR : 2 = 11.403,57 EUR : 4 Monate) und für den Zeitraum Januar bis Juni 2006 bei monatlich 1.762,25 EUR (Gewinn 21.147,09 EUR : 2 = 10.573,54 EUR : 6 Monate).

20

Der nach deutschem Recht gegebene Anspruch auf Kindergeld ist nicht aufgrund der Regelungen in Art. 76 Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14.6.1971 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften – AblEG – 1971 Nr. L 149/2 – Konsolidierte Fassung AblEG Nr. L 28 vom 30.1.1997) oder Art. 10 Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21.3.1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr.1408/71 (AblEG Nr. L 74 vom 27.3.1972 S.1 mit nachfolgenden Änderungen) bzw. nach Art. 12 Abs. 2 Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 i. V. m. Art. 7 Abs. 1 Verordnung (EWG) Nr. 574/72 zu kürzen.

21

Zum einen unterliegt der Kläger nicht dem persönlichen Geltungsbereich der Verordnung (EWG) 1408/71. Dies ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EWG) i.V. mit Anhang I Teil I Buchstabe D lit. b) zweiter Gedankenstrich der Verordnung (EGW) 1408/71. Hiernach gilt als Selbständiger i.S.v. Art. 1 lit.a) Ziffer ii) der Verordnung, wer eine Tätigkeit als Selbständiger ausübt und in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungspflichtig ist. Der Kläger ist, wie zwischen den Beteiligten zu Recht unstreitig ist, nicht in der deutschen gesetzlichen Rentenversicherung versicherungspflichtig (zu den Voraussetzungen vgl. Hessisches FG Urteile vom 12.7.2007, 2 K 2908/06, Juris-Dokument und vom 23.5.2007, 3 K 3143/06 EFG 2007, 1527 jeweils m.w.N.). Es kommt auch nicht darauf an, ob der Kläger tatsächlich in Polen sozialversichert ist. Nach der Rechtsprechung des BFH, von der abzuweichen keine Veranlassung besteht, kommt es für die Anwendung der Verordnung ausschließlich darauf an, dass der Berufstätige der Solidargemeinschaft des deutschen Sozialversicherungssystems angehört (vgl. Urteil vom 13.8.2002, VIII R 54/00, BFHE 200, 204, BStBl II 2002, 869).

22

Indes bedarf dies keiner Vertiefung. Selbst wenn der Kläger in den Geltungsbereich der Verordnung (EWG) 1408/71 fällt, scheidet eine Kürzung des deutschen Kindergeldanspruchs aus den nachfolgenden Gründen aus.

23

Nach Art 76 Abs. 1 Verordnung (EGW) Nr. 1408/71 ruht ein Anspruch auf die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gemäß Art. 73 Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 geschuldeten Familienleistungen (Art. 1 Buchstabe u Ziffer ii, Art. 4 Abs. 1 Buchstabe h Verordnung (EGW) Nr. 1408/71) bis zu dem in den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats vorgesehenen Betrag, wenn für ein und denselben Zeitraum für ein und denselben Familienangehörigen in den Rechtsvorschriften des anderen Mitgliedstaats, in dessen Gebiet die Familienangehörigen wohnen, Familienleistungen aufgrund der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit vorgesehen sind. Wird in diesem Mitgliedstaat kein Antrag auf Leistungsgewährung gestellt, so kann der zuständige Träger des Mitgliedstaats, in dem der Anspruch ganz oder teilweise ruht, Art. 76 Abs. 1 Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 anwenden, als ob Leistungen in dem anderen Mitgliedstaat gewährt würden (Art. 76 Abs. 2 Verordnung (EWG) Nr. 1408/71). Gleiches gilt nach Art. 10 Buchstabe a Verordnung (EWG) Nr. 574/72 für den Fall, dass der Anspruch auf die Familienleistung nicht von einer Versicherung, Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit abhängig ist. Die Voraussetzungen dieser Vorschriften sind nicht erfüllt, weil für die Kinder des Klägers und seiner Ehefrau - wie oben unter 2. dargelegt - in Polen kein Anspruch auf Familiengeld besteht. Die Festsetzung von Kindergeld in Höhe der Hälfte des gesetzlich vorgesehenen Betrags lässt sich ferner nicht auf Art. 12 Abs. 2 Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 i. V. m. Art. 7 Abs. 1 Verordnung (EWG) Nr. 574/72 stützen. Art. 7 Abs. 1 Verordnung (EGW) Nr. 574/72 sieht für den Fall, dass nach den Rechtsvorschriften von zwei oder mehr Mitgliedstaaten geschuldete Leistungen gegenseitig gekürzt, zum Ruhen gebracht oder entzogen werden können, vor, dass Beträge, die bei strenger Anwendung der in den Rechtsvorschriften der betreffenden Mitgliedstaaten vorgesehenen Kürzungs-, Ruhens- oder Entziehungsbestimmungen nicht ausgezahlt werden können, durch die Zahl der zu kürzenden, zum Ruhen zu bringenden oder zu entziehenden Leistungen geteilt werden. Auch diese Bestimmung ist im Streitfall nicht anwendbar, weil mangels Anspruchs des Klägers oder seiner Ehefrau auf Kindergeld in Polen keine Rechtsvorschriften zweier Mitgliedstaaten eingreifen, nach denen die geschuldeten Leistungen gegenseitig gekürzt, zum Ruhen gebracht oder entzogen werden können. Vielmehr besteht ein Anspruch nur und ausschließlich nach deutschem Recht. Die Beklagte kann sich daher für ihre Rechtsansicht auch nicht auf die DA 206 der Dienstanweisung zur Durchführung der über- und zwischenstaatlichen Vorschriften (DAüzV, abgedruckt bei Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Kommentar, Fach D, Teil IV) berufen (ebenso: FG Düsseldorf, Urteil vom 22.1.2008 10 K 1462/07 Kg – Juris - Dokument).

24

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

25

Der Senat hat die Revision zur Fortbildung des Rechts (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO) zugelassen.