1

Tatbestand

2

Streitig ist die Kindergeldfestsetzung für den im März 1998 geborenen Sohn "A" der Klägerin. Die Klägerin hat ein weiteres Kind, den im Oktober 2001 geborenen Sohn "B".

3

Die Klägerin ist türkische Staatsangehörige. Sie reiste 1989 als Minderjährige nach Deutschland ein, ihr Asylantrag wurde 1991 abgelehnt, die dagegen erhobene Klage 1992 zurück genommen. Fortan erhielt die Klägerin eine Duldung. Am 25.1.1995 stellte die Klägerin einen Asylfolgeantrag, der abgelehnt wurde; die Ablehnung wurde am 5.1.2000 rechtskräftig. Am 22.10.2004 stellte die Klägerin einen weiteren Asylfolgeantrag, der ebenfalls jeweils abgelehnt wurden. Das Verwaltungsgericht "C" stellte 19.10.2006 unter teilweiser Stattgabe der gegen die ablehnende Entscheidung des Bundesamts gerichteten Klage der Klägerin ein Abschiebehindernis nach § 60 Abs. 7 S. 1 des Aufenthaltgesetzes (AufenthG) fest.

4

Die Klägerin war vom 4.7.1995 bis zum 9.2.1998 und vom 25.5.1998 bis zum 22.6.1998 sozialversicherungspflichtig beschäftigt. Vom 13.12.1999 bis zum 6.12.2000 bezog sie Arbeitslosengeld, danach bis zum 9.9.2001 Anschlussarbeitslosenhilfe und erneut vom 2.9.2003 bis zum 27.5.2004 Arbeitslosenhilfe. Sie ist seit dem 28.5.2004 sozialversicherungspflichtig beschäftigt. Die Klägerin wohnte zunächst in verschiedenen Gemeinschaftsunterkünften; seit dem 1.2.2002 bewohnt sie eine eigene Wohnung.

5

Die Klägerin beantragte erstmals am 27.4.1998 Kindergeld (Antrag vom 10.4.1998). Die Familienkasse lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 30.4.1998 ab. Der Bescheid trägt keinen ausdrücklichen Postaufgabevermerk, ist jedoch mit einem Datumsstempel, der das Datum des 4.5.1998 ausweist, versehen. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 4 der beigezogenen Kindergeldakte Bezug genommen.

6

Das Sozialamt machte in der Folgezeit einen Erstattungsanspruch wegen Sozialhilfe geltend und beantragte gem. § 67 S. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) Kindergeld. Die Klägerin stellte einen eigenen Antrag am 13.8.1999. Die Beklagte lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 17.10.2000 ab. Der Bescheid enthält keinen ausdrücklichen Postaufgabevermerk, das Datum des 17.10.2000 ist jedoch mit einem Stempel eingefügt worden. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 21 der Kindergeldakte Bezug genommen. Die Familienkasse informierte das Sozialamt über die Ablehnung des Kindergeldantrags.

7

Am 14.12.2000 beantragte die Klägerin erneut Kindergeld. Die Familienkasse lehnte den erneuten Antrag mit Bescheid vom 21.12.2000 ab und setzte Kindergeld in Höhe von null DM fest. Zur Begründung verwies die Beklagte jeweils auf § 62 Abs. 2 EStG a.F. Die Bescheide vom 17.10. und 21.12. wurden an die gleiche Postanschrift versandt ("E-Straße").

8

Gegen den Bescheid vom 21.12.2000 legte die Klägerin Einspruch ein und begehrte die Festsetzung von Kindergeld ab der Geburt ihres Sohnes "A". Die Beklagte half dem Einspruch mit Änderungsbescheid vom 23.4.2001 für die Monate November und Dezember 2000 ab, weil die Klägerin bis Dezember 2000 Arbeitslosengeld bezogen hatte. Sie wies darauf hin, dass der Änderungsbescheid Gegenstand des Einspruchsverfahrens geworden sei. Für die Monate vor November 2000 sah sie sich an der Festsetzung von Kindergeld durch den bestandskräftigen Ablehnungsbescheid vom 17.10.2000 gehindert. Das weitere Verfahren wurde "zurückgestellt".

9

Das Sozialamt der Stadt "D" machte im November 2001, auch für den zwischenzeitlich geborenen Sohn "B", einen Erstattungsanspruch geltend. Den Kindergeldantrag der Klägerin für den Sohn "B" vom 20.11.2001 lehnte die Beklagte am 6.3.2002 unter Hinweis auf § 62 Abs. 2 EStG a.F. ab.

10

Mit Bescheid vom 3.8.2004 setzte die Beklagte Kindergeld für beide Kinder ab dem Monat Mai 2004 fest. Für die Monate Mai bis August 2004 ging sie davon aus, dass der Kindergeldanspruch im Hinblick auf einen Erstattungsanspruch des Sozialamts der Stadt "D" als erfüllt gelte.

11

Am 3.3.2006 wies sie den Einspruch vom 9.1.2001 gegen den Bescheid vom 21.12.2000 als unbegründet zurück. Sie vertrat die Auffassung, dass der bestandskräftige Bescheid vom 17.10.2000 sie an einer Festsetzung von Kindergeld für den Sohn "A" vor dem Monat November 2000 hindere. Die Voraussetzungen für eine Korrektur des Bescheides nach § 173 der Abgabenordnung (AO) seien nicht erfüllt, weil eine Änderung der Rechtsprechung bzw. eine Änderung der rechtlichen Bewertung keine neue Tatsache darstelle.

12

Die Einspruchsentscheidung ging dem Prozessbevollmächtigten ausweislich des Posteingangsstempels am 7.3.2006 zu. Dagegen richtet sich die am 7.4.2006 erhobene Klage, mit der die Klägerin Kindergeld ab der Geburt des Sohnes Sinan begehrt. Sie trägt vor: Der Festsetzung für die Zeit vor November 2000 stehe nicht die Bestandskraft des Ablehnungsbescheides vom 17.10.2000 entgegen. Vor dem Bescheid vom 21.12.2000 seien ihr keine Bescheide zugegangen. Sie habe in Gemeinschaftsunterkünften gelebt. Dort sei oft Post verloren gegangen; sie habe nur selten Post erhalten. Sie habe auch viele andere Schreiben, vom Arbeitsamt, vom Zahnarzt oder anderen Ärzten, nicht erhalten. Unter der Anschrift "E-Straße" habe es nur einen Briefkasten gegeben, der nicht verschlossen gewesen sei. Der Hausmeister habe die Briefe an die einzelnen Bewohner verteilt. Die Klägerin hätte, wenn ihr die Bescheide zugegangen wären, schon früher Einspruch eingelegt. Im Übrigen stehe ihr materiell-rechtlich Kindergeld nach dem Assoziationsabkommen Türkei/EWG zu.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 21.12.2000 in der Form der Einspruchsentscheidung vom 03.03.2006 die beklagte Behörde zu verpflichten, Kindergeld für den Sohn "A" ab Geburt bis Oktober 2000 und ab Januar 2001 bis April 2004 zu bewilligen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte ist der Auffassung, einer Festsetzung vor dem Monat November 2000 stehe die Bestandskraft des Bescheides vom 17.10.2000 entgegen. Dieser enthalte einen Absendevermerk. Zu einem Postrücklauf sei es nicht gekommen. Weiterhin seien die Bescheide vom 17.10. und 21.12. an die gleiche Adresse versandt worden, von denen der zweite der Klägerin problemlos zugegangen sei. Die Klägerin hätte auch nicht immer wieder neue Anträge gestellt, wenn sie die Ablehnungsbescheide nicht erhalten hätte. Die Familienkasse habe der Klägerin geraten, neue Anträge zu stellen, gerade weil die Ablehnungsbescheide bestandskräftig geworden seien.

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Im Übrigen lägen die Voraussetzungen des Vorläufigen Europäischen Abkommens vom 11.12.1953 über Soziale Sicherheit unter Ausschluss der Systeme für den Fall des Alters, der Invalidität und zugunsten der Hinterbliebenen nicht vor. Die Klägerin habe in dem Zeitraum, in dem sie in Gemeinschaftsunterkünften untergebracht war, nicht im Sinne des Art. 2 Abs. 1 Buchstabe d des Abkommens in Deutschland "gewohnt". Erst ab dem Bezug der eigenen Wohnung sei von einem "Wohnen" im Sinne des Abkommens auszugehen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist begründet.

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Die Ablehnung einer Kindergeldfestsetzung für den Sohn "A" ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.

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1. Der Klägerin steht für den Zeitraum März 1998 bis Oktober 2000 sowie Januar 2001 bis April 2004 Kindergeld für ihren Sohn "A" zu.

23

a) Die Klägerin ist Anspruchberechtigte im Sinne des § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Sie hatte zumindest ihren gewöhnlichen Aufenthalt (§ 9 AO) im Inland. Nach dieser Vorschrift hat jemand dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort nicht nur vorübergehend verweilt (§ 9 S. 1 AO); als gewöhnlicher Aufenthalt gilt dabei von Beginn an ein zeitlich zusammen hängender Aufenthalt von mehr als sechs Monaten (§ 9 S. 2 AO). Dies gilt auch während des Asylverfahrens und für die Zeiten der Unterbringung in Gemeinschaftsunterkünften (vgl. Kruse in Tipke/Kruse, Abgabenordnung – Finanzgerichtsordnung, § 9 AO Rn. 2; Bundesfinanzhof –BFH– Urteil vom 11. September 1987 III R 148/86, BStBl. II 1988, 14, 15). Auch der Sohn "A" hatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland (§ 63 Abs. 1 S. 3 EStG).

24

b) Der Klägerin steht zwar nicht gem. § 62 Abs. 2 EStG, aber nach dem Vorläufigen Europäischen Abkommen vom 11.12.1953 über Soziale Sicherheit unter Ausschluss der Systeme für den Fall des Alters, der Invalidität und zu Gunsten der Hinterbliebenen – im Folgenden: Abkommen – (BGBl. II 1956, 507) Kindergeld zu.

25

aa) Die Klägerin verfügte über eine Aufenthaltsgestattung bzw. Duldung und somit über keinen Aufenthaltstitel im Sinne des § 62 Abs. 2 EStG in der Fassung des Gesetzes zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13.12.2006 (BGBl. 2006 I, 2915), die gem. § 52 Abs. 61a S. 2 EStG auf alle Fälle anzuwenden ist, in denen das Kindergeld noch nicht bestandskräftig festgesetzt ist. Der Ausschluss von geduldeten Ausländern von dem Kreis der Kindergeldberechtigten ist verfassungsgemäß (siehe im Einzelnen BFH-Urteil vom 15.3.2007 III R 93/03, BFHE 217, 443, BFH/NV 2007, 1234 m.w.N., bestätigt durch BFH-Beschluss vom 14.5.2008 III S 22/08, BFH/NV 2008, 1330).

26

bb) Die Klägerin ist jedoch gem. Art. 2 Abs. 1 des Abkommens als türkische Staatsangehörige einem deutschen Staatsangehörigen gleichzustellen (so auch 14. Senat des Finanzgerichts Düsseldorf Urt. v. 31.7.2008 14 K 2206/06 Kg, zur Veröffentlichung bestimmt). Ihr steht daher unabhängig von ihrem ausländerrechtlichen Aufenthaltsstatus Kindergeld zu (vgl. auch Tz. 62.4.3 Abs. 2 der neugefassten Dienstanweisung des Bundeszentralamts für Steuern zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs nach dem X. Abschnitt des Einkommensteuergesetzes –DA-FamEStG– i.d.F. vom 26.5.2008, St II 2 – S 2470 –12/2008).

27

Das Abkommen ist auf die Klägerin anzuwenden. Sowohl Deutschland als auch die Türkei haben das Abkommen unterzeichnet. Das Abkommen findet – was nicht streitig ist – gem. Art. 1 Abs. 1 Buchstabe d des Abkommens auf Kindergeld Anwendung (siehe deutscher Annex I Buchstabe d; ausführlich zu dieser Frage Senats-Urteil vom 23.6.2006 18 K 1773/05 Kg bei juris). Gem. Art. 2 Abs. 1 Buchstabe d des Abkommens steht der Klägerin Kindergeld zu, weil sie im Streitzeitraum seit mehr als sechs Monaten im Inland wohnte.

28

Entgegen der Ansicht der Beklagten, die sich insoweit auf eine ältere Geschäftsanweisung der Bundesagentur für Arbeit beruft (siehe Tz. 2.5 Abs. 4 der Anlage 2 zur Geschäftsanweisung der Bundesanstalt für Arbeit vom 3.12.2002 – BA-Rundbrief 76/2002–, abgedruckt bei Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Fach D III 3 Rn. 57), ist der Begriff des "Wohnens" im Sinne des Abkommens nicht in dem Sinne auszulegen, dass ein ausländischer Staatsangehöriger, der in einer Gemeinschaftsunterkunft untergebracht ist, nicht im Inland wohnt. Vielmehr genügt der gewöhnliche Aufenthalt im Inland (ebenso 14. Senat des FG Düsseldorfs Urt. v. 31.7.2008; so insb. auch die neugefasste DA-FamEStG Tz. 62.4.3 Abs. 3 S. 6). Diese Voraussetzung ist auch bei der Unterbringung in Gemeinschaftsunterkünften erfüllt.

29

Für diese Auslegung des Abkommens spricht seine Systematik und der Abkommenszweck (siehe Art. 31 Abs. 1 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23.5.1969, BGBl. 1985 II, 927; zur Auslegung des Abkommens: Bundessozialgericht – BSG – Urt. v. 23.9.2004 B 10 EG 3/04 R, BSGE 93, 194).

30

(1) Für die Auslegung des in dem deutschen Vertragstext verwendeten Begriffs des "Wohnens" in Art. 2 Abs. 1 Buchstabe d des Abkommens ist der systematische Zusammenhang mit Art. 2 Abs. 1 Buchstabe b des Abkommens zu berücksichtigen. Das Abkommen sieht als Grundregel für alle von ihm erfassten Leistungen außer solchen bei Arbeitsunfällen oder Berufskrankheiten (Art. 2 Abs. 1 Buchstabe a des Abkommens) vor, dass die von dem Abkommen erfassten Leistungen einer Person zustehen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in dem Abkommensstaat hat, dessen Leistungen sie in Anspruch nehmen möchte (Art. 2 Abs. 1 Buchstabe b des Abkommens). Diese Grundregel gilt grundsätzlich auch für Kindergeldansprüche (vgl. auch Tz. 31 und 33 des erläuternden Berichts zum Abkommen [Explanatory Report on the Interim Agreements concerning Social Security Systems], http://conventions.coe.int/Treaty/en/reports/html/012-13.htm).

31

Für beitragsunabhängige Leistungen wie das Kindergeld setzt das Abkommen zusätzlich voraus, dass die Person seit wenigstens sechs Monaten in einem Vertragsstaat "wohnt" (Art. 2 Abs.1 Buchstabe d des Abkommens). Der Begriff des Wohnens im deutschen Vertragstext entspricht insoweit den Formulierungen "(provided that he has been) resident" und "(autant qu’ils) résident" im englischen bzw. französischen Vertragstext. Der Vergleich mit den authentischen englischen und französischen Fassungen zeigt, dass mit dem Begriff des Wohnens im deutschen Vertragstext nichts anderes als der gewöhnliche Aufenthalt gemeint sein kann (DA-FamEStG Tz. 62.4.3 Abs. 3 S. 6 spricht von einem "sechsmonatigen Aufenthalt"). Art. 2 Abs. 1 Buchstabe d des Abkommens stellt damit im Ergebnis nur eine zusätzliche Anforderung auf, nämlich eine 6monatige Wartefrist für beitragsunabhängige Leistungen und stellt keine höheren Anforderungen an den Aufenthalt im Inland als Art. 2 Abs. 1 Buchstabe b des Abkommens.

32

(2) Bei dem Begriff des "gewöhnlichen Aufenthalts" handelt es sich um die deutsche Übersetzung der Begriffe "ordinary resident" und "résidence normale" im englischen bzw. französischen Vertragstext. Nach Tz. 28 des erläuternden Berichts zum Abkommen sollen die Vertragsstaaten jeweils selbst bestimmen, was unter einem gewöhnlichen Aufenthalt zu verstehen ist. Für die Auslegung des Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts im Sinne des Abkommens sollte daher mangels eines abkommensspezifischen Begriffs zumindest ergänzend auf die Begriffsbestimmung in § 9 AO zurück gegriffen werden, soweit es um einen Anspruch auf Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz geht (§ 31 S. 3 EStG, § 155 Abs. 4 AO; in diesem Sinne wohl auch Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Fach D II 4 Rn. 5). Dafür spricht gerade auch der Zweck des Abkommens, türkische Staatsbürger deutschen gleichzustellen. Denn auch für diese ist der gewöhnliche Aufenthalt oder Wohnsitz nach §§ 8, 9 AO Anspruchsvoraussetzung für das Kindergeld (§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG).

33

(3) Die Klägerin hatte dem im Streitzeitraum seit mehr als sechs Monaten ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland. Sie lebte mehrere Jahre in Deutschland, im Streitzeitraum zusammen mit ihrem ersten Sohn, später mit beiden Söhnen. Ihr Lebensmittelpunkt befand sich somit im Inland, auch wenn sie bis Februar 2002 über keine eigene, privat angemietete Wohnung verfügte. Die Klägerin hatte zudem ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von § 9 S. 1 und 2 AO im Inland. Aus dem Abkommen lassen sich keine Anhaltspunkte dafür ableiten, dass zusätzliche Anforderungen an ihren Aufenthalt zu stellen sind.

34

Insb. kommt es für die Frage des gewöhnlichen Aufenthalts nicht auf ihren ausländerrechtlichen Status an. Dem steht nicht die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur Auslegung des § 30 Abs. 1 des Ersten Buches Sozialgesetzbuch (SGB I) entgegen, nach der ein geduldeter, d.h. mangels Aufenthaltstitels rechtswidriger, Aufenthalt keine Grundlage für die Gewährung staatlicher Leistungen (u.a. Kindergeld nach dem Bundeskindergeldgesetz – BKGG) sein könne und deshalb nicht zur Annahme eines gewöhnlichen Aufenthalts führe (BSG-Urteil vom 10.7.1997 14/10 RKg 21/95, SozR 3-5870 § 2 Nr. 39 zu § 2 Abs. 5 BKGG). Da das Abkommen gerade eine Ungleichbehandlung der Staatsangehörigen der Vertragsstaaten vermeiden will, kann der gewöhnliche Aufenthalt nicht von dem jeweiligen Aufenthaltsstatus abhängig gemacht werden.

35

Es ist auch ganz allgemein nicht ersichtlich, dass das Bestehen einer Ausreiseverpflichtung für die Prognose entscheidend sein sollte, ob sich eine Person nur vorübergehend in Deutschland aufhält oder wo ihr Lebensmittelpunkt zu verorten ist. Der Streitfall zeigt wie viele andere ähnliche Verfahren auch, dass angesichts der oft viele Jahre andauernden asyl- bzw. ausländerrechtlichen Verfahren bei der Verbleibens-Prognose nicht maßgeblich auf den Aufenthaltsstatus abgestellt werden kann (in diesem Sinne auch Finanzgericht Baden-Württemberg Urteil vom 28.9.2000 6 K 258/99 bei juris). Ein jahrelanger Aufenthalt im Inland kann nicht als "bloß vorübergehend" qualifiziert werden, um den Bezug von Sozialleistungen (im weiteren Sinne) auszuschließen.

36

2. Der Festsetzung von Kindergeld für die Zeit vor November 2000 steht nicht die Bestandskraft der beiden Ablehnungsbescheide vom 30.4.1998 und 17.10.2000 entgegen. Es lässt sich nicht feststellen, dass diese der Klägerin bekannt gegeben worden sind. Die Feststellungslast liegt insoweit bei der Beklagten. Nach § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO gilt ein schriftlicher Verwaltungsakt, der durch die Post übermittelt wird, am dritten Tage nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben, außer wenn er nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist. Im Zweifel hat die Behörde den Zugang des Verwaltungsakts zu beweisen. Geht es um die Frage, ob ein Verwaltungsakt überhaupt zugegangen ist, so genügt grundsätzlich einfaches Bestreiten des Steuerpflichtigen (Tipke in Tipke/Kruse, § 122 AO, Rn. 58 m.w.N.); der Behörde obliegt dann der volle Beweis über den Zugang. Denn anders als für den Zugang innerhalb der 3-Tages-Frist besteht für den Zugang als solchen keine tatsächliche Vermutung (BFH-Urteil vom 3.3.1993 II R 11/90, BFH/NV 1994, 141).

37

Der Beweis des Zugangs kann auf Indizien gestützt und im Wege der freien Beweiswürdigung geführt werden. Ausreichende Indizien fehlen im Streitfall. Entscheidend ist für den Senat, dass aus dem Verhalten der Klägerin nicht mit Gewissheit geschlossen werden kann, dass sie die fraglichen Bescheide erhalten hat. So spricht zwar der Umstand, dass die Klägerin nach der Ablehnung ihrer Kindergeld-Anträge immer wieder neu Kindergeld beantragt hat, grundsätzlich dafür, dass sie die ablehnenden Bescheide zuvor auch erhalten hat. Im Streitfall ist jedoch die Besonderheit zu beachten, dass die Klägerin letztlich immer wieder vom Sozialamt zur Familienkasse geschickt wurde, um neue Kindergeldanträge zu stellen und das Sozialamt jeweils über die Ablehnung der Anträge informiert worden war. Insoweit erscheint es durchaus möglich, dass die Klägerin immer wieder neue Kindergeldanträge gestellt hat, ohne selbst die Ablehnungsbescheide erhalten zu haben.

38

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO). Die Revision wird gem. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen.