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Gründe:

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I.

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Streitig ist, ob dem Erinnerungsführer ein Anspruch auf Festsetzung der Vergütung aus der Staatskasse nach §§ 45 ff. Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) zusteht.

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Der Erinnerungsführer hat am 28.09.2006 Klage für seinen Mandanten erhoben. Nach Akteneinsicht begründete der Erinnerungsführer die Klage mit Schriftsatz vom 30.03.2007, eingegangen beim Finanzgericht am 30.03.2007, und beantragte Prozesskostenhilfe für seinen Mandanten.

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Mit Beschluss vom 02.08.2007 gewährte der Senat die beantragte Prozesskostenhilfe ab dem Tage der Stellung des Antrags und ordnete den Einspruchsführer seinem Mandanten zur vorläufigen unentgeltlichen Wahrnehmung seiner Rechte zu.

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Mit Schriftsatz vom 16.08.2007 bat der Einspruchsführer um Festsetzung der folgenden Gebühren:

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Gegenstandwert: 5.544,00 EUR

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1,30 Verfahrensgebühr gemäß §§ 2 Abs. 2, 13 RVG

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i. V. m. Nr. 3100 VV RVG 292,50 EUR

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Auslagenpauschale Nr. 7002 VV RVG 20,00 EUR

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Summe 312,50 EUR

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19 % Umsatzsteuer Nr. 7008 VV RVG 59,38 EUR

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Rechnungsbetrag 371,88 EUR

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Der Einspruchsführer wurde vom Finanzgericht darauf hingewiesen, dass eine Festsetzung von Vergütungsansprüchen nur wegen solcher Vergütungsansprüche zulässig sei, die für eine Tätigkeit während des Beitreibungszeitraums neu entstanden seien. Eine Tätigkeit, für die die gesetzliche Vergütung eines Anwalts ohne Prozesskostenhilfe bereits entstanden sei, könne auch dann nicht aus der Staatskasse festgesetzt werden, wenn sie im Beiordnungszeitraum fortgesetzt werde. Voraussetzung sei, dass die Gebühr im Beitreibungszeitraum nach dem RVG zusätzlich entstehe. Vorliegend sei bereits vor Bewilligung der Prozesskostenhilfe und Beiordnung die Verfahrensgebühr gemäß VV Nr. 3200 RVG angefallen, denn der Einspruchsführer sei für seinen Mandanten nicht nur im Prozesskostenhilfeverfahren, sondern von Beginn an auch im Klageverfahren aufgetreten. Die hierfür vor der Beiordnung bereits angefallene Verfahrensgebühr sei daher von der Beiordnung nicht umfasst. Ergänzend wurde auf die Ausführungen im Beschluss des 4. Senats vom 25.07.1997 zum Verfahren 4 Ko 14/95 KF hingewiesen.

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Der Erinnerungsführer erwiderte, dass die Verfahrensgebühr für den gesamten Zeitraum des Verfahrens gelte. Im Regelfall entstehe die Verfahrensgebühr nach der Entgegennahme der ersten Information nach Erteilung des Auftrags durch den Mandanten. Es komme dabei nicht darauf an, wann sich der Anwalt bei Gericht bestellt habe. Mit der geäußerten Auffassung des Gerichts ließen sich somit alle Festsetzungsanträge hinsichtlich einer Verfahrensgebühr abschmettern. Zwar sei der zeitliche Rahmen der Gewährung von PKH und der Beiordnung deshalb von Bedeutung, weil der beigeordnete Anwalt eine Vergütung für all diejenigen Gebührentatbestände erhalte, die er nach Bewilligung der PKH und nach erfolgter Beiordnung sowie vor dem Ende der Wirkungsdauer verwirklicht habe. Allerdings sei zu beachten, dass auch eine wiederholte Erfüllung der Voraussetzungen eines Gebührentatbestandes nach wirksamer Beiordnung den Anspruch gegen die Staatskasse entstehen lasse. Die Entscheidung des Finanzgerichts Düsseldorf im Verfahren 4 Ko 14/95 KF betreffe den Fall, dass der erinnerungsführende Rechtsanwalt gemäß § 126 ZPO sein eigenes Beitreibungsrecht gegen die unterlegene Partei geltend gemacht habe. Dieses eigene Beitreibungsrecht umfasse die volle gesetzliche Vergütung, soweit nicht die eigene Partei oder die Staatskasse bereits gezahlt hätten. So sei der oben angegebenen Entscheidung auch zweifelsfrei zu entnehmen, dass der Rechtsanwalt richtigerweise die PKH-Gebühren einschließlich der Verfahrensgebühr (Prozessgebühr § 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO) aus der Staatskasse erhalten habe, jedoch nunmehr gemäß § 126 ZPO im eigenen Namen die bereits vor Beiordnung entstandene volle Wahlanwaltsgebühr gegen den unterlegenen Prozessgegner beitreiben wolle.

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Er (der Erinnerungsführer) habe keinen Antrag nach § 126 ZPO gestellt und verlange auch keine Wahlanwaltsgebühr, sondern bitte lediglich um einen PKHVergütungsvorschuss aus der Staatskasse. Dieser umfasse selbstverständlich auch die Verfahrensgebühr, da diese im gesamten Verfahren, also auch nach der Beiordnung anfalle.

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Mit Beschluss vom 25.09.2007 wurde der Antrag auf Festsetzung der Vergütung aus der Staatskasse gemäß §§ 45 ff. RVG abgelehnt.

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Zur Begründung führte die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle ergänzend aus, die Ansicht des Einspruchsführers, in dem Beschluss des 4. Senats vom 25.07.1997 (4 Ko 14/95 KF) seien lediglich Ausführungen dazu gemacht worden, inwieweit der im Rahmen der Prozesskostenhilfe beigeordnete Anwalt berechtigt ist, im eigenen Namen gegen die unterlegene Partei Wahlanwaltsgebühren festsetzen zu lassen, impliziere, dass das Beitreibungsrecht von Wahlanwaltsgebühren anderen Grundsätzen unterliege als die eigentliche Vergütungsfestsetzung nach §§ 45 ff. RVG. Für eine solche Differenzierung sei – auch in dem vorgenannten Beschluss – kein Grund ersichtlich. Denn letztendlich würden sich beide Vorschriften (§ 126 ZPO und § 45 RVG) ausschließlich mit den Vergütungstatbeständen, die während des Beiordnungszeitraums entstanden seien, beschäftigen. § 126 ZPO enthalte lediglich eine Ergänzung für die Fälle, in denen die Partei, für die Prozesskostenhilfe gewährt werde, in der Hauptsache obsiege. Hier erhalte der Beigeordnete neben dem gesetzlichen Vergütungsanspruch gegen die Staatskasse – in Höhe der ermäßigten Gebühren – zusätzlich die Möglichkeit, seine – volle – Vergütung im eigenen Namen gegen den unterlegenen Gegner zu vollstrecken. § 126 ZPO schaffe jedoch keine eigenständigen Vorschriften zur Ermittlung dieser beizutreibenden Gebühren.

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Gegen den Beschluss vom 25.09.2007, zugestellt am 28.09.2007, legte der Einspruchsführer fristgerecht Erinnerung ein.

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Zur Begründung trägt er vor, § 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO bestimme, dass der beigeordnete Rechtsanwalt Ansprüche auf Vergütung gegen die Partei nicht geltend machen könne. Diese Forderungssperre gegenüber dem Mandanten gelte für alle nach der Beiordnung verwirklichten gebührenauslösenden Tatbestände, auch wenn sie bereits vor der Beiordnung erfüllt worden seien und nach der Beiordnung erneut verwirklicht worden seien (vgl. Zöller, Zivilprozessordnung, § 122 ZPO, Rdnr. 11). Die Verfahrensgebühr falle in jeder Lage des Verfahrens an. Durch die Entscheidung des Bezirksrevisors verliere er die Verfahrensgebühr, weil er sie wegen der Forderungssperre des § 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO auch nicht gegen den Mandanten geltend machen könne. Dies verletze seine Grundrechte aus Art. 12 und Art. 14 Grundgesetz (GG). Des weiteren rüge er die Verletzung des Art. 3 GG; es sei völlig einzigartig, dass einem beigeordneten Rechtsanwalt die Verfahrensgebühr abgeschnitten werde, weil er die Klageerhebung nicht vorab von der Bewilligung von Prozesskostenhilfe abhängig gemacht habe.

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Der Erinnerungsführer beantragt sinngemäß,

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den Vergütungsanspruch in Höhe von 371,88 EUR festzusetzen.

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Der Erinnerungsgegner beantragt,

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die Erinnerung abzuweisen.

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Der Erinnerungsgegner verzichtete auf eine Stellungnahme zur Erinnerungsschrift.

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II.

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Die Erinnerung ist begründet.

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Der Vergütungsanspruch ist gem. §§ 45 ff. RVG in Höhe von 371,88 EUR festzusetzen.

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Nach § 45 Abs. 1 RVG erhält der im Wege der Prozesskostenhilfe beigeordnete Rechtsanwalt die gesetzliche Vergütung in Verfahren vor Gerichten eines Landes aus der Landeskasse. Der Umfang des Vergütungsanspruchs bestimmt sich nach den Beschlüssen, durch die die Prozesskostenhilfe bewilligt und der Rechtsanwalt beigeordnet worden ist (§ 48 Abs. 1 RVG), und soweit sich die Gebühr nach dem Gegenstandswert bestimmt nach § 49 RVG. Auf diese Vergütung aus der Landeskasse kann der beigeordnete Rechtsanwalt gem. § 47 Abs. 1 Satz 1 RVG für die entstandenen Vergütungen und die voraussichtlich entstehenden Auslagen (§ 46 RVG) einen angemessenen Vorschuss aus der Landeskasse verlangen.

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Der von dem Erinnerungsführer geltend gemachte Vorschuss auf die Verfahrensgebühr und die Auslagenpauschale stellt einen angemessenen Vorschuss auf den Vergütungsanspruch des Erinnerungsführers gegen die Landeskasse dar. Der Vergütungsanspruch umfasst entgegen der Auffassung der Bezirksrevisorin die Verfahrensgebühr. Dem steht nicht entgegen, dass die Prozesskostenhilfe mit Beschluss vom 02.08.2007 ab dem Tag der Stellung des Prozesskostenhilfeantrags, dem 30.03.2007, gewährt wurde und die Verfahrensgebühr zu diesem Zeitpunkt durch die Tätigkeit des Erinnerungsführers, nämlich die Informationsentgegennahme, die Klageeinreichung und die Akteneinsicht bereits entstanden war. Denn die Verfahrensgebühr entsteht mit jeder auf den Beistand gerichteten Tätigkeit des Rechtsanwalts (vgl. Gerold/Schmidt/v.Eicken usw., RVG, Kommentar, 17. Auflage, Vergütungsverzeichnis (VV) Vorb. 3 Rdnr. 11). Sie ist somit durch die Vertretung des Mandanten im Klageverfahren nach Gewährung der Prozesskostenhilfe, nämlich beispielsweise durch die Anfertigung des Schriftsatzes vom 19.07.2007, erneut entstanden.

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Durch die erneute Entstehung ist die Verfahrensgebühr nach Ansicht des Senates von dem Umfang der Prozesskostenhilfe umfasst. Die Prozesskostenhilfe wird dadurch nicht in unzulässiger Weise auf einen Zeitpunkt vor der formgerechten Stellung des Prozesskostenhilfeantrags ausgedehnt.

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Prozesskostenhilfe kann nach allgemeiner Auffassung der Rechtsprechung und Literatur maximal nur ab dem Zeitpunkt gewährt werden, zu dem erstmals ein formgerechter Antrag vorgelegen hat (vgl. beispielsweise BFH-Beschlüsse vom 16.04.1982 VI B 130/81, Juris und vom 18.05.1990 III B 62/89, BFH/NV 1991, 260; Tipke/Kruse, AO/FGO Kommentar, § 142 FGO Rdnr. 53; Zöller, Zivilprozessordnung – ZPO – Kommentar, 26. Auflage, § 119 Rdnr. 37, 39). Dementsprechend könnte durch die Erstattung einer anwaltliche Verfahrensgebühr, die bereits vor der Antragstellung in voller Höhe entstanden ist und lediglich nach der Beiordnung - ohne Auswirkung auf die Gebührenhöhe - erneut verwirklicht wird, eine Ausdehnung der Prozesskostenhilfe auf die Zeit vor der Antragstellung bewirkt werden (so wohl FG Düsseldorf-Beschluss vom 25.07.1997 4 Ko 14/95 KF nicht veröffentlicht; Müller in Anmerkung zum Beschluss des FG Hamburg vom 11.04.2006 VI 213/05, EFG 2006, 1271).

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Gegen diese Auffassung spricht nach Ansicht des Senates aber die Wirkung der Prozesskostenhilfe. Die Bewilligung der Prozesskostenhilfe bewirkt, dass ein beigeordneter Rechtsanwalt/Steuerberater (§ 142 Abs. 2 FGO) Vergütungsansprüche nicht gegen seinen Mandanten geltend machen kann (§ 142 Abs. 1 FGO i.V.m. § 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO). Zum Ausgleich erhält der Rechtsanwalt/Steuerberater seine Vergütung aus der Landeskasse (§ 45 RVG). Die Forderungssperre gegenüber dem Mandanten gilt nach der Rechtsprechung der Zivilgerichte und der zivilrechtlichen Literatur für alle nach der Beiordnung verwirklichten gebührenauslösenden Tatbestände, auch wenn sie bereits vor der Beiordnung erfüllt waren und nach der Beiordnung erneut verwirklicht werden (vgl. OLG München-Beschluss vom 21.09.1990 11 W 2427/90, MDR 1991, 62; Gerold/Schmidt/v.Eicken usw., RVG, Kommentar, 17. Auflage, § 48 RVG Rdnr. 105; Zöller, ZPO Kommentar, 26. Auflage § 122 Rdnr. 11; Münchener Kommentar, ZPO, § 122 Rdnr. 17). Dieser Ansicht schließt sich der entscheidende Senat an. Für eine einschränkende Auslegung des § 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO in der Weise, dass § 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nur anwaltliche Gebühren, die nach der Beiordnung erstmalig verwirklicht werden, erfasst, ergeben sich aus dem Wortlaut der Vorschrift keine Anhaltspunkte. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung des einschränkenden Wortlautes des § 122 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a) ZPO, der ausdrücklich von "rückständigen" und "entstehenden" Gerichtskosten spricht, während der Wortlaut des § 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO keine Einschränkung vorsieht. Darüber hinaus folgt die vom Senat vertretene Ansicht aus dem Schutzzweck des § 122 Abs. 1 Nr. 3 ZPO. Die Vorschrift soll einseitig den "armen" Mandanten schützen. Etwaige Nachteile des zunächst als Wahlanwalt auftretenden Prozessbevollmächtigten werden durch den Anspruch gegen die Staatskasse (§ 45 Abs. 1 RVG) und durch den Festsetzungsanspruch des Prozessbevollmächtigten gegenüber der unterliegenden Partei nach § 126 ZPO berücksichtigt (vgl. Baumbach/Lauterbach u.a., ZPO Kommentar, 63. Auflage, § 122 Rdnr. 25).

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Für eine unterschiedliche Behandlung der Gerichtskosten, die vom Umfang der Prozesskostenhilfe nur umfasst sind, wenn sie rückständig sind oder nach Anordnung der Prozesskostenhilfe noch entstehen, und den anwaltlichen Verfahrensgebühren, die nach Ansicht des Senates auch dann vom Umfang der Prozesskostenhilfe umfasst sind, wenn der Gebührentatbestand nach der Beiordnung erneut verwirklicht wird, spricht auch der Entstehungs- und Fälligkeitszeitpunkt der angesprochenen Kosten. Die Gerichtskosten werden nämlich gem. § 6 Abs. 1 Nr. 4 Gerichtskostengesetz (GKG) mit der Einreichung der Klage fällig, während die Fälligkeit der anwaltlichen Verfahrensgebühr voraussetzt, dass der Auftrag erledigt, die Angelegenheit beendet oder bei einer Tätigkeit im gerichtlichen Verfahren eine Kostenentscheidung ergangen ist, der Rechtszug beendet ist oder das Verfahren länger als drei Monate ruht (§ 8 Abs. 1 RVG). Die Gerichtskosten entstehen somit einmalig, zum Zeitpunkt der Klageerhebung, während der Gebührentatbestand, der die anwaltliche Verfahrensgebühr auslöst, durch jede beratende Tätigkeit des beigeordneten Prozessbevollmächtigten während des gesamten Klageverfahrens erneut erfüllt wird und die Verfahrensgebühr dementsprechend erst nach Beendigung der anwaltlichen Tätigkeit fällig wird.

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Gegen die Höhe des geltend gemachten Vergütungsvorschusses bestehen keine Bedenken. Der Erinnerungsführer hat die Verfahrensgebühr zutreffend in Höhe des 1,3 - fachen des Streitwertes von 5.544 EUR berechnet (§ 13 RVG i.V.m. Nr. 3100 Vergütungsverzeichnis RVG – VV RVG). Die Auslagenpauschale in Höhe des Höchstbetrages von 20 EUR ist ebenfalls nicht zu beanstanden (Nr. 7002 VV RVG). Des weiteren ist der Prozessbevollmächtigte nicht vorsteuerabzugsberechtigt, so dass die Umsatzsteuer zu vergüten ist (Nr. 7008 VV RVG).

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Die Gebührenfreiheit ergibt sich aus § 56 Abs. 2 Satz 2 RVG. Kosten sind nicht zu erstatten (§ 56 Abs. 2 Satz 3 RVG).

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Die Unanfechtbarkeit dieses Beschlusses ergibt sich aus § 128 Abs. 4 Satz 1 FG