Finanzgericht Düsseldorf, 11 V 110/08 A (E,G,U,F,H (L))

Gründe:

Die Antragstellerin betreibt seit 1997 ein Taxiunternehmen mit bis zu 6 Fahrzeugen, von denen zwei als Mietwagen und die übrigen als Taxen genutzt werden. Sie ermittelt ihren Gewinn durch Betriebsvermögensvergleich gem. §§ 5 Abs. 1, 4 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (EStG).

Aufgrund einer anonymen Anzeige führte das Finanzamt für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung bei der Antragstellerin eine Prüfung für die Streitjahre 1997 bis 2005 durch. Im Prüfungsbericht vom 15. Mai 2007 und im Fahndungsbericht vom 31. Juli 2007 wird u.a. Folgendes ausgeführt:

Die tatsächlichen Einnahmen seien bei jeder Schicht von den Fahrern auf einem Fahrtenzettel notiert und in der Zentrale abgegeben worden. Die Antragstellerin habe jedoch nur einen Teil der Erlöse verbucht und die Schichtzettel anschließend vernichtet. Die Fahrer seien überwiegend als geringfügig beschäftigt gemeldet gewesen, obwohl die Voraussetzungen dafür nicht vorlägen. Die Fahrer arbeiteten täglich mehr als 12 und wöchentlich mehr als 50 Stunden und erhielten mehr als die zulässigen 400 EUR im Monat. Die Zahlung der Löhne erfolge aus den unversteuerten Einnahmen. Die auf die als Taxen eingesetzen Fahrzeuge entfallenden Einnahmen ergäben Laufleistungen von ca. 36.000 km im Jahr. Dies stehe im Widerspruch zu den ermittelten Laufleistungen in Höhe von durchschnittlich ca. 86.544 km. Letztere entspreche eher dem Erfahrungswert aus anderen Prüfungen. Im übrigen führten die von der Antragstellerin angegebenen Jahresfahrleistungen und Auslastungen zu abnormen Durchschnittsgeschwindigkeiten jenseits der 100 km/h.

Aufgrund der vorgenannten Feststellungen führte der Fahndungsprüfer eine Nachkalkulation auf der Basis folgender Kalkulationsgrundlagen durch:

Die durchschnittliche Kilometerleistung wurde mit 86.554 km im Jahr angesetzt, und zwar zu Gunsten der Antragstellerin auch den Jahren, in denen tatsächlich eine höhere Laufleistung festgestellt worden war. Die Berechnung der Erlöse erfolgte nach den jeweils gültigen Tarifen der Krankenkassen bzw. des Taxitarifs. Die durchschnittliche

Länge einer Fahrt wurde anhand der gespeicherten Taxameterdaten mit 5 km ermittelt. 3 v.H der Gesamtkilometer wurden für Werkstattfahrten und sonstige Fahrten angesetzt. Die Quote der Besetzfahrten wurde mit 45 v.H. angenommen. In den Jahren, in denen die errechneten Mehrerlöse mehr als 40 v.H. über den erklärten Erlösen lagen, wurde zugunsten der Antragstellerin der Zuschlag auf 40 v.H. begrenzt. Wegen der weiteren Einzelheiten der Kalkulation wird auf Tz. 18 bis 21 und auf die Anlage 1 zum Prüfungsbericht vom 15. Mai 2007 Bezug genommen.

Bei der Lohnsteuer berücksichtigte der Fahndungsprüfer den Einwand der Antragstellerin, sie selbst, ihr Ehemann und Verwandte seien teilweise kostenlos gefahren, und unterwarf lediglich lediglich 50 v.H. der Mehrerlöse der Lohnsteuer. Dabei nahm er einen Eingangssteuersatz von 20 v.H. an. Kirchensteuer wurde mangels entsprechender Erkenntnisse über die Kirchenzugehörigkeit der Fahrer nicht angesetzt. Wegen der weiteren Einzelheiten der Lohnsteuerberechnung wird auf Tz. 24 bis 29 und auf die Anlage 4 zum Prüfungsbericht vom 15. Mai 2007 Bezug genommen.

Der Antragsgegner folgte den Feststellungen des Fahndungsprüfers und erließ am 19. Oktober 2007 und am 5 November 2007 entsprechend geänderte Umsatzsteuer-, Einkommensteuer- und Gewerbesteuermessbescheide 1997 bis 2004 sowie geänderte Bescheide über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zum 31. Dezember 1997 und zum 31. Dezember 1998. Am 22. August 2007 erließ er einen Haftungsbescheid gegenüber der Antragstellerin wegen Lohnsteuer 2000 bis 2005 in Höhe von insgesamt 50.034 EUR.

Die aufgrund der Prüfung ergangenen Bescheide wurden von der Antragstellerin fristgerecht mit dem Einspruch angefochten, verbunden mit einem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung. Zugleich beantragte sie gem. § 364 Abgabenordnung (AO) die Mitteilung der Besteuerungsgrundlagen für die angefochtenen Bescheide. Mit Aussetzungsverfügung vom 2. Oktober 2007 setzte der Antragsgegner die Vollziehung des Lohnsteuerhaftungsbescheides im vollen Umfang aus, machte aber die Aussetzung von der Leistung einer Sicherheit in Höhe von 50.000 EUR abhängig. Die Aussetzung der Vollziehung der übrigen Steuern lehnte der Antragsgegner mit Schreiben vom 2. Januar 2008 ab. Zur Begründung verwies er auf die Erläuterungen in der Schlussbesprechung vom 24. Mai 2006, im Fahndungsbericht vom 15 Mai 2007 und in den Stellungnahmen vom 23. Juni 2007, 2. August 2007 und vom 4. Oktober 2007.

Mit ihrem Antrag vom 10. Januar 2008 begehrt die Antragstellerin Aussetzung der Vollziehung ohne Sicherheitsleistung durch das Gericht. Sie trägt vor:

Die Besteuerungsgrundlagen seien ihr bislang nicht bekannt. Deshalb habe sie im Einspruchsverfahren einen Antrag nach § 364 AO gestellt. Der Antragsgegner sei diesem Antrag bislang nicht nachgekommen. Allein deshalb sei nach der Rechtsprechung und Literaturmeinung Aussetzung der Vollziehung zu gewähren. Der Anspruch auf Mitteilung der Besteuerungsgrundlagen beziehe sich auf alle Besteuerungsgrundlagen einschließlich Gutachten, Beweismittel, Beweismittelerhebung, Vermerke, Schätzungsgrundlagen und -methoden. Die Schätzungsgrundlagen und die Schätzungsmethode müssten so dargelegt werden, dass eine Überprüfung möglich sei. Die Feststellungen des Berichts genügten diesen Anforderungen nicht. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Antragstellerin wird auf S. 4 bis 6 des Antrags vom 10. Januar 2008 verwiesen.

Die Antragstellerin beantragt,

1. die Vollziehung der Einkommensteuerbescheide 1997 bis 2004, der Umsatzsteuerbescheide 1997 bis 2004, jeweils vom 19. Oktober 2007, der Bescheide über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zum 31. Dezember 1997 und zum 31. Dezember 1998, jeweils vom 19. Oktober 2007, der Gewerbesteuermessbescheide 1997 bis 2004, jeweils vom 5. November 2007, sowie des Haftungsbescheids zur Lohnsteuer vom 22. August 2008 ohne Sicherheitsleistung bis einen Monat nach Ergehen einer Entscheidung im Einspruchsverfahren auszusetzen.

2. die Verwirkung von Säumniszuschlägen bis zur gerichtlichen Entscheidung über den Aussetzungsantrag aufzuheben und bereits verwirkte Säumniszuschläge aufzuheben.

3. hilfsweise, die Beschwerde zum Bundesfinanzhof zuzulassen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er beruft sich im Wesentlichen auf die Feststellungen und Erläuterungen der Fahndungsprüfung. Ergänzend trägt er vor:

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin seien ihr die Schätzungsgrundlagen und die Schätzungsmethode mitgeteilt und erläutert worden. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2007 und vom 8. Dezember 2007 habe der Fahndungsprüfer die Kalkulation erläutert. Weitere Stellungnahmen datierten vom 23. Juni 2006, vom 2. August 2006 und vom 4. Oktober 2006. Im Laufe der Prüfung habe zudem das von der Antragstellerin beauftrage Rechtsanwaltsbüro das Zwei-Schicht-System und die durchschnittliche Kilometerleistung bestätigt.

II.

Der Antrag ist unbegründet.

Gemäß § 69 Abs. 3 i. V. m. Abs. 2 FGO soll die Aussetzung der Vollziehung erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel bestehen, wenn eine summarische Prüfung ergibt, dass neben für die Rechtmäßigkeit sprechende Umstände gewichtige gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zu Tage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatfragen auslösen. Der Erfolg braucht nicht wahrscheinlicher zu sein als der Misserfolg. Es brauchen insbesondere nicht erhebliche Zweifel in dem Sinne zu bestehen, dass eine Aufhebung des Verwaltungsaktes mit großer Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, vielmehr genügt es, dass der Erfolg des Rechtsbehelfs im summarischen Verfahren ebenso wenig

auszuschließen ist, wie sein Misserfolg (vgl. Seer in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 69 FGO Tz. 89 m.w.N.).

Nach summarischer Prüfung bestehen keine ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Einkommensteuer-, Umsatzsteuer-, Gewerbesteuermessbescheide sowie der Bescheide über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs.

Der Hinweis auf den Antrag auf Mitteilung der Besteuerungsgrundlagen nach § 364 AO rechtfertigt keine Aussetzung der Vollziehung. Zwar folgt das Gericht insoweit der Auffassung der Antragstellerin, dass Aussetzung der Vollziehung grundsätzlich geboten sein kann, wenn das Finanzamt seiner Verpflichtung aus § 364 AO nicht nachkommt (vgl. Tipke in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 364 AO Tz. 6). Im Streitfall sind jedoch sämtliche Schätzungsgrundlagen der Antragstellerin erläutert und die Schätzungsmethode dargelegt worden. Das folgt bereits daraus, dass im Vorfeld der Schlussbesprechung ein reger Austausch über die Schätzungsgrundlagen bis hin zu einem Vorschlag zu einer tatsächlichen Verständigung stattgefunden hat. Darüber hinaus enthält der Prüfungsbericht Ausführungen zu allen Schätzungsgrundlagen und Erläuterungen zur Schätzungsmethode. Dabei stützt der Antragsgegner seine Kalkulation auf die tatsächlichen Verhältnisse, die bei der Antragstellerin festgestellt worden sind. Soweit der Antragsgegner auf das der Antragstellerin nicht vorliegende Gutachten der Fa. Linne und Krause Bezug nimmt, geschieht dies lediglich zur Überprüfung der im Rahmen der Kalkulation errechneten Ergebnisse, ohne dass das Gutachten selbst als Grundlage für die Kalkulation herangezogen worden ist. Darüber hinaus stützt sich die Kalkulation auf branchenübliche Zahlen, die allgemein – zumindest branchenintern – bekannt sein dürften und keiner näheren Erläuterung bedürfen.

Der Antragsgegner war auch nach § 162 Abs. 1 Satz 1 AO dem Grunde nach berechtigt, die Besteuerungsgrundlagen zu schätzen. Nach dieser Vorschrift darf die Finanzbehörde Besteuerungsgrundlagen schätzen, soweit sie sie nicht ermitteln oder berechnen kann. Zu schätzen ist insbesondere dann, wenn der Steuerpflichtige über seine Angaben keine ausreichenden Aufklärungen zu geben vermag (§ 162 Abs. 2 Satz 1 AO), wenn er nicht in der Lage ist, Bücher und Aufzeichnungen vorzulegen, die er nach den Steuergesetzen zu führen hat (§ 162 Abs. 2 Satz 2 AO) oder wenn die Buchführung oder die Aufzeichnungen der Besteuerung nicht nach § 158 AO zugrunde gelegt werden. Buchführungsmängel rechtfertigen eine Hinzuschätzung nur dann, wenn

sie die sachliche Unrichtigkeit des Buchführungsergebnisses erkennen lassen (Bundesfinanzhof – BFH – Urteil vom 17. November 1981 VIII R 174/77, BStBl. II 1982, 430).

Letzteres ist hier der Fall. Die Antragstellerin hat die Schichtzettel nicht vorgelegt. Diese gehören zum Bestandteil der Buchführung und sind gem. § 147 Abs. 1 AO aufzubewahren (BFH Urteil vom 26. Februar 2004 XI R 25/02, BStBl. II 2004, 599). Fehlen die Schichtzettel oder vergleichbare Aufzeichnungen, ist die Finanzbehörde berechtigt, Hinzuschätzungen vorzunehmen (BFH, a.a.O.). Das gilt erst Recht, wenn – wie im Streifall offensichtlich unbestritten – die Schichtzettel ursprünglich vorhanden waren, anschließend aber vernichtet wurden.

Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der vorgenommenen Gewinn- und Umsatzerhöhungen bestehen auch nicht im Hinblick auf die Höhe der Hinzuschätzungen. Die Schätzungsgrundlagen beruhen überwiegend auf tatsächlichen Feststellungen bei der Antragstellerin (durchschnittliche Kilometerleistung, durchschnittliche Fahrtzeit) und werden lediglich ergänzt durch allgemeine Feststellungen. Soweit auf Feststellungen des Gutachtens Bezug genommen wird, geschieht dies lediglich zur Überprüfung des gefundenen Ergebnisses. Die Schätzung erfolgt nicht nur einseitig zu Lasten der Antragstellerin. So werden z.B. zu Gunsten der Antragstellerin keine Wochenendzuschläge oder Entgelte für Wartezeiten oder Trinkgelder berücksichtigt. Insgesamt wurde die Hinzuschätzung auf eine Höchstgrenze von 40 v.H. der erklärten Umsätze beschränkt und blieb damit in den Streitjahren 1997 bis einschließlich 2000 unter den rechnerisch ermittelten Umsätzen.

Die Schätzung ist insgesamt schlüssig und nachvollziehbar. Die Schätzungsgrundlagen und die Schätzungsmethode sind hinreichend erläutert. Dabei verkennt das Gericht nicht, das einer Schätzung Unsicherheiten immanent sind. Das gilt insbesondere für die Nachkalkulation bei Taxibetrieben, weil hier eine Vielzahl von Kalkulations-"Stellschrauben" (wie z.B. Standzeit, durchschnittliche Fahrstrecke, Leerfahrten etc.) zum Tragen kommt. Ohne entsprechende substantielle Einwendungen der Antragstellerin bestehen jedoch keine grundlegenden Zweifel an ihrer Richtigkeit. Die Antragstellerin hat bislang keine stichhaltigen Einwendungen gegen die Schätzungsgrundlagen oder die Schätzungsmethode vorgebracht, obwohl es ihr im Aussetzungsverfahren obliegt, die antragsbegründenden Tatsachen darzulegen und

glaubhaft zu machen (vgl. BFH Beschlüsse vom 14.6.1988, IX B 157/87, BFH/NV 1990, 97; vom 28.8.1989, X S 13/88, BFH/NV 1990, 310; vom 4.6.1996, VIII B 64/95, BFH/NV 1996, 895). Das Gericht ist wegen der Eilbedürftigkeit und des summarischen Charakters des Verfahrens gem. § 69 FGO nicht gehalten, eigene Ermittlungen anzustellen (vgl. Tipke/Kruse, AO/FGO, § 69 FGO Tz. 122 m.w.N.)

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen bestehen auch keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Lohnsteuerhaftungsbescheids. Das gilt insbesondere auch deshalb, weil der Fahndungsprüfer insoweit die Einwendungen der Antragsteller, die Mehrerlöse beruhten auch darauf, dass Verwandte unentgeltlich gefahren seien, hinreichend berücksichtigt hat, indem er lediglich einen Teil der Mehrerlöse der Lohnsteuer unterworfen hat. Zudem ging der Prüfer zu Gunsten der Antragstellerin von einem einheitlich niedrigen Steuersatz von 20 v.H. aus und berücksichtigte keine Kirchensteuer. Dass der Antragsgegner selbst ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Lohnsteuerhaftungsbescheids angenommen und den Bescheid im vollen Umfang von der Vollziehung ausgesetzt hat, wenn auch nur gegen Sicherheitsleistung, beruht auf einer Ermessensentscheidung der Finanzbehörde, die das Gericht nicht bindet.

Die Aussetzung der Vollziehung ist auch nicht deshalb zu gewähren, weil die Vollziehung für die Antragstellerin eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Eine derartige unbillige Härte liegt nach der Rechtsprechung des BFH vor, wenn dem Steuerpflichtigen durch die Zahlung Nachteile drohen, die über die eigentliche Zahlung hinausgehen und nicht oder schwer wieder gutzumachen wären oder wenn die wirtschaftliche Existenz gefährdet würde (vgl. Seer, in: TipkeKruse, Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung, Stand: April 2006, § 69 FGO Tz. 101 ff. mit Nachweisen der Rechtsprechung des BFH). Anhaltspunkte dafür, dass eine derartige unbillige Härte vorliegt, ergeben sich weder aus dem Vortrag der Antragstellerin noch aus den Akten; sie sind auch sonst nicht ersichtlich.

Die gesondert beantragte Aufhebung der Säumniszuschläge war aus den vorstehenden Gründen abzulehnen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

Die Beschwerde war nicht zuzulassen. Die Entscheidung hat über den Einzelfall hinaus keine grundsätzliche Bedeutung (§ 128 Abs. 3 i.V. mit § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO). Die Beschwerde ist auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts erforderlich (§ 128 Abs. 3 i.V. mit § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO).