Finanzgericht Düsseldorf, 16 K 1483/03 E

T a t b e s t a n d

Mit Bescheid vom 30. April 2002 setzte der Beklagte (das Finanzamt --FA--) aufgrund des Veranlagungsergebnisses des Jahres 2000 nachträgliche Einkommensteuervorauszahlungen für das Streitjahr 2001 fest. Dagegen legte der Kläger Einspruch ein, den das FA mit Einspruchsentscheidung vom 17.2.2003 als unbegründet zurückwies. Hiergegen richtet sich die fristgemäß erhobene Klage. Der Einkommensteuervorauszahlungsbescheid wurde im Rahmen des Klageverfahrens durch die Jahresveranlagung für 2001 ersetzt. Das FA folgte darin - von geringfügigen Abweichungen abgesehen - der Steuererklärung des Klägers. Laut dem Einkommensteuerbescheid vom 22.11.2004 erzielte der Kläger im Streitjahr folgende Einkünfte:

Einkünfte aus Gewerbebetrieb (Makler)	-1.104.101 DM
Einkünfte aus Kapitalvermögen	474.419 DM
Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung	162.101 DM

Da das FA die Regelungen zur sog. Mindestbesteuerung gem. § 2 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) i.d.F. des Steuerentlastungsgesetzes 1999/2000/2002 vom 24. März 1999 (künftig: § 2 Abs. 3 EStG alte Fassung --a.F.--) anwendete, kam es zu einer Festsetzung von Einkommensteuer (ESt) und Solidaritätszuschlag (SolZ), obwohl der Einkünftesaldo negativ war. Die Beträge errechnen sich wie folgt:

Summe der positiven Einkünfte	636.520,00 DM
Summe der negativen Einkünfte (ohne §§ 22 Nr. 3, 23 EStG)	1.104.101,00 DM
Davon ausgleichsfähig nach § 2 Abs. 3 EStG	368.260,00 DM
Summe der Einkünfte	268.260,00 DM
Zu versteuerndes Einkommen	258.237,00 DM
Festgesetzte ESt	105.954,00 DM
Festgesetzter SolZ	5.827,47 DM

Der Verlust aus Gewerbebetrieb gem. § 15 EStG resultiert im Wesentlichen aus einer Abschreibung in Höhe von 280.532,06 DM auf im Betriebsvermögen befindliche Wertpapiere (Aktien), aus Aufwendungen für Kursdifferenzen in Höhe von 324.341,96 DM und Aufwendungen für kurzfristige Wertpapieroptionen in Höhe von 668.780,14 DM. In den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung gem. § 21 EStG sind zum Teil Sonderabschreibungen gem. § 4 Abs. 3 des Fördergebietsgesetzes (107.276 DM) und degressive Gebäude-AfA gem. § 7 Abs. 5 EStG (Objekt Z, 185.892,19 DM) enthalten. Darüber hinaus hat der Kläger hier Aufwendungen in Höhe von 1.658.055 DM als Werbungskosten geltend gemacht. Dabei handelt es sich um Verluste aus Devisenoptionsgeschäften, die der Kläger mit der Bank Y getätigt hat. Laut einem Schreiben der Bank Y vom 13.6.2002 hat der Kläger im Streitjahr Optionsprämien in Höhe von 24.652.800 EUR vereinnahmt und Optionsprämien in Höhe von 28.196.300 EUR verausgabt. Der Kläger hat hiervon abweichend allerdings die verausgabten Prämien um insgesamt 2.695.750 EUR gekürzt, so dass sich lediglich ein Überschuss der verausgabten Prämien von 847.750 EUR (= 1.658.055 DM) ergab. Die Kürzung betrifft im Streitjahr 2001 verausgabte Optionsprämien für die Glattstellung von bereits in 2000 eingeräumten Optionen (short-Positionen). Die im Jahr 2001 "herausgekürzten" Aufwendungen ordnete der Kläger statt dessen dem Jahr 2000 zu.

Zur Klagebegründung trägt der Kläger vor, dass der Verlust aus Gewerbebetrieb ohne Berücksichtigung der Verlustausgleichsbeschränkung des § 2 Abs. 3 EStG zum Verlustausgleich zuzulassen sei. Sinngemäß macht der Kläger in Anlehnung an das Verfahren gleichen Rubrums 16 K 1482/03 E ferner geltend, dass die Verluste aus Devisenoptionsgeschäften zutreffend bei den Einkünften gem. § 21 EStG zu erfassen seien. Es handle sich nicht um Einkünfte gem. § 23 EStG, da die Devisenoptionsgeschäfte in einem objektiven und subjektiven Kausalzusammenhang mit dem Tatbestand des § 21 EStG stünden. Der Kläger vermiete seit Jahren mehr als vierzig Objekte. Die Mietüberschüsse seien bis 1998 auf einem Festgeldkonto der Bank Y angelegt worden. Über die Bank Y seien sämtliche Geldgeschäfte im Zusammenhang mit der "Vermietungssphäre" (Mieteingänge, Darlehensauszahlungen, Erhaltungsaufwendungen, Schuldzinsen etc.) abgewickelt worden. Ferner seien aus den auf dem Konto befindlichen Geldern regelmäßig Reinvestitionen in neue Objekte vorgenommen worden. Im Jahr 1998 sei die Bank Y mit dem Vorschlag an den Kläger herangetreten, mit den Überschüssen, die bis dato in kurzfristige, festverzinsliche Anlagen geflossen waren, Devisenoptionsgeschäfte zu tätigen. Um jederzeit über Liquidität verfügen zu können, seien solche Geschäfte getätigt worden, bei denen zeitlich zunächst der Veräußerungserlös zugeflossen und erst später der Kaupreis abgeflossen sei. Der Kläger habe der Bank vertraut und aus diesen Geschäften einen hohen Verlust erzielt. Das ändere aber nichts daran, dass die Mittel eigentlich für Reinvestitionszwecke gedacht gewesen seien, mit der Folge, dass ein Veranlassungszusammenhang zu den Einkünften gem. § 21 EStG bestehe. Nach § 23 Abs. 2 Satz 1 EStG seien Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften anderen Einkunftsarten zuzurechnen, soweit sie zu diesen gehören würden (Subsidiaritätsprinzip). Wann eine solche vorrangige Zuordnung zu erfolgen habe, sei bisher finanzgerichtlich noch nicht entschieden. Insoweit könne aber auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) zum § 20 Abs. 3 EStG zurückgegriffen werden. Die in den Urteilen vom 10. September 1965 VI 173/65 U (Bundessteuerblatt --BStBl-- III 1965, 664) und vom 9. November 1982 VIII R 188/79 (BStBl II 1983, 172) getroffene - abweichende - Zuordnungsentscheidung lasse sich auch auf die vorliegende Frage übertragen, mit der Folge, dass die Einkunftsart des § 23 EStG durch die Einkunftsart des § 21 EStG verdrängt werde.

Der Kläger beantragt,

den Einkommensteuerbescheid 2001 vom 22.11.2004 dahingehend abzuändern, dass die Einkommensteuer 2001 auf 0 DM festgesetzt wird;

die Hinzuziehung des Bevollmächtigten zum Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Das FA beantragt,

Klageabweisung.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist unbegründet.

I. Der Antrag des Klägers, die festgesetzte Einkommensteuer auf Null DM herabzusetzen, hat in der Sache keinen Erfolg. Der Senat konnte insoweit dahinstehen lassen, ob die sog. Mindeststeuer gem. § 2 Abs. 3 EStG a.F. verfassungswidrig ist. Denn eine entsprechende Herabsetzung kam im Streitfall schon deshalb nicht in Betracht, da das FA dem Kläger zu Unrecht darin gefolgt ist, dass die Verluste aus Devisenoptionsgeschäften in Höhe von 1.658.055 DM den Einkünften gem. § 21 EStG zuzuordnen sind. Vielmehr handelt es sich um Einkünfte gem. § 23 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 4 EStG (Prämien aus erworbenen Optionen) und gem. § 22 Nr. 3 EStG (Prämien aus eingeräumten Optionen), mit der Folge, dass der Verlust nicht mit den positiven Einkünften des Klägers gem. §§ 20 und 21 EStG ausgeglichen werden kann.

1. Denn gem. § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG dürfen Verluste nur bis zur Höhe des Gewinns, den der Steuerpflichtige im gleichen Kalenderjahr aus privaten Veräußerungsgeschäften erzielt hat, ausgeglichen werden. Diese Verlustausgleichsbeschränkung ist nach Auffassung des Senats auch verfassungsgemäß. Der Senat schließt sich insoweit den Entscheidungen des Finanzgerichts (FG) Köln vom 15. September 2004 7 K 1268/03 (EFG 2004, 1843, Revision eingelegt, Az. des BFH IX R 45/04) und des FG Berlin vom 22. Juni 2004 7 K 7500/02 (EFG 2004, 1842, Revision eingelegt, Az. des BFH IX R 31/04) an. Gleiches gilt in Bezug auf die Prämien, die der Kläger aus von ihm eingeräumten Optionen bezogen hat und die nach § 22 Nr. 3 EStG zu versteuern sind. Gem. § 22 Nr. 3 Satz 3 EStG dürfen Werbungskostenüberschüsse aus dieser Einkunftsart nicht mit Gewinnen bzw. Überschüssen aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden.

2. Die Einkünfte aus Devisenoptionsgeschäfte sind auch - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung gem. § 21 EStG zuzuordnen. Die Subsidiaritätsklauseln der §§ 23 Abs. 2 Satz 1 und 22 Nr. 3 Satz 1 1. Alt. EStG, wonach Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften bzw. aus Leistungen den Einkünften aus anderen Einkunftsarten zuzurechnen sind, soweit sie zu diesen gehören, greifen im Streitfall nicht. Nach Auffassung des Senats besteht kein so enger wirtschaftlicher Zusammenhang der Devisenoptionsgeschäfte mit der "Vermietungssphäre", dass eine Zurechnung zu den Einkünften gem. § 21 EStG gerechtfertigt wäre. Der Senat unterstellt die Behauptung des Klägers, dass die Mittel, mit denen die Devisenoptionsgeschäfte getätigt wurden, zur Gänze aus Vermietungseinnahmen stammten, als wahr. Gleiches gilt für den klägerischen Vortrag, dass die bei der Bank Y angelegten Finanzmittel grundsätzlich dazu bestimmt waren, die mit den Vermietungseinkünften zusammenhängenden laufenden Kosten zu decken sowie die Anschaffung weiterer Vermietungsobjekte zu ermöglichen. Dies ändert aber nichts daran, dass während der Zeit dieser Anlage, und sei sie auch nur zur Überbrückung eines gewissen Zeitraums unternommen worden, die Absicht des Klägers allein darauf gerichtet war, das erwirtschaftete Kapital außerhalb der Einkunftsart des § 21 EStG im Wege von Termingeschäften "renditeoptimiert" zu vermehren. Ein Veranlassungszusammenhang der daraus erzielten Verluste besteht daher in erster Linie zu den Einkünften gem. § 23 Abs. 1 Nr. 2 und 4 EStG bzw. § 22 Nr. 3 EStG. Der wirtschaftliche Zusammenhang mit den Einkünften gem. § 21 EStG ist allenfalls mittelbar und rechtfertigt keine Verdrängung dieser Einkunftsarten. Entgegen der Ansicht des Klägers existiert steuerlich auch keine Vermietungssphäre, innerhalb derer die aus § 21 EStG erzielten Mittel wegen der zukünftig beabsichtigten Reinvestition verbleiben. Bei einer Zwischenanlage dieser Mittel mit dem Ziel, Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften bzw. aus Leistungen zu erzielen, werden diese vielmehr unmittelbar Gegenstand dieser Einkunftserzielungstatbestände, ohne dass es einer "Entnahme" - wie sie im Betriebsvermögen zur Lösung des betrieblichen Veranlassungszusammenhangs eines Wirtschaftsgutes erforderlich ist - bedürfte.

3. Nichts anderes ergibt sich aus den vom Kläger angeführten Urteilen des BFH vom 10. September 1965 VI 173/65 U (BStBl III 1965, 664) und vom 9. November 1982 VIII R 188/79 (BStBl II 1983, 172) betreffend die Subsidiarität von Einkünften aus Kapitalvermögen gegenüber solchen aus Vermietung und Verpachtung. Zwar hat der VIII. Senat des BFH Bausparzinsen in ständiger Rechtsprechung grundsätzlich als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung i.S.v. § 21 EStG angesehen, sofern das Bausparguthaben in engem wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Erwerb eines Grundstücks, eines Gebäudes oder der Herstellung, Anschaffung, Reparatur oder dem Ausbau eines Gebäudes steht und das Grundstück oder Gebäude der Erzielung von Einkünften aus Vermietung oder Verpachtung dient (vgl. Urteile vom 18. November 1980 VIII R 194/78, Sammlung der Entscheidungen des BFH --BFHE-- 132, 522, BStBl II 1981, 510, 515 unter 2. d; vom 9. November 1982 VIII R 188/79, BFHE 137, 300, BStBl II 1983, 172, und VIII R 198/81, BFHE 137, 304, BStBl II 1983, 297; vom 8. Februar 1983 VIII R 163/81, BFHE 138, 202, BStBl II 1983, 355; vom 8. Dezember 1992 VIII R 78/89, BFHE 169, 442, BStBl II 1993, 301; Beschluss vom 19. April 1996 VIII B 41/95, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH --BFH/NV-- 1996, 745).

Derselbe Senat hat jedoch in Abgrenzung zu dieser Rechtsprechung in seinem Urteil vom 18. November 1980 VIII R 194/78 (BFHE 132, 522, BStBl II 1981, 510) ausdrücklich entschieden, dass Zinsen aus der Anlage vereinnahmter Mieten im Allgemeinen zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gehören, weil die verzinsliche Anlage nicht mehr im Zusammenhang mit der Vermietung stehe und deswegen nicht hinter den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zurücktrete (vgl. § 20 Abs. 3 EStG). Die Kapitalanlage sei unter diesen Umständen vielmehr als Einkommensverwendung anzusehen, durch die ein eigener Besteuerungstatbestand verwirklicht werde. Dieser Auffassung hat sich der I. Senat in seinem Urteil vom 15. März 2000 I R 69/99 (BFHE 191, 382, BStBl II 2000, 355) ausdrücklich angeschlossen. In dem Ausgangsfall hatte die Klägerin aus einer Grundstücksvermietung erzielte Überschüsse verzinslich angelegt, um damit bei Ende der Kreditlaufzeit Tilgungen auf die im Zusammenhang mit dem vermieteten Grundbesitz aufgenommenen Darlehen vornehmen zu können. Auch der I. Senat kam zu dem Ergebnis, dass durch diese Anlage nicht eigener Grundbesitz, sondern ausschließlich der Mietüberschuss und damit eigenes Kapitalvermögen verwaltet oder genutzt wurde. Darauf, dass die Kapitalanlage einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung im Rahmen der Grundstücksverwaltung entsprochen habe, komme es nicht an. Anhand beider Entscheidungen wird deutlich, dass es sich bei der Rechtsprechung zu den Bausparzinsen um eine Ausnahmekonstellation handelt, die nicht verallgemeinert werden kann. Im Regelfall - und das trifft auch auf den Streitfall zu - ist die Anlage von Überschüssen aus Vermietung und Verpachtung als Einkommensverwendung anzusehen, durch die der Veranlassungszusammenhang zur ursprünglichen Einkunftsquelle auch dann gelöst wird, wenn die angelegten Mittel und die daraus erwirtschafteten Erträge hernach wiederum für Zwecke der Erzielung von Einkünften gem. § 21 EStG eingesetzt werden.

4. Eine andere rechtliche Bewertung ergibt sich schließlich auch nicht aus der Entscheidung des IX. Senats vom 21. Juni 1994 IX R 57/89 (BFH/NV 1995, 106). Danach besteht ein wirtschaftlicher Zusammenhang von Verzugszinsen mit Einkünften aus Vermietung und Verpachtung mit der Folge, dass die Einnahmen statt den Einkünften aus Kapitalvermögen denjenigen aus Vermietung und Verpachtung zugerechnet werden, erst von dem Zeitpunkt an, zu dem sich anhand objektiver Umstände feststellen lässt, dass der Entschluss, mit dem zinsbringenden Geldbetrag Einkünfte aus dieser Einkunftsart zu erzielen, endgültig gefasst ist. Zur Begründung des wirtschaftlichen Zusammenhangs mit den Einkünften gem. § 21 EStG reicht nach Auffassung des IX. Senats ein bloßer Willensentschluss allerdings nicht aus, da der Verkäufer im allgemeinen beliebig über den zugeflossenen Kaufpreis disponieren kann. Ausnahmsweise hielt der IX. Senat jedoch in dem zu entscheidenden Fall eine Zuordnung der Verzugszinsen zu den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung für gerechtfertigt, da der Verkäufer schon im vorhinein im Kaufvertrag über den Einsatz der Verkaufspreises für Zwecke der Darlehenstilgung eines vermieteten Objektes verfügt hatte.

Vergleichbare Umstände lassen sich im Streitfall nicht feststellen. Überträgt man die Grundsätze der o.g. Entscheidung auf die Subsidiaritätsklauseln der §§ 22 Nr. 3 und 23 Abs. 2 EStG, reicht der bloße Wille des Klägers, mit dem angelegten Geldbetrag zu einem späteren Zeitpunkt Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu erzielen, nicht für eine Verdrängung dieser Einkunftsarten aus. Im Streitfall ist nicht erkennbar, dass der Wille zur Erzielung von Einkünften gem. § 21 EStG zum Zeitpunkt der Zwischeninvestitionen bereits in ein konkretes Stadium getreten war. Denn bei den durchgeführten Devisentermingeschäften war ein Totalverlust des eingesetzten Kapitals von vornherein nicht auszuschließen. Gerade bei hochriskanten Anlagen kann daher regelmäßig nicht von einem endgültigen Entschluss im Hinblick auf zukünftig zu erzielende Einkünfte aus anderen Einkunftsarten ausgegangen werden. Hinzu kommt, dass der Kläger einen ungewissen Zeitraum abwarten musste, bis sich infolge von Währungsschwankungen überhaupt eine angemessene Renditemöglichkeit eröffnete. Gerade im Bereich der Einkünfte gem. § 21 EStG ist insoweit nicht nachvollziehbar, wie vor diesem Hintergrund Reinvestitionen oder laufende Instandhaltungen planmäßig abgewickelt werden sollten. Selbst wenn der Kläger vorwiegend solche Termingeschäfte abgeschlossen haben sollte, "bei denen das Veräußerungsgeschäft vor dem Erwerbsgeschäft lag", war die Liquidität letztlich gebunden, da angesichts des erheblichen Umfangs der eingegangenen Engagements auch laufend Glattstellungsgeschäfte abgeschlossen werden mussten.

5. Die richtigerweise vorzunehmende Zuordnung des Verlustes aus Devisenoptionsgeschäften zu den Einkünften gem. §§ 22 Nr. 3 und 23 Abs. 1 Nr. 2 und 4 EStG hätte wegen der damit (jeweils) verbundenen Verlustausgleichsbeschränkung zur Folge, dass die Summe der vom Kläger erzielten Einkünfte gem. §§ 15, 20 und 21 EStG weit über dem vom FA ermittelten Betrag läge und dementsprechend eine höhere ESt bzw. ein höherer SolZ als bisher festgesetzt anfallen würde. Insoweit konnte der Senat dahinstehen lassen, ob sich der Verlust entsprechend der Mitteilung der Bank Y auf 3.543.500 EUR oder wie vom Kläger berechnet auf 847.750 EUR (= 1.658.055 DM) beläuft und wie sich dieser im einzelnen auf die Vorschriften der §§ 22 Nr. 3 und 23 EStG verteilt.

Auch wenn aus diesem Grund keine Herabsetzung der Steuer in Betracht kam, konnte der Senat auf der anderen Seite aber auch keine Änderung zu Ungunsten des Klägers vornehmen, da er nicht über den vom Kläger gestellten Antrag hinausgehen kann (sog. Verböserungsverbot).

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

III. Der Senat hat die Revision gem. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage zugelassen, ob die Verlustausgleichsbeschränkungen der § 23 Abs. 3 Satz 8 EStG und § 22 Nr. 3 Satz 1 EStG verfassungsgemäß sind.