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G r ü n d e:

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I.

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Die Antragsteller wenden sich gegen die Änderung des Einkommensteuerbescheides 1996 vom 09.01.1998 durch Bescheid vom 26.11.2002.

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Mit Bescheid vom 09.01.1998 setzte der Antragsgegner die Einkommensteuer 1996 auf 6.790 DM fest. Dabei berücksichtigte er gezahlte Kirchensteuern i. H. v. 31.735 DM abzüglich erstatteter Kirchensteuern i. H. v. 226 DM insgesamt 31.509 DM als Sonderausgaben. Auf Grund dieses Bescheides erhielten die Antragsteller eine Kirchensteuererstattung i. H. v. 16.283,36 DM.

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Mit Bescheid vom 15.02.2001 setzte der Antragsgegner die Einkommensteuer 1998 auf 14.254 DM fest. Dabei stellte er den im Jahr 1998 gezahlten Kirchensteuern i. H. v. 1.540 DM die im Jahr 1998 erstatteten Kirchensteuern i. H. v. 16.283 DM gegenüber und berücksichtigte keine Kirchensteuern als Sonderausgaben. Mit Schreiben vom 22.11.2002 wies der Antragsgegner die Antragsteller darauf hin, dass er beabsichtige, wegen der noch nicht berücksichtigten Erstattung i. H. v. 14.755,32 DM (16.283,36 DM - 1.508,04 DM) den Einkommensteuerbescheid 1996 gem. § 175 Abs. 1 Nr. 2 Abgabenordnung (AO) zu ändern. Mit Bescheid vom 26.11.2002 änderte der Beklagte den Einkommensteuerbescheid 1996 gem. § 175 Abs. 1 Nr. 2 AO und setzte die Einkommensteuer auf 5.644,66 EUR (11.040,00 DM) fest. Dabei berücksichtigte er gezahlte Kirchensteuer i. H. v. insgesamt 16.754,-- DM (31.735,-- DM - 14.981,-- DM) als Sonderausgaben. Den hiergegen fristgerecht eingelegten Einspruch wies der Antragsgegner mit Einspruchsentscheidung vom 05.02.2003 als unbegründet zurück. Die Antragsteller haben am 04.03.2003 Klage erhoben, die beim erkennenden Senat unter dem Aktenzeichen 7 K 1172/03 E anhängig ist. Mit Datum vom 10.01.2003 haben sie Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Einkommensteuerbescheides gestellt, nachdem der Antragsgegner zuvor die Aussetzung der Vollziehung abgelehnt hatte.

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Sie tragen vor:

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Eine Änderung nach § 175 Abs. 1 Nr. 2 AO sei nur möglich, soweit ein Ereignis eintrete, das steuerliche Wirkung für die Vergangenheit habe. Ein solches Ereignis liege im Streitfall nicht vor. Nichts anderes ergebe sich aus den vom Antragsgegner zitierten Entscheidungen des Bundesfinanzhofes (BFH). Das Urteil vom 28.05.1998 (Bundesteuerblatt - BStBl - II, 95) behandele den hier nicht einschlägigen Fall des rückwirkenden Wegfalls der Sozialversicherungspflicht. Im Urteil vom 24.04.2002 (BStBl II, 569) seien bestandskräftige Veranlagungen auf Grund einer späteren Änderung oder Aufhebung eines Zinsbescheides geändert worden. Im Urteil vom 18.05.2000 (Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH - BFH/NV - 2000, 1455) führe der BFH zur Abzugsfähigkeit von Kirchensteuerzahlungen lediglich aus, bestandskräftige Veranlagungen seien im Grundsatz gem. § 175 Abs. 1 Nr. 2 zu ändern und verweise hierzu ebenfalls lediglich auf das Urteil vom 28.05.1998.

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Die Antragsteller beantragen,

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die Vollziehung des Einkommensteuerbescheides 1996 vom 26.11.2002 i. H. v. 2.908,18 EUR auszusetzen.

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Der Antragsgegner beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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Er trägt vor:

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Die Entscheidung des BFH vom 28.05.1998 betreffe alle Sonderausgaben. Der BFH habe ausgeführt, dass die zeitlich zutreffende Erfassung der endgültigen wirtschaftlichen Belastung auf Grund gezahlter Sonderausgaben i. S. d. § 10 Abs. 1 Einkommensteuergesetzes (EStG) Vorrang vor Praktikabilitätserwägungen habe, wenn und soweit im Jahr der Erstattung eine Kompensation mit gleichartigen Aufwendungen nicht möglich sei (Erstattungsüberhang). In diesen Fällen sei insoweit der Sonderausgabenabzug des Jahres der Verausgabung um die nachträgliche Erstattung zu kürzen, ein bestandskräftiger Bescheid sei nach den Vorschriften des § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO zu ändern. Entgegen der Rechtsauffassung der Antragsteller liege auch ein rückwirkendes Ereignis i. S. d. § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO vor. Erst mit der Festsetzung der Einkommensteuer 1996 im Bescheid vom 09.01.2998 sei endgültig über die Höhe der Kirchensteuer 1996 entschieden worden. Dieser Bescheid bilde die Rechtsgrundlage für die endgültige Höhe der Kirchensteuer 1996. Erst zu diesem Zeitpunkt habe die endgültige wirtschaftliche Belastung der Antragsteller mit Kirchensteuern im Jahr 1996 festgestanden. Die Rechsprechung des BFH sei durch die nachfolgenden Urteile bestätigt worden.

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II.

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Der Antrag ist begründet.

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Nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage bestehen ernstlichen Zweifel (§ 69 Abs. 3 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 2 Finanzgerichtsordnung - FGO -) an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Einkommensteuerbescheides.

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Insbesondere bestehen Bedenken, ob der Antragsgegner berechtigt war, den bestandskräftigen Einkommensteuerbescheid 1996 vom 9.1.1998 nach § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO zu ändern.

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Zwar ist nach BFH vom 28.5.1998 (X R 7/96, BStBl. Ii 1999, 95) die Änderung einer bestandskräftigen Veranlagung möglich, wenn sich nachträglich herausstellt, dass die Sozialversicherungspflicht nicht bestand und die als Sonderausgaben geltend gemachten Sozialversicherungsbeiräge zurückgezahlt werden. Dasselbe gilt nach BFH vom 24.4.2002 (XI R 40/01, BStBl. II 2002, 569) wenn ein Zinsbescheid aufgehoben oder geändert wird und die als Sonderausgaben berücksichtigten Nachzahlungszinsen aufgrund der Aufhebung oder Änderung erstattet werden. Fraglich ist jedoch, ob die in diesen Urteilen zum Ausdruck kommende Rechtsansicht auf alle Sonderausgaben, insbesondere den Abzug von gezahlten Kirchensteuern als Sonderausgaben angewandt werden kann. Anders als in den genannten Urteilen ist im Streitfall nämlich kein rückwirkendes Ereignis (nachträglicher Wegfall der Sozialversicherungspflicht oder Aufhebungs- oder Änderungsbescheid) erkennbar. Die Erstattung von Kirchensteuern im Veranlagungszeitraum 1998 führt dazu, dass die wirtschaftliche Belastung mit Kirchensteuern in diesem Veranlagungsjahr gemindert wird oder - wie im Streitfall - ganz wegfällt. Die im Veranlagungsjahr 1996 gezahlten Kirchensteuern werden davon jedoch nicht berührt. Tatsächlich waren die Antragsteller durch die Zahlungen wirtschaftlich belastet. Anders als in den zitierten BFH-Urteilen ist die Rechtsgrundlage für diese Belastung auch nicht - nachträglich - weggefallen, denn die Zahlungen der Kirchensteuern erfolgten u.a. aufgrund der bestandskräftigen Vorauszahlungsbescheide.

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Das Urteil des BFH vom 18.5.2000 (IV R 28/98, BFH/NV 2000, 1455) steht der hier vertretenen Rechtsauffassung ebenfalls nicht entgegen. In dem dort entschiedenen Fall hatte der BFH lediglich die Rechtmäßigkeit der Verrechnung von gezahlten Kirchensteuern mit in demselben Jahr erstatteten Kirchensteuern zu beurteilen. Lediglich am Rande hat er - allgemein - die Möglichkeit der Änderung nach § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO erwähnt, ohne diese im konkreten Rechtsstreit anzuwenden.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 FGO.