1

Gründe:

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Mit einem am 19.5.2003 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag erhob der Prozessbevollmächtigte mit folgendem Wortlaut Klage:

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"Im Auftrage und in Vollmacht der Mandanten erhebe ich Klage wegen nicht zutreffender Schätzung der Entnahmen lt. Umsatzsteuerbescheid 1998 vom 28.11.2002 sowie Einspruchsentscheidung vom 16.4.2003, zugestellt am 22.04.2003, St.Nr. "001/001/

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0001, RBBZ 1". Eine Begründung sowie die Prozessvollmacht werden nachgereicht."

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Mit Verfügung des Gerichts wurde der Prozessbevollmächtigte aufgefordert, binnen zwei Monaten die Klagebegründung und die Vollmacht einzureichen. Nach fruchtlosem Fristablauf wurde der Prozessbevollmächtigte unter Setzung der Frist von einem Monat aufgefordert, Vollmacht und Begründung zu den Akten zu reichen.

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Nach Ablauf dieser Frist wurde der Prozessbevollmächtigte mit Ausschlussfrist gem. § 65 Abs. 2 Satz 2 Finanzgerichtsordnung -FGO- aufgefordert, bis zum 6.10.2003 den Gegenstand des Klagebegehrens zu bezeichnen. In der gleichen Verfügung wurde dem Prozessbevollmächtigten zur Vorlage der Vollmacht eine Ausschlussfrist gem. § 62 Abs. 3 Satz 3 FGO bis zum 6.10.2003 gesetzt.

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Mit einem am 6.10.2003 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag teilte der Prozessbevollmächtigte seine Einwendungen gegen den angefochtenen Steuerbescheid mit.

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In dem Schreiben, dem eine Vollmacht nicht beigefügt war, heißt es weiter: "Bezüglich der Vollmacht verweise ich auf das BFH-Urteil vom 11.2.2003, wonach bei Vertretung des Mandanten durch seinen Steuerberater von einer Vollmacht abzusehen ist."

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Die Klage ist unzulässig.

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Die vom Gericht gem. § 62 Abs. 3 Satz 3 FGO gesetzte Ausschlussfrist ist abgelaufen. Der Prozessbevollmächtigte hat keine Vollmacht zu den Akten gereicht.

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Entgegen der Auffassung des Prozessbevollmächtigten ist die vom Gericht gesetzte Ausschlussfrist wirksam und nicht nach den vom 7. Senat des Bundesfinanzhofes im Urteil vom 11.Februar 2003 (VII R 18/02 Bundessteuerblatt -BStBl. II 2003,606) dargelegten Grundsätzen hinfällig.

12

Nach der Neuregelung des § 62 Abs. 3 durch das 2. FGO-Änderungsgesetz vom 19.12.2000 (Bundesgesetzblatt I 1757) braucht das Gericht den Mangel der Vollmacht nicht von Amts wegen zu berücksichtigen, wenn, wie im Streitfall, als Bevollmächtigter eine Person i.S.d. § 3 Nr. 1-3 Steuerberatungsgesetz auftritt.

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Im Rahmen des dem Gericht insoweit zustehenden Ermessens kann nach der Rechtsprechung des 2. und des 3. Senates des BFH (Beschlüsse vom 20.02.2001 III R 35/00 Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH -BFH/NV 2001,813; vom 21.9.2001 III B 79/01 BFH/NV 2002,211 und vom 23.07.2002 II B 152/01 nicht veröffentlicht) auf die Vorlage einer Vollmacht insbesondere auch im Hinblick auf die Wahrung des Steuergeheimnisses allerdings nur dann verzichtet werden, wenn keine Zweifel an der Bevollmächtigung der als Vertreter auftretenden Person bestehen, d.h. die Vollmacht ist zu verlangen, sofern Zweifel bestehen (Ermessensreduzierung auf Null).

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Nach der Rechtsprechung des 7. Senates (Urteil vom 11.2.2003 VII R 18/02 BStBl. II 2003,606) eröffnen Zweifel an der Bevollmächtigung dem Gericht die Möglichkeit, eine Ermessensentscheidung über die Berücksichtigung der Vollmacht und das Setzen einer Ausschlussfrist für deren Vorlage zu treffen.

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Es kann dahinstehen, welcher der beiden Auffassungen der Vorzug zu geben ist, denn im Streitfall bestanden Zweifel an der Vollmacht des Prozessbevollmächtigten, so dass nach der Rechtsprechung des 2. und 3. Senates des BFH deren Nachweis erforderlich und nach der Rechtsprechung des 7. Senates des BFH dem Gericht ein Ermessen eröffnet war, dass der erkennende Senat dahingehend ausgeübt hat, die Vollmachtsurkunde zu verlangen.

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Die Zweifel an der Bevollmächtigung gründen darauf, dass der Prozessbevollmächtigte trotz Ankündigung in der Klageschrift und anschließender erstmaliger Aufforderung durch das Gericht eine Vollmachtsurkunde nicht vorgelegt hat. Auch hat der Prozessbevollmächtigte die Klage weder auf die erste noch auf die zweite Verfügung des Gerichts begründet, so dass eine Kenntnis des vollständigen Sachverhaltes, die für das Vorhandensein einer Vollmacht gesprochen hätte, seitens des Prozessbevollmächtigten nicht ohne weiteres unterstellt werden konnte. Schließlich ist die Klage auch erst kurz vor Ablauf der Klagefrist bei Gericht erhoben worden, so dass eine "fristwahrende" Klageerhebung nicht auszuschließen war.

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Bei der - jedenfalls nach der Rechtsprechung des 7. Senates des BFH - noch zu treffenden Ermessensentscheidung hielt es das Gericht für sachgerecht, die Vorlage der Vollmacht - auch unter Setzung einer Ausschlussfrist gem. § 62 Abs. 3 Satz 3 FGO- zu verlangen. Abzuwägen war die mit dem Gesetz verfolgte Vereinfachungsfunktion einerseits gegen das Interesse des Steuerpflichtigen daran, dass keine Zustellungen und Mitteilungen des Gerichts (vgl. zur Zustellung an den Bevollmächtigten § 62 Abs.3 Satz 5 FGO) an eine Person erfolgen, die nicht bevollmächtigt ist, sondern lediglich als Bevollmächtigter auftritt. Der Senat geht hierbei davon aus, dass "im Zweifel" die Wahrung des Steuergeheimnisses Vorrang hat. Dieser Wertung entspricht es, dass nach der Gesetzesbegründung (Bundestagsdrucksachen 14/4061,8) schon beim Vorliegen auch nur "geringer" Zweifel von der Vorlage der Vollmacht nicht abgesehen werden sollte. Demgegenüber muss das Interesse des Prozessbevollmächtigten daran, die Vollmacht nicht vorlegen zu müssen, zurücktreten, schon um das Gericht in die Lage zu versetzen, bestehende Zweifel aufzuklären.

18

Unter Anwendung dieser Maßstäbe war es ermessensgerecht, den Zweifeln die Vollmacht betreffend nachzugehen. Da der Prozessbevollmächtigte die Vollmacht nach Aufforderung und trotz Erinnerung nicht vorgelegt hat, war es auch sachgerecht, die Unklarheit über das Bestehen der Vollmacht durch Setzen einer Frist mit ausschließender Wirkung (§ 62 Abs.3 Satz 3 FGO) zu beseitigen (vgl. dazu auch Urban, Deutsche Steuer Zeitung - DStZ - 2001,801,806).

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Die Kosten des Verfahrens waren dem Prozessbevollmächtigten als vollmachtlosem Vertreter aufzuerlegen, da davon auszugehen ist, dass er das erfolglose Verfahren veranlasst hat (ständige Rechtsprechung des BFH, vgl. z.B. Beschluss vom 20.2.2001 III R 35/00 BFH/NV 2001,813 mit weiteren Nachweisen).

20

Die Revision war zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.