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Tatbestand:

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Die Klägerin, eine aus den Herren "A" und "B" bestehende Grundstücksgemeinschaft, errichtete in den Streitjahren ein Wohn- und Geschäftshaus in "C", welches sie nach Fertigstellung zum Teil steuerfrei und zum Teil unter Verzicht auf die Steuerfreiheit der Mietumsätze vermietete. Nach dem Verhältnis der Nutzflächen entfielen 33,38 % auf die steuerpflichtig vermieteten und 66,62 % auf die steuerfrei vermieteten Einheiten. Die Umsätze von 20.837.- DM monatlich entfielen in Höhe von 8.525.- DM (40,92 %) auf die steuerpflichtigen und in Höhe von 12.312.- DM (59,08 %) auf die steuerfreien Vermietungen.

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Mit Umsatzsteuerbescheiden 1998 und 1999 vom 06.02.2001 ließ der Beklagte die der Klägerin im Zusammenhang mit der Errichtung des Wohn- und Geschäftshauses in Rechnung gestellten Vorsteuerbeträge nur insoweit zum Abzug zu, als sie nach dem Verhältnis der Nutzflächen auf die steuerpflichtig vermieteten Einheiten entfielen. Hiergegen legte die Klägerin Einspruch ein und begehrte, die Vorsteuern nach dem Verhältnis der steuerpflichtigen und der steuerfreien Mietumsätze zum Abzug zuzulassen. In der zurückweisenden Einspruchsentscheidung vom 02.05.2001 führte der Beklagte im Wesentlichen aus, anders als in Anschaffungsfällen sei eine Aufteilung der Vorsteuern nach Ertragswerten bei der Herstellung eines Gebäudes keine sachgerechte Aufteilungsmethode i. S. von § 15 Abs. 4 UStG.

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Mit der hiergegen gerichteten Klage wiederholt und vertieft die Klägerin ihr Vorbringen aus dem Einspruchsverfahren.

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Die Klägerin beantragt sinngemäß,

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die Umsatzsteuerbescheide 1998 und 1999 vom 06.02.2001 dahingehend zu ändern, dass weitere Vorsteuerbeträge in Höhe von 14.124.- DM (1998) und 28.012.- DM (1999) abgezogen werden.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen, hilfsweise, die Revision zuzulassen.

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Er hält an seiner Auffassung fest, die Aufteilung nach dem Verhältnis der Mietumsätze sei entgegen den BFH-Urteilen vom 17.08.2001 V R 1/01 (BStBl II 2002, 833) und V R 75/00 (BFH/NV 2002, 227) keine sachgerechte Aufteilungsmethode und beruft sich dazu im Wesentlichen auf das BMF-Schreiben vom 19.11.2002 IV B 7 - S 7306 - 25/02 (BStBl I 2002, 1368 - Nichtanwendungserlass -).

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist begründet.

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Da die Klägerin das von ihr errichtete Gebäude teilweise zur Ausführung steuerpflichtiger und teilweise zur Ausführung steuerfreier Umsätze verwendet, ist gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 UStG der Teil der Vorsteuerbeträge nicht abziehbar, der den zum Ausschluss vom Vorsteuerabzug führenden Umsätzen wirtschaftlich zuzurechnen ist. Diese nicht abziehbaren Teilbeträge kann der Unternehmer gemäß § 15 Abs. 4 Satz 2 UStG im Wege einer sachgerechten Schätzung ermitteln.

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Der Senat folgt der Rechtsprechung des BFH, wonach die von der Klägerin begehrte Aufteilung der Vorsteuerbeträge nach dem Verhältnis der Ausgangsumsätze eine sachgerechte Schätzung i. S. von § 15 Abs. 4 Satz 2 UStG darstellt (BFH, Urteile vom 17.08.2001 V R 1/01, BStBl II 2002, 833, V R 75/00, BFH/NV 2002, 227, V R 52/00, BFH/NV 2002, 225, V R 28/01, BFH/NV 2002, 228 und V R 32/01, BFH/NV 2002, 229).

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In den zitierten Urteilen hat der BFH ausgeführt, dass der Wortlaut des § 15 Abs. 4 UStG nicht eindeutig ist und deshalb verschiedene Zurechnungskriterien als sachgerecht im Sinne einer wirtschaftlichen Zurechnung anzusehen sind. Bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des Begriffs der "wirtschaftlichen Zuordnung" ist zu berücksichtigen, dass Art. 17 Abs. 5 Unterabs. 1 und Art. 19 der 6. EG-Richtlinie als Regel-Aufteilungsmaßstab von einem Umsatzschlüssel ausgehen, ohne danach zu unterscheiden, ob der Unternehmer den fraglichen Gegenstand angeschafft oder selbst hergestellt hat. Eine diesen Vorgaben entsprechende Aufteilung nach dem Verhältnis der steuerfreien und steuerpflichtigen Umsätze ist deshalb bei richtlinienkonformer Auslegung auch in Herstellungsfällen als "sachgerecht" i. S. von § 15 Abs. 4 UStG anzuerkennen.

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Dass auch andere Maßstäbe in Betracht kommen, ist unerheblich. Selbst wenn es mit Art. 17 Abs. 5 der 6. EG-Richtlinie vereinbar wäre, bei der Herstellung von Gebäuden die Aufteilung nach dem Flächenschlüssel für die nicht unmittelbar bestimmten Umsätzen zurechenbaren Vorbezüge zwingend vorzuschreiben, würde dies eine entsprechende eindeutige gesetzliche Regelung des nationalen Rechts voraussetzen. Da das UStG keine derartige Regelung enthält, ist eine vom Unternehmer gewählte Aufteilung der Vorsteuerbeträge nach dem Verhältnis der steuerfreien und steuerpflichtigen Umsätze nicht zu beanstanden. Die Notwendigkeit einer entsprechenden gesetzlichen Regelung verkennt der BMF im Schreiben vom 19.11.2002 (BStBl I 2002, 1368 - Nichtanwendungserlass -), wenn er das Verhältnis der Nutzflächen im Hinblick auf die bisher in Deutschland übliche Praxis nach Abschn. 208 Abs. 2 UStR weiterhin als Regelaufteilungsmaßstab bei gemischt genutzten Grundstücken ansieht. Auch die in dem Nichtanwendungserlass darüber hinaus angeführten Praktikabilitätsgesichtspunkte vermögen ein anderes Ergebnis nicht zu rechtfertigen.

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Die in den Streitjahren insgesamt angefallenen Vorsteuerbeträge von 187.317.- DM (1998) und 371.502.- DM (1999) sind danach zu 40,92 % abziehbar. Die abziehbaren Beträge erhöhen sich somit in 1998 von bisher 62.526.- DM auf 76.650.- DM und in 1999 von bisher 124.007.- DM auf 152.019.- DM. Die bisher festgesetzte Steuer mindert sich in 1998 von ./. 62.526.- DM auf ./. 76.650.- DM (= ./. 39.190,52 EUR) und in 1999 von ./. 120.583.- DM auf ./. 148.595.- DM (= ./. 75.975,42 EUR).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

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Die Revision war nicht zuzulassen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Streitfall eine Entscheidung des BFH (§ 115 Abs. 2 FGO). Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind durch die zitierte BFH-Rechtsprechung geklärt. Gründe, die eine erneute Entscheidung des BFH erforderlich machen, sind nicht ersichtlich. Unter diesen Umständen vermag auch ein Nichtanwendungserlass des BMF eine Revisionszulassung nicht zu rechtfertigen (vgl. BFH, Beschlüsse vom 27.03.2003 V B 234/02 und vom 29.07.2003 V B 170/02, jeweils n. v.)