1

T a t b e s t a n d :

2

Die Beteiligten streiten über das Vorliegen eines Betriebes gewerblicher Art.

3

Die Klägerin ist eine kreisfreie Stadt. Als solche verfügt sie über ein Vermessungs- und Katasteramt. Gesetzliche Aufgabe des Vermessungs- und Katasteramts ist neben der Führung und Neueinrichtung des Liegenschaftskatasters u.a. die Durchführung von Teilungsvermessungen, Grenzfeststellungen und Gebäudeeinmessungen. Aus diesen Tätigkeiten erzielte die Klägerin in den Streitjahren die folgenden Einnahmen:

4

1992	DM
1993	DM
1994	DM
1995	DM
1996	DM
1997	DM
1998	DM

5

Die Einnahmen entfielen zu mehr als 70% auf Gebäudeeinmessungen, zu 25% auf Teilungsvermessungen und zu weniger als 5% auf Grenzfeststellungen. Auftraggeber waren vorwiegend andere öffentlich-rechtliche Körperschaften. Entgelte aus ingenieurtechnischen Vermessungsleistungen gegenüber privaten Dritten, die nicht zu den gesetzlich übertragenen Aufgaben des Kataster- und Vermessungsamts gehören (Absteckungen, baubegleitende Vermessungen sowie die Anfertigung nichtamtlicher Lagepläne), wurden in den streitbefangenen Jahren nicht erzielt.

6

Anlässlich einer Außenprüfung kam der Beklagte - das Finanzamt - zu der Auffassung, das Vermessungs- und Katasteramt sei als Betrieb gewerblicher Art der Körperschaft-steuer zu unterwerfen. Demgemäß erließ er am 07.10.1999 für die Streitjahre Körperschaftsteuerbescheide sowie Feststellungen nach § 47 Abs. 2 Körperschaftsteuergesetz - KStG -. Zur Begründung führte er aus, mit der Vermessungstätigkeit werde die Klägerin nachhaltig und selbständig wirtschaftlich tätig. Es handele sich um eine Tätigkeit, die in gleicher Weise von öffentlich bestellten Vermessungsingenieuren ausgeführt werde. Daher trete die Klägerin zu privaten Unternehmern in Konkurrenz und begründe einen Betrieb gewerblicher Art.

7

Mit ihrer nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobenen Klage trägt die Klägerin vor, bei der Tätigkeit des Vermessungs- und Katasteramtes im Rahmen der Durchführung von Teilungsvermessungen, Grenzfeststellungen und Gebäudeeinmessungen handele es sich um einen Hoheitsbetrieb nach § 4 Abs. 5 Satz 1 KStG. Denn bereits aus § 2 Abs. 3 Nr. 4 Umsatzsteuergesetz - UStG - sowie aus R 23 Abs. 7 Satz 2 und 3 Umsatzsteuerrichtlinien - UStR - ergebe sich, dass es sich bei der Vermessungstätigkeit um eine hoheitliche Tätigkeit handele. Nach § 1 Vermessungs- und Katastergesetz -VermKatG - seien die Landesvermessung und die Führung des Liegenschaftskatasters öffentliche Aufgaben, die durch die kreisfreien Städte als Katasterbehörde wahrgenommen werden. Nach § 21 Abs. 2 VermKatG handele sich dabei um eine Pflichtaufgabe zur Erfüllung nach Weisung. Im übrigen trete sie auch nicht in Konkurrenz zu öffentlich bestellten Vermessungsingenieuren. Nach § 1 der Berufsordnung für öffentlich bestellte Vermessungsingenieure in Nordrhein-Westfalen - ÖbVermIng BO NW - beschränke sich der Aufgabenbereich der öffentlich bestellten Vermessungsingenieure darauf, als Organe des öffentlichen Vermessungswesens an der Aufgabe der Landesvermessung im Sinne von § 5 VermKatG mitzuwirken.

8

Die Klägerin beantragt,

9

die Körperschaftsteuerbescheide 1993 bis 1998 vom 07.10.1999 aufzuheben.

10

Der Beklagte beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Er ist der Auffassung, eine hoheitliche Tätigkeit liege nur dann vor, wenn es sich um eine Tätigkeit handele, die dem Träger öffentlicher Gewalt eigentümlich und vorbehalten sei, aus der Staatsgewalt abgeleitet sei und staatlichen Zwecken diene und bei der der Leistungsempfänger aufgrund gesetzlicher oder behördlicher Anordnung zur Annahme verpflichtet sei. Übernehme eine juristische Person des öffentlichen Rechts jedoch Aufgaben, wie sie auch von Personen des Privatrechts ausgeübt werden und trete sie dadurch - und sei es ungewollt - in Wettbewerb zu privatwirtschaftlichen Unternehmen, sei ihre Tätigkeit nicht mehr hoheitlich. Dabei sei unerheblich, ob die konkrete Aufgabe der juristischen Person des öffentlichen Rechts durch Gesetz übertragen worden sei und sie mit der Erfüllung lediglich einer öffentlich-rechtlichen Leistungsverpflichtung nachkomme. Auch spiele keine Rolle, ob die Einnahmen, die sie durch ihre Tätigkeit erziele, in Form öffentlich-rechtlicher Gebühren oder eines Beitrags erhoben würden. Ein Grundstückseigentümer könne vorliegend frei wählen, ob er die Katasterbehörde in Anspruch nehme oder einen öffentlich bestellten Vermessungsingenieur beauftrage. Die Klägerin habe daher nachhaltig Aufgaben übernommen, wie sie auch von Personen des Privatrechts ausgeführt werden. Im Übrigen zeigten die Normen des VermKatG, dass der Gesetzgeber in der Sache den Wettbewerb zwischen den Vermessungs- und Katasterämtern und den freiberuflichen Vermessungsingenieuren zugelassen habe.

13

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die Einspruchsentscheidung vom 22.02.2000 (Blatt 5 der FG-Akte) und das Protokoll des Erörterungstermins vom 15.05.2003 (Blatt 129 bis 133 der FG-Akte) verwiesen. Die Beteiligten haben im Erörterungstermin und mit Schriftsatz vom 04.06.2003 (Blatt 135 der FG-Akte) auf mündliche Verhandlung verzichtet. Der Senat entscheidet daher nach § 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung - FGO - mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung.

14

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

15

Die Klage ist begründet.

16

Die angefochtenen Körperschaftsteuerbescheide 1993 bis 1998 vom 07.10.1999 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten. Das Vermessungs- und Katasteramt der Klägerin stellt im Rahmen der Tätigkeiten nach dem Vermessungs- und Katastergesetz keinen Betrieb gewerblicher Art nach § 4 Abs. 1 KStG dar. Denn es handelt sich um einen Betrieb, der überwiegend der Ausübung öffentlicher Gewalt (Hoheitsbetrieb) dient (§ 4 Abs. 5 Satz 1 KStG).

17

1. Juristische Personen des öffentlichen Rechts sind mit Betrieben gewerblicher Art unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig (§ 1 Abs. 1 Nr. 6 KStG). Betriebe gewerblicher Art sind alle Einrichtungen, die einer nachhaltigen wirtschaftlichen Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen außerhalb der Land- und Forstwirtschaft dienen und die sich innerhalb der Gesamtbetätigung der juristischen Person wirtschaftlich herausheben (§ 4 Abs. 1 KStG). Die Absicht Gewinn zu erzielen und die Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr sind nicht erforderlich.

18

Nach § 4 Abs. 5 Satz 1 KStG gehören zu den Betrieben gewerblicher Art nicht Betriebe, die überwiegend der Ausübung der öffentlichen Gewalt dienen (Hoheitsbetriebe). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs - BFH - (vgl. u.a. Urteile vom 14.03.1990 I R 156/87, BFHE 161, 46, BStBl II 1990, 866; vom 21.09.1989 V R 89/85, BFHE 158, 177, BStBl II 1990, 95; vom 30.06.1988 V R 79/84, BFHE 154, 192, BStBl II 1988, 910 m. w. N. sowie Abschn. 5 Abs. 13 Körperschaftsteuerrichtlinien - KStR -) sind unter Ausübung öffentlich-rechtlicher Gewalt Tätigkeiten zu verstehen, die der juristischen Person des öffentlichen Rechts eigentümlich und vorbehalten sind. Kennzeichnend für die Ausübung öffentlicher Gewalt ist dabei die Erfüllung spezifisch öffentlich-rechtlicher Aufgaben, die aus der Staatsgewalt abgeleitet sind, staatlichen Zwecken dienen und bei denen es sich um Leistungen handelt, zu deren Annahme der Leistungsempfänger aufgrund gesetzlicher oder behördlicher Anordnung verpflichtet ist. Auf die Frage, ob der juristischen Person des öffentlichen Rechts die Tätigkeiten durch Gesetz zugewiesen werden, kommt es, wie sich aus der Verknüpfung der Auslegungskriterien der Rechtsprechung "eigentümlich und vorbehalten" ergibt, nicht an. Es spielt daher keine Rolle, dass es sich bei den nach dem VermKatG übertragenen Aufgaben um Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung handelt. Gleichfalls ist ohne Bedeutung, ob die gesetzliche Zuweisung der Tätigkeit an die juristische Person des öffentlichen Rechts im konkreten Einzelfall im Interesse des Gemeinwohls erfolgt oder ob mit der Übertragung Zwangs- oder Monopolrechte verbunden sind.

19

2. Eine Ausübung öffentlicher Gewalt liegt allerdings nicht vor, wenn sich die Körperschaft durch ihre Einrichtungen in den wirtschaftlichen Verkehr einschaltet und eine Tätigkeit entfaltet, die sich ihrem Inhalt nach von der Tätigkeit eines privaten gewerblichen Unternehmens nicht wesentlich unterscheidet (vgl. Abschn. 5 Abs. 13 Satz 7 KStR). Bewegt sich die juristische Person des öffentlichen Rechts in Bereichen der privatunternehmerischen Berufs- und Gewerbeausübung, ist immer eine unternehmerische Tätigkeit anzunehmen. Denn der private Unternehmer darf nicht durch den Wettbewerb mit (grundsätzlich nicht steuerpflichtigen) Körperschaften des öffentlichen Rechts benachteiligt werden.

20

1. Unter Anwendung dieser Grundsätze ist vorliegend die Tätigkeit des Vermessungs- und Katasteramtes der Klägerin als hoheitlich einzustufen.

21

a. Die Durchführung von Teilungsvermessungen, Grenzfeststellungen und Gebäudeeinmessungen stellt die Erfüllung einer spezifisch öffentlich-rechtlichen Aufgabe dar, die aus der Staatsgewalt abgeleitet ist und staatlichen Zwecken dient. Nach § 1 Abs. 1 VermKatG sind die Landesvermessung und die Führung des Liegenschaftskatasters öffentliche Aufgaben, die u.a. von den Landesvermessungsämtern und den kreisfreien Städten als Katasterbehörden wahrgenommen werden. Nach § 5 Abs. 1 VermKatG umfasst die Landesvermessung dabei die Grundlagen- und Katastervermessung, die topographische Landesaufnahme und -kartografie sowie die Registrierung und Sammlung im Rahmen des Luftbildarchivs. Diese Aufgaben sind ausschließlich öffentlichen Stellen, eben den in § 1 VermKatG genannten Behörden und Personen, vorbehalten. Private Unternehmer können diese Aufgaben nicht erfüllen.

22

b. Es handelt sich bei den von der Klägerin erbrachten Vermessungstätigkeiten auch um Leistungen, zu deren Annahme der Leistungsempfänger aufgrund gesetzlicher oder behördlicher Anordnung verpflichtet ist. Wird ein Gebäude errichtet oder in seinem Grundriss verändert, ist der Eigentümer nach § 14 Abs. 2 VermKatG verpflichtet, das Grundstück durch die Katasterbehörde oder einen öffentlich bestellten Vermessungsingenieur einmessen zu lassen. Dabei handelt es sich um eine öffentlich- rechtliche Verpflichtung, die bei Nichterfüllung durch Ersatzvornahme (§ 14 Abs. 3 VermKatG) durchgesetzt werden kann. Zu ihrem Zweck dürfen Grundstücke betreten (§ 4 Abs. 1 VermKatG) und Sichtzeichen aufgestellt sowie Vermessungsmarken hinterlassen werden (§ 8 Abs. 1 VermKatG).

23

24

c. Die Klägerin tritt mit ihrer Tätigkeit auch nicht in Konkurrenz zu privaten Unternehmern. Nach § 1 Abs. 2 VermKatG sind die öffentlich bestellten Vermessungsingenieure zwar gleichfalls befugt, Aufgaben der Landesvermessung wahrzunehmen. Der öffentlich bestellte Vermessungsingenieur ist jedoch als ein mit hoheitlichen Aufgaben beliehener Unternehmer ein Organ des öffentlichen Vermessungswesens (vgl. § 1 Abs. 1 ÖbVermIng BO NRW). Er ist aufgrund des Vermessungsgesetzes als Beliehener dazu berufen, an den öffentlich-rechtlichen Aufgaben der Landesvermessung, des Liegenschaftskatasters, raum- und bodenordnender sowie städtebaulicher und baurechtlicher Verfahren mitzuwirken und ist neben den Behörden berechtigt, Katastervermessungen auszuführen. Er wirkt insoweit an der Erfüllung hoheitlicher, d.h. öffentlich-rechtlich geregelter Aufgaben mit. Ferner ist er befugt, Tatbestände, die durch vermessungstechnische Ermittlungen an Grund und Boden festgestellt werden, mit öffentlichem Glauben zu beurkunden und Bescheinigungen auszustellen. Dazu verfügt er über zahlreiche, in den §§ 4 Abs. 1, 8 Abs. 1, 12 Abs. 2, 16 VermKatG festgelegte Befugnisse. Ihm sind als beliehener Unternehmer vom Staat daher echte Hoheitsbefugnisse übertragen worden, anhand derer er die ihm übertragenen Aufgaben erfüllt.

25

4. Die vom Beklagten angeführten Entscheidungen des Bundesfinanzhofs vom 14.03.1990 I R 156/87, BFHE 161, 46, BStBl II 1990, 866 und vom 21.09.1989 V R 89/85, BFHE 158, 177, BStBl II 1990, 95 stehen dem nicht entgegen. In diesen Entscheidungen hat der Bundesfinanzhof Blutalkoholuntersuchungen eines Rechtsmedizinischen Instituts einer Universität bzw. eines chemischen Untersuchungsamtes einer Gemeinde im Auftrag von Strafverfolgungsbehörden nicht als hoheitliche Tätigkeit angesehen. Bei der Durchführung von Blutuntersuchungen handelte es sich der Art nach jedoch um privatunternehmerische Leistungen, die zugleich auch von einer Vielzahl privater Institutionen vorgenommen wurden. Vorliegend werden die streitigen Vermessungstätigkeiten jedoch ansonsten nur von öffentlich bestellten Vermessungsingenieuren als Beliehene und Träger eines öffentlichen Amts hoheitlich ausgeführt. Ein Wettbewerb des Katasteramts zu einem privaten Mitbewerber liegt daher nicht vor.

26

27

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

28

6. Die Revision ist nach §§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zuzulassen. Es ist höchstrichterlich noch nicht geklärt, ob es für die Abgrenzung zwischen Hoheitsbetrieb und Betrieb gewerblicher Art von Belang ist, wenn die staatliche Aufgabe gleichzeitig von beliehenen Unternehmern ausgeführt wird.