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G r ü n d e:

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Die Klägerin ist als Börsenmaklerin an der X-Börse zu E tätig.

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Das Finanzamt für Großbetriebsprüfung E führte im Jahre 1994 eine Außenprüfung bei der Klägerin für den Zeitraum 1988 bis 1992 durch. Dabei stellte der Betriebsprüfer folgenden Sachverhalt fest:

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Die Klägerin kaufte im Jahr 1990 Aktien der A AG und der B AG von der C Bank AG. Am Tage des Kaufs verkaufte die Klägerin so genannte neue Aktien (d.h. solche ohne Dividendenberechtigung für den nächsten Ausschüttungstermin) der selben Gesellschaften und in dem selben Umfang an die C Bank AG zurück. Hierbei handelte es sich um folgende Vorgänge:

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	Datum An- und Verkauf	Anzahl	AG	Wertpapier- kenn-Nr.	Kurs Ankauf	Kaufpreis incl. Provision	Kurs Verkauf	Verkaufserlös nach Provision
1	00.00.1990	50.000	A AG	000000	293	14.655.860	277	13.844.460
2	00.00.1990	57258	B AG	000000	291	16.668.742,83	275	15.739.651,62

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Für die Klägerin wurden sodann Dividendengutschriften einen Tag nach der jeweiligen Hauptversammlung in folgender Höhe vorgenommen:

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Am 00.00.1990 schüttete die A AG eine Dividende in Höhe von 13 DM pro Aktie aus, wodurch die Klägerin eine Bruttodividende in Höhe von 650.000 DM erhielt, von der unter Einbehaltung einer Kapitalertragsteuer in Höhe von 162.500 DM ein Nettobetrag in Höhe von 487.500 DM ausbezahlt wurde. Die anrechenbare Körperschaftsteuer wurde mit 365.625 DM bescheinigt. Eine Dividendenzahlung der B AG am 00.00.1990 in Höhe von 13 DM pro Stück ergab einen Bruttobetrag in Höhe von 744.354 DM sowie eine einbehaltene Kapitalertragsteuer von 186.088,50 DM und eine anzurechnende Körperschaftsteuer in Höhe von 418.699,13 DM.

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Die Klägerin berücksichtigte die Kursverluste (inkl. An- und Verkaufskosten) gewinnmindernd, während die Bruttodividende zzgl. anrechenbarer Körperschaftsteuer als Ertrag erfasst wurde. Die einbehaltene Kapitalertragsteuer und die anrechenbare Körperschaftsteuer rechnete die Klägerin unter Vorlage entsprechender Steuerbescheinigungen bei der Ermittlung der Körperschaftsteuer an.

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Der Betriebsprüfer vertrat die Auffassung, der Ankauf der Aktien und der gleichzeitige Verkauf neuer Aktien erfülle den Umgehungstatbestand des § 42 Abgabenordnung -AO-. Die getätigten An- und Verkäufe hätten auf Grund des kalkulierten Kurses zwingend zu einem erheblichen Verlust geführt, der nur durch die Erstattung von Körperschaftsteuer und Kapitalertragsteuer habe ausgeglichen werden können. Andererseits hätten die nicht anrechnungsberechtigten Geschäftspartner über der zu erwartenden Nettodividende liegende Kursgewinne erzielt, so dass durch diese Gestaltung eine Umgehung des Ausschlusses der Körperschaftsteueranrechnung möglich gewesen sei. Des Weiteren spreche für ein Umgehungsgeschäft, dass die Klägerin weder an der Hauptversammlung teilgenommen noch ihr Stimmrecht ausgeübt und keine sich aus derartigen Aktienpaketen ergebende Marktchancen wahrgenommen habe. Der Prüfer schlug vor, den Aktienerwerb, die Veräußerung der Aktien und den Dividendenzufluss nicht anzuerkennen und die Anrechnung von Kapitalertragsteuer und Körperschaftsteuer abzulehnen.

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Der Beklagte folgte den Vorschlägen des Außenprüfers und erließ entsprechend geänderte Bescheide zur Körperschaftsteuer 1990 und 1992 und zur Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach § 47 Abs. 1 KStG zum 31.12.1990 bis 31.12.1992 (jeweils vom 25.07.1996), mit denen der erzielte Kursverlust in Höhe von 1.740.491,21 DM nicht anerkannt und die Dividendeneinnahmen in Höhe von 2.178.678,13 DM (inkl. Kapitalertragsteuer und anrechenbarer Körperschaftsteuer) - unter Änderung der Gewerbesteuerrückstellung - nicht gewinnerhöhend angesetzt wurden. Den gegen die Änderungsbescheide erhobenen Einspruch vom 30.07.1996 wies der Beklagte durch Einspruchsentscheidung vom 23.04.1998 als unbegründet zurück.

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Mit der am 19.05.1998 erhobenen Klage macht die Klägerin geltend, der Beklagte habe zu Unrecht einen Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne des § 42 AO angenommen. Zunächst verweist die Klägerin auf den Umstand, dass die Anwendung des § 42 AO durch die Spezialregelung des § 50 c Abs. 1 Einkommensteuergesetz -EStG- ausgeschlossen sei. Denn § 50 c Abs. 1 EStG versage die steuerliche Anerkennung des Erwerbs von Aktien von nicht anrechnungsberechtigten Anteilseignern nur insoweit, als Teilwertabschreibungen und Veräußerungsverluste im Zusammenhang mit derartigen Erwerben eingeschränkt würden. Demgegenüber werde die Anrechnung von Körperschaftsteuer und Kapitalertragsteuer nicht tangiert. Auch habe der Gesetzgeber trotz Kenntnis der Problematik keinen dahingehenden Ausschlusstatbestand in § 36 Abs. 2 EStG normiert. Da somit eine Einschränkung der Steueranrechnung in den einschlägigen Mißbrauchsbekämpfungsvorschriften nicht enthalten sei, könne auch nicht auf Grund der allgemeinen Vorschrift des § 42 AO von einem Gestaltungsmissbrauch gesprochen werden. Insoweit handele es sich bei § 50 c und § 36 Abs. 2 EStG um abschließende Spezialregelungen.

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Doch selbst wenn § 42 AO anwendbar wäre, seien die Voraussetzungen nicht erfüllt. Denn die fraglichen Geschäfte könnten sich allenfalls aus der Sicht des Geschäftspartners der Klägerin als Gestaltungsmissbrauch darstellen. Ein besonderes Interesse am Austausch des Dividendenanspruchs durch einen Kursgewinn sei ausschließlich beim bisherigen Inhaber der Anteile vorhanden. Wenn dieser Anteilseigner seine Aktien deshalb an der Börse verkaufe und nach dem Dividendenabschlag wieder zurückkaufe, könne dem Handelspartner, der lediglich Aktien kaufe und zu einem späteren Zeitpunkt zu börsenüblichen Preisen wieder verkaufe, keine Umgehung von Steuergesetzen vorgeworfen werden. Denn dass ein Dritter, der lediglich Geschäftspartner eines möglicherweise in Umgehungsabsicht Handelnden sei, die Folgen dieser möglichen Steuerumgehung zu tragen habe, finde im Gesetz keine Grundlage.

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Zudem stütze der Beklagte die Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs auf den Umstand, dass die streitigen Aktien von einem nicht anrechnungsberechtigten Dritten erworben worden seien. Insoweit sei hier der Beklagte allerdings den ihm obliegenden Beweis schuldig geblieben. Die Klägerin habe nämlich die streitigen Wertpapiergeschäfte ausschließlich und unmittelbar mit zum Börsenhandel zugelassenen Instituten - hier der C Bank AG - abgeschlossen. Für die Klägerin sei bei Abschluss der Geschäfte nicht erkennbar gewesen, ob der Vertragspartner Wertpapiere seines eigenen Handelsbestandes verkauft, oder ob es sich um eine Tätigkeit im Kundenauftrag gehandelt habe. Außerdem entsprächen die vom Beklagten gezogenen Konsequenzen nicht der Rechtsfolge des § 42 AO. Denn die von der Klägerin vereinnahmten Maklerprovisionen habe der Beklagte weiterhin gewinnerhöhend erfasst.

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Die Klägerin ist zudem der Auffassung, § 50 c Abs. 1 EStG finde keine Anwendung, da die so genannte "Börsenklausel" des § 50 c Abs. 8 Satz 2 EStG eingreife. Die streitigen Aktiengeschäfte seien zwischen an der Börse zugelassenen Personen zu amtlich festgestellten und notierten Kursen abgewickelt worden. Auch seien sowohl Kauf als auch Verkauf der Aktien über die Börse gebucht, ins Börsensystem eingespielt und zu börsenüblichen Konditionen durchgeführt worden; zudem hätten sie der Börsenaufsicht unterlegen.

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Im Übrigen verweist die Klägerin auf das Urteil des Bundesfinanzhofs -BFH- vom 15.12.1999 (I R 29/97, Bundessteuerblatt -BStBl- II 2000, 527).

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Die Klägerin beantragt,

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die Änderungsbescheide vom 25.07.1996 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen,

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hilfsweise, die Revision zuzulassen.

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Er ist der Auffassung, die von der Klägerin getätigten Aktienan- und -verkäufe erfüllten den Umgehungstatbestand des § 42 AO, da Ziel des getätigten Geschäftes ausschließlich der Erhalt einer Steuervergütung gewesen sei. Nach Auskunft der C Bank AG (vgl. Schreiben vom 29.12.1994) seien ausländische Banken und Spezialfonds, die nicht anrechnungsberechtigt gewesen seien, Verkäufer der Alt-Aktien und Käufer der Neu-Aktien gewesen. Damit sei die fehlende Anrechnungsberechtigung der Verkäufer der Alt-Aktien nachgewiesen, auch wenn wegen der Vielzahl der einzelnen Kundenaufträge eine genaue Zuordnung der einzelnen Maklernoten nicht möglich sei.

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Ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts sei insbesondere deshalb anzunehmen, weil der Erwerb zu einem hohen Kurs und die unmittelbare Veräußerung zu einem niedrigeren Kurs zunächst zwingend zu erheblichen Verlusten führen musste, die auch durch die gezahlte Nettodividende nicht ausgeglichen werden konnten. Nur unter Ausnutzung des Anrechnungsguthabens sei es möglich gewesen, ein positives Gesamtergebnis zu erzielen, das wirtschaftlich zwischen den Vertragspartnern aufgeteilt worden sei. Eine derartige ausschließlich auf die Steuerminderung bzw. den Erhalt einer Steuervergütung gerichtete Gestaltung, für die keinerlei wirtschaftliche oder sonst beachtliche Gründe vorlägen, sei nach ständiger Rechtsprechung des BFH nicht der Besteuerung zu Grunde zu legen.

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Für die Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs spreche auch der Umstand, dass die Klägerin üblicherweise keine Geschäfte in dieser Größenordnung tätige, da diese nicht durch die bei der Börse hinterlegte Sicherheit abgedeckt seien. Ein üblicher Geschäftsvorfall könne auch deshalb nicht vorliegen, weil die Klägerin beim Abschluss dieser Geschäfte erkennbar einen erheblichen Verlust in Kauf genommen habe. Der daraus resultierende erhebliche Finanzierungsbedarf habe erst mit der Körperschaftsteuerveranlagung durch die Anrechnung der einbehaltenen Steuern gedeckt werden können. Da somit keine Möglichkeit bestand, mit den getätigten Geschäften Kursgewinne zu erzielen, habe sich die Klägerin nicht geschäftsüblich verhalten.

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Die Klage ist zulässig.

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Die Klage ist insbesondere auch zulässig, soweit die Klägerin ein höheres Einkommen und damit eine höhere Steuerfestsetzung beantragt, da es ihr auch um die anderweitige (fingierte) Feststellung des Einkommens geht (vgl. BFH vom 15.12.1999 I R 29/97, BStBl II 2000, 527). Zudem kann eine Anrechnung der bescheinigten Körperschaft-steuer nur erfolgen, wenn diese als Einnahme erfasst wird (vgl. Finanzgericht -FG- Düsseldorf vom 11.01.2000 6 K 6281/99, Entscheidungen der Finanzgerichte -EFG- 2000, 556).

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Die Klage ist auch begründet.

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Die angefochtenen Änderungsbescheide vom 25.07.1996 sind rechtswidrig. Der Beklagte ist zu Unrecht davon ausgegangen, der Erwerb alter Aktien und die gleichzeitige Veräußerung neuer Aktien zur Nutzbarmachung eines der Dividendenausschüttung innewohnenden Körperschaftsteuerguthabens stelle einen Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne des § 42 AO in der Fassung bis zur Änderung durch das Steueränderungsgesetz 2001 (Bundesgesetzblatt -BGBl- I 2001, 3740) dar, weshalb er auch zu Unrecht die eingetretenen Veräußerungsverluste und die Dividendenerträge nicht bei der Bemessung der Körperschaftsteuer berücksichtigt hat.

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Die Klägerin hat die Dividendenausschüttungen der B AG und der A AG und die damit verbundenen Körperschaftsteuerguthaben als Einkünfte aus Kapitalvermögen (vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 1 und 3 Einkommensteuergesetz i.V.m. § 8 Abs. 1 Körperschaftsteuergesetz) zu versteuern, denn die Aktien sind der Klägerin auf Grund des vorhandenen wirtschaftlichen Eigentums (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO) zuzurechnen. Es kann deshalb dahinstehen, ob die Klägerin zu diesem Zeitpunkt bereits rechtliche Eigentümerin der erworbenen Aktien geworden war (§ 39 Abs. 1 AO).

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Nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO sind Wirtschaftsgüter unter dem Gesichtspunkt des wirtschaftlichen Eigentums demjenigen zuzurechnen, der über sie die tatsächliche Herrschaft in der Weise ausübt, dass er den Eigentümer im Regelfall und nach dem Gesamtbild der Verhältnisse im Einzelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann (vgl. BFH vom 22.11.1984 III R 121/83, BStBl II 1985, 451). Bei Aktien erlangt der Erwerber wirtschaftliches Eigentum im Allgemeinen ab dem Zeitpunkt, von dem ab er nach dem Willen der Vertragspartner über die Wertpapiere verfügen kann. Das ist in der Regel der Fall, sobald Besitz, Gefahr, Nutzen und Lasten, insbesondere die mit Wertpapieren gemeinhin verbundenen Kursrisiken und Chancen, auf den Erwerber übergegangen sind. Mit dem Kauf der Aktien der A AG und der B AG, die entsprechend der börsenüblichen Gegebenheiten zwischen der Klägerin und der C Bank AG erfolgte und durch die Wertpapierabrechnungen der Lombardkasse AG dokumentiert wurden, hat die Klägerin wirtschaftliches Eigentum erlangt. Denn die vertragliche Vereinbarung, die die Klägerin beim Kauf der Aktien über die Börse abgeschlossen hat, enthält zwangsläufig eine schuldrechtliche Verpflichtung des Inhalts, dass der Besitz oder die vergleichbare, letztendlich unentziehbare Position in Erwartung des Eigentumswechsels eingeräumt wird. Folglich konnten der Klägerin die mit den Aktien verbundenen Gewinnansprüche durch den Verkäufer entsprechend §§ 25, 29 der Bedingungen für Geschäfte an den deutschen Wertpapierbörsen nicht mehr entzogen werden (vgl. allgemein: BFH vom 15.12.1999 I R 29/97, BStBl II 2000, 527). Davon abweichende Vereinbarungen hat selbst der Beklagte nicht behauptet.

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Die Klägerin hat ihr wirtschaftliches Eigentum an den erworbenen Aktien auch nicht dadurch wieder verloren, dass sie zugleich so genannte neue Aktien (ohne Dividendenbezugsberechtigung) an die bisherigen Anteilsinhaber (rück-)veräußert hat. Denn eine Rückübertragung des wirtschaftlichen Eigentums an den erworbenen Aktien auf den Veräußerer scheitert bereits an dem Umstand, dass die zurückübertragenen neuen Aktien nicht mit den erworbenen alten Aktien identisch waren. Insoweit bestand keine Verpflichtung zur Rücklieferung des übertragenen Bestandes oder gleichartiger Aktien (vgl. allgemein: BFH vom 15.12.1999 I R 29/97, BStBl II 2000, 527 unter II 1b bb).

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Sowohl § 50 c Abs. 1 EStG als auch § 42 AO rechtfertigen keine andere rechtliche Beurteilung.

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Gem. § 50 c Abs. 8 Satz 2 EStG in der für das Streitjahr geltenden Fassung sind die Absätze 1 bis 7 des § 50 c EStG nicht anzuwenden, wenn der Erwerber die Anteile an einer unbeschränkt steuerpflichtigen Kapitalgesellschaft über ein Kreditinstitut erworben hat, das den Kaufvertrag über die Börse ausgeführt hat. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt, denn das jeweilige Erwerbsgeschäft ist zwischen an der Börse zugelassenen Personen zu amtlich festgestellten und notierten Kursen über die Börse gebucht, ins Börsensystem eingespielt, zu börsenüblichen Konditionen abgewickelt worden und hat der Börsenaufsicht unterlegen. Deshalb ist es unerheblich, ob die Klägerin die Aktien tatsächlich von einem nicht anrechnungsberechtigten Anteilseigner erworben hat.

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Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die Vorschrift des § 42 AO im Streitfall nicht anwendbar. Der allgemeinen abgabenrechtlichen Missbrauchsnorm des § 42 AO kommt im Anwendungsbereich des § 50 c EStG keine eigenständige Bedeutung zu (vgl. BFH vom 15.12.1999 I R 27/99, BStBl II 2000, 527).

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§ 50 c EStG stellt eine sondergesetzliche Konkretisierung des allgemeinen abgabenrechtlichen Missbrauchstatbestandes in § 42 Satz 1 AO dar, weshalb ein mittels § 50 c EStG nicht vorgesehener Ausschluss der Zurechnung von Dividendenbezügen und von Körperschaftsteuerguthaben beim anrechnungsberechtigten Steuerpflichtigen nicht mit Hilfe des § 42 AO zu erreichen ist (BFH vom 17.05.2000 I R 19/98, BStBl II 2000, 619). Die sich aus § 50 c Abs. 1 EStG ergebende gesetzgeberische Rechtsfolgenentscheidung, die Anrechnungsberechtigung des Erwerbers nicht zu beschränken, ist auch im Anwendungsbereich des § 42 AO zu respektieren. Andernfalls würde der gesetzgeberische Wille, der sich in § 50 c EStG dokumentiert hat, in sein Gegenteil verkehrt.

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Zudem wollte der Gesetzgeber durch die Börsenklausel in § 50 c Abs. 8 EStG das Börsengeschehen schützen und den Börsenhandel funktionsfähig halten. Auch diese gesetzgeberische Entscheidung würde aufgehoben, wenn § 42 AO auf die Fälle des "Dividendenstrippings" auch bei Geschäften "über die Börse" Anwendung fände.

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Insofern rechtfertigt auch die Neuregelung des § 42 Abs. 2 AO durch das Steueränderungsgesetz 2001 (vom 20.12.2001, BGBl I 2001, 3740) kein anderes Ergebnis. Zwar ist danach die allgemeine Missbrauchsvorschrift des § 42 Abs. 1 AO n.F. ausdrücklich anwendbar, wenn seine Anwendbarkeit gesetzlich nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist; allerdings findet diese Neuregelung auf den Streitfall keine Anwendung. Nach Artikel 39 des Steueränderungsgesetzes 2001 trat die Neuregelung in § 42 Abs. 2 AO n.F. am Tage nach der Gesetzesverkündung, also am 23.12.2001 in Kraft. Da § 42 Abs. 2 AO n.F. allerdings keine - klarstellende (vgl. insoweit BFH vom 20.03.2002 I R 63/99, Deutsches Steuerrecht -DStR- 2002, 1348 mit Anm. -sch) - verfahrensrechtliche Regelung darstellt, sondern eine solche, die den Steueranspruch gestaltet, konnte der Änderung keine Rückwirkung auf den streitigen Veranlagungszeitraum 1990 bis 1992 zukommen (ebenso: FG Düsseldorf vom 04.03.2002 17 K 3669/98, EFG 2002, 693).

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Im Übrigen führte auch eine Anwendung von § 42 Abs. 2 AO n.F. zu keinem anderen Ergebnis. Selbst wenn eine Anwendung von § 42 Abs. 1 AO n.F. nicht daran scheiterte, dass § 50 c EStG der allgemeinen Missbrauchsklausel des § 42 Abs. 1 n.F. AO vorgeht, so fehlt es doch an einem Gestaltungsmissbrauch. Denn § 42 AO n.F. verweist bei der Beurteilung eines Sachverhalts auf das Steuergesetz als Gesamtheit (vgl. zur Auslegung von § 42 AO unter Berücksichtigung bestehender "Mißbrauchsvorschriften" BFH vom 20.03.2002 I R 63/99, DStR 2002, 1348 mit Anm. -sch) und deshalb auch auf die in § 50 c EStG getroffene Wertung. Folglich kann unter Einbeziehung des § 50 c Abs. 8 EStG bei einem Erwerb vom Nichtanrechnungsberechtigten über die Börse nicht von einem Gestaltungsmissbrauch ausgegangen werden, da der Gesetzgeber einen solchen Erwerb ausdrücklich aus den missbrauchsrelevanten Gestaltungen ausnimmt (so auch: FG Düsseldorf vom 04.03.2002 17 K 3669/98, EFG 2002, 693).

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung -FGO-.

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Die Revision war nicht gemäß § 115 Nr. 1 oder 2 FGO zuzulassen.

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Allein die Tatsache, dass die Finanzverwaltung hinsichtlich der Entscheidung des BFH vom 19.12.1999 (I R 29/97, BStBl II 2000, 527) einen sog. Nichtanwendungserlass herausgegeben hat (vgl. dazu Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 6.10.2000, BStBl I 2000, 1392) rechtfertigt es nicht, die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Gleiches gilt im Hinblick auf die beim BFH anhängigen Nichtzulassungsbeschwerden (FG Düsseldorf vom 04.03.2002 17 K 3669/98, EFG 2002, 693, Az. BFH: XI B 137/02; Hessisches FG vom 17.01.2001 1 K 2287/00, EFG 2001, 325, Az. BFH: III B 50/01). Soweit das FG Schleswig-Holstein gegen sein Urteil vom 26.09.2001 (I 83/98, EFG 2002, 91) die Revision zugelassen hat (Az. BFH: I R 97/01), beruht dieses möglicherweise auf den Besonderheiten des entschiedenen Falles.