Anwaltsgericht Köln, 1 AnwG 46/18 10 EV 91/18

Gründe:

Herr Rechtsanwalt A. ist 00 Jahre alt. Er ist seit dem 15.10.1997 als Rechtsanwalt zugelassen und unterhält seine Kanzlei in Köln.

Nach seinen Angaben sind seine finanziellen Verhältnisse geordnet; nähere Angaben zu seinem Einkommen hat der Angeschuldigte nicht getätigt.

Rechtsanwalt A. ist anwaltsgerichtlich vorbelastet. Durch Urteil des Anwaltsgerichts für den Bezirk der Rechtsanwaltskammer Köln vom 16.12.2016, rechtskräftig seit dem 21.06.2017, 1 AnwG 20/16 – 10 EV 24/16, wurde der angeschuldigte Rechtsanwalt wegen einer Pflichtverletzung nach §§ 43, 113 Abs. 1, 115 b BRAO i.V.m. §§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO, 53 StGB (Steuerhinterziehung) und §§ 43, 51, 113 Abs. 1 BRAO (Deckungslücke in der Berufshaftpflichtversicherung) mit einem Verweis und einer Geldbuße in Höhe von 3.000,00 Euro belegt. Der anwaltsgerichtlichen Verurteilung lagen eine Steuerhinterziehung in vier Fällen, wegen derer der Angeschuldigte durch Strafbefehl des Amtsgerichts Köln vom 17.12.2015 (Az: 583 Cs 462/15) zu einer Gesamtgeldstrafe von 80 Tagessätzen zu je 50,00 Euro verurteilt worden war und der Umstand zugrunde, dass dieser in der Zeit vom 10.12.2015 bis zum 25.02.2016 nicht über eine Berufshaftpflichtversicherung verfügte, da nach Beendigung seiner früheren Vermögensschadenhaftpflichtversicherung am 11.02.2016, die bereits seit dem 10.12.2015 keinen Versicherungsschutz mehr geboten hatte, Rechtsanwalt A. erst ab dem 25.02.2016 eine neue Berufshaftpflichtversicherung abschloss und trotz entsprechender mehrmaliger Aufforderungen der Rechtsanwaltskammer die Deckungslücke für den nicht versicherten Zeitraum nicht schloss.

II.

Die Hauptverhandlung vom 10.09.2019 ergab folgenden Sachverhalt:

In der anwaltsgerichtlichen Hauptverhandlung vom 16.12.2016, welche zum anwaltsgerichtlichen Vorerkenntnis führte, erklärte Rechtsanwalt A., er habe ein Angebot einer Rechtsschutzversicherung zur Schließung der Deckungslücke für den Zeitraum vom 10.12.2015 bis zum 25.02.2016, das nach wie vor bestehe und das er annehmen werde. Dennoch schloss er die Deckungslücke in der Berufshaftpflichtversicherung in der Folge nicht, so dass diese fortbesteht.

Mit Schreiben vom 20.03.2018, zugestellt am 21.03.2018, wurde Rechtsanwalt A. durch die Rechtsanwaltskammer Köln unter Fristsetzung auf den 03.04.2018 mit Hinweis darauf, dass anderenfalls die Sache erneut der Generalstaatsanwaltschaft zur weiteren Überprüfung vorgelegt werde, aufgefordert, die Deckungszusage einer Berufshaftpflichtversicherung für den Zeitraum vom 10.12.2015 bis zum 25.02.2016 beizubringen. Hierauf reagierte der Angeschuldigte nicht.

III.

Die Feststellungen zur Person beruhen auf der Einlassung des Angeschuldigten. Der Sachverhalt ergibt sich aus der Einlassung des Angeschuldigten, der die Vorwürfe der Anschuldigungsschrift in tatsächlicher Hinsicht in vollem Umfang als zutreffend eingeräumt hat und den in die Hauptverhandlung eingeführten Urkunden. Rechtsanwalt A. hat sich dahingehend eingelassen, er habe in der Hauptverhandlung des Anwaltsgerichtes vom 21.06.2017 nur deshalb angegeben, er wolle die Deckungslücke durch eine Nachversicherung schließen, um eine Einstellung des damals gegen ihn geführten Verfahrens zu erreichen. Er vertrete die Rechtsauffassung, dass er nach dem aus Art. 103 GG folgenden Grundsatz ne bis in idem nicht nochmals wegen der nach wie vor bestehenden Deckungslücke verurteilt werden dürfe. Auch bestehe keine berufsrechtliche Pflicht, eine solche zu schließen – aus der BRAO folge vielmehr nur die Pflicht, eine Vermögensschadenshaftpflichtversicherung zu unterhalten. Mangels Pflicht, die Schließung der Deckungslücke nachzuweisen, habe er auch keine Pflicht gehabt, auf die Anfrage der Rechtsanwaltskammer zu reagieren.

IV.

Nach den getroffenen Feststellungen hat der Rechtsanwalt zur Überzeugung des Gerichts seinen Beruf nicht gewissenhaft ausgeübt, indem er seinen Auskunftspflichten gegenüber der Rechtsanwaltskammer nicht nachgekommen ist und sich hierdurch einer beruflichen Pflichtverletzung nach §§ 43 S. 1, 56 Abs. 2 S. 1, 113 Abs. 1 BRAO i.V.m. § 24 Abs. 2 BORA schuldig gemacht.

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1. Entgegen der Rechtsauffassung der Generalstaatsanwaltschaft liegt in der Aufrechterhaltung einer Versicherungslücke kein gem. den §§ 43, 51 Abs. 1 S. 1, 113 Abs. 1 BRAO ahndungsfähiges Unterlassungsdauerdelikt, welches im Falle der Manifestierung eines neuerlichen Tatentschlusses eine erneute anwaltsgerichtliche Sanktionierung des betroffenen Rechtsanwalts trotz einer bereits erfolgten Aburteilung in Bezug auf dieselbe Versicherungslücke zuließe, ohne dass der Grundsatz ne bis in idem verletzt wäre.

Dauerdelikte sind dadurch gekennzeichnet, dass durch eine Handlung oder – bei echten Unterlassungsdelikten – durch die Nichtvornahme der pflichtgemäßen Handlung, ein rechtswidriger Zustand geschaffen wird, den der Betroffene pflichtwidrig nicht beseitigt und willentlich aufrechterhält, oder bei denen er seine rechtswidrige Tätigkeit fortsetzt (BGHSt 36, 255 [257], BGHSt 42, 215 [216]; LK/Rissing-van Saan, StGB, 12. Aufl. 2006, Vor § 52 Rn. 49, Lippold, Die Konkurrenz bei Dauerdelikten, S. 4; wie von der GStA in Bezug genommen und hinsichtlich § 23 BORA: AnwGH Celle, Beschluss vom 14.08.2018 – AGH 2/18, NJW Spezial 2018, 671 [671]). Ein Dauerdelikt wird folglich wird mit der Begründung des rechtswidrigen Zustandes vollendet, aber erst mit der Aufhebung des Zustandes beendet (LK/Rissing-van Saan, StGB, 12. Aufl. 2006, Vor § 52 Rn. 53; Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, Vor § 52 Rn. 58; BGHSt 36, 255 [257]; 42, 215 [216]).

Zwar bildet die Verurteilung wegen eines Dauerdelikts für dieses eine Zäsur; sie erfasst die Schaffung und Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes bis zum Zeitpunkt des Urteils, mit dem die letzte Tatsachenentscheidung zum Schuldspruch ergeht (BGHSt 29, 288 [295]; OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.10.1997 – 2 Ss 175/97, StV 1998, 28 [29 f.]; LK/Rissing-van Saan, StGB, 12. Aufl. 2006, Vor § 52 Rn. 56). Hält der Täter den Dauerzustand nach dem letzten, das Verfahren zur Schuldfrage abschließenden Urteil aufrecht, handelt es sich um eine neue Tat, die einer neuen Anklage und Verurteilung zugänglich ist (BGHR StPO § 206a Abs. 1 Verfahrenshindernis 6 = BGH, Beschluss vom 13.03.1997 –1 StR 800/96, NStZ 1997, 446; OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.10.1997 – 2 Ss 175/97, StV 1998, 28 [29 f.]; LK/Rissing van Saan, Vor § 52 Rn. 56).

Die Generalstaatsanwaltschaft geht in ihrer Anschuldigungsschrift davon aus, ein Verstoß gegen die anwaltliche Versicherungspflicht gem. § 51 BRAO beginne mit dem Auslaufenlassen des Versicherungsschutzes und ende nicht bereits mit dessen Wiederherstellung durch den Abschluss einer neuen Berufshaftpflichtversicherung mit Wirkung für die Zukunft, sondern erst mit der rückwirkenden Beseitigung der entstandenen Versicherungslücke.

Legte man die Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft über den Zeitpunkt der Beendigung eines Verstoßes gegen die §§ 43, 51 Abs. 1 S. 1, 113 Abs. 1 BRAO zugrunde, gelangte man nach den für den Straf- und Disziplinarklageverbrauch bei Dauerdelikten geltenden Grundsätzen zu dem Ergebnis, dass im Falle der Fassung und Manifestierung eines neuerlichen Tatentschlusses zur Aufrechterhaltung der Versicherungslücke der Grundsatz ne bis in idem eine Verurteilung auch nach erfolgter Aburteilung des Entstehenlassens der Lücke nicht hindern könnte.

Die Annahme eines Fortdauerns der Berufspflichtverletzung bis zur Schließung der Versicherungslücke geht indes fehl. Tatsächlich ist eine Berufspflichtverletzung nach den §§ 43, 51 Abs. 1 S. 1, 113 Abs. 1 BRAO beendet, sobald der Rechtsanwalt eine neue Berufshaftpflichtversicherung für die Zukunft abschließt.

Zwar lässt der Wortlaut des § 51 Abs. 1 S. 1 BRAO, nach welchem der Rechtsanwalt verpflichtet ist, eine Berufshaftversicherung abzuschließen und „während der Dauer seiner Zulassung aufrechtzuerhalten“ grundsätzlich die Deutung zu, es verstoße auch gegen das Berufsrecht, eine einmal entstandene Versicherungslücke nicht zu schließen (vgl. Lambrecht, DStR 2002, 1322 <1324> zu § 67 Abs. 1 StBerG, § 51 Abs. 1 S. 1 DVStB).

Ein derart extensives Verständnis des § 51 Abs. 1 S. 1 BRAO lässt sich jedoch nicht mit dessen Schutzzweck vereinbaren.

§ 51 Abs. 1 S. 1 BRAO dient insbesondere dem Schutz des rechtssuchenden Publikums; dieses soll darauf vertrauen können, dass eventuelle Schadensersatzansprüche gegen den Rechtsanwalt im Rahmen des vorgeschriebenen Versicherungsschutzes ohne weiteres durchsetzbar sind (BGHZ 137, 200 [203 f]; BGH, Beschluss vom 18.06.2001 – AnwZ(B) 49/00, NJW 2001, 3131 [3131]; Henssler/Prütting/Diller, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 51 Rn. 10).

Durch die Versicherungspflicht soll also sichergestellt werden, dass die Gefahr der Entstehung nicht durch eine Versicherung abgedeckter Schadensersatzansprüche ausgeschlossen wird. Darauf, ob während eines Fehlens des Versicherungsschutzes tatsächlich ein Versicherungsfall oder auch nur die konkrete Gefahr eines solchen eintritt, kommt es hingegen nicht an. In der Folge ist die Verletzung der Versicherungspflicht den abstrakten Gefährdungsdelikten zuzuordnen, die sich dadurch auszeichnen, dass die Gefährlichkeit der Handlung kein Tatbestandsmerkmal im Sinne eines Verletzungserfolgs, sondern lediglich den Grund der gesetzgeberischen Sanktionsdrohung bildet (s. Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, Vor § 13 Rn. 19).

Abstrakte Gefährdungsdelikte sind beendet, sobald die tatbestandliche Handlung bzw. das tatbestandliche Unterlassen abgeschlossen ist (RGSt 37, 78 [79]; BGHSt 32, 293 [294]; BGHSt 36, 255 [256 f.]), d.h. im Falle von Unterlassungsdelikten, sobald die Pflicht zum Handeln entfällt (vgl. BGH, Beschluss vom 27.09.1991 – 2 StR 315/91, wistra 1992, 23 [23]; MüKo/Hohmann, StGB, 3. Aufl. 2017, § 138 Rn. 28). Ein durch die Handlung bzw. das Unterlassen verursachter gefährlicher oder schädigender Zustand, den der Täter nicht beseitigt, hat auf die Beendigung des abstrakten Gefährdungsdelikts hingegen keinen Einfluss (BGHSt 32, 293 [294]; BGHSt 36, 255 [256 f.]).

Für den Rechtsanwalt erlischt die Pflicht zum Handeln mit dem Abschluss einer neuen Versicherung, da in diesem Zeitpunkt die Gefahr der Entstehung nicht durch eine Versicherung abgedeckter Schadensersatzansprüche, die den Grund der Berufsrechtswidrigkeit bildet, beseitigt wird und dadurch der anerkannte Zweck des § 51 Abs. 1 S. 1 BRAO – der Vertrauensschutz des rechtssuchenden Publikums (vgl. BGH, Beschluss vom 18.06.2001 – AnwZ(B) 49/00, NJW 2001, 3131 [3131]) – nicht mehr gefährdet ist. Ob sich die während des nicht versicherten Zeitraumes bestehende Gefahr des Entstehens nicht abgedeckter Ersatzansprüche gegen den Rechtsanwalt verwirklicht hat oder nicht, ist im Zeitpunkt des Abschlusses einer neuen Versicherung bereits endgültig entschieden.

Aufgrund der durch die Beendigung des versicherungsfreien Zeitraums bewirkten Zäsur unterscheidet sich die Verletzung der Versicherungspflicht gem. § 51 Abs. 1 S. 1 BRAO auch von einem Verstoß gegen das Abrechnungsgebot gem. § 23 BORA, auf welches sich der von der Generalstaatsanwaltschaft angeführte Beschluss des Anwaltsgerichtshofs Celle vom 14.08.2018 (AGH 2/18 [I 1], NJW Spezial 2018, 671 [671]) bezieht.

Bei der verbleibenden Versicherungslücke handelt es sich lediglich um einen der Tatbestandsverwirklichung folgenden Zustand, dessen Beseitigung von der Handlungspflicht des Rechtsanwalts – zumindest in Bezug auf die disziplinarrechtliche Betrachtung des diese Versicherungslücke betreffenden Sachverhalts – nicht mehr umfasst ist.

Dass die Nichtbeseitigung einer aufgetretenen Versicherungslücke keine Berufsrechtswidrigkeit darstellen kann, folgt – abseits des bereits beschriebenen Fehlens der Gefahr einer Vertrauensenttäuschung des rechtssuchenden Publikums – auch daraus, dass die Möglichkeit der Schließung einer Versicherungslücke durch den Rechtsanwalt beschränkt ist. Gem. § 2 Abs. 2 S. 2 VVG besteht für Versicherer selbst bei Abschluss einer Rückwärtsversicherung keine Leistungspflicht für Versicherungsfälle aus dem nicht versicherten Zeitraum, von denen der Versicherungsnehmer bei Abgabe der Vertragserklärung Kenntnis hat (Langheid/Wandt/Muschner, VVG, 2. Aufl. 2016 § 2 Rn. 38 ff.). Die Möglichkeit der vollständigen Schließung der Versicherungslücke hängt damit von dem – aus Sicht des betroffenen Rechtsanwalts – zufälligen Ereignis ab, zu welchem Zeitpunkt potentielle geschädigte Mandanten an ihn herantreten.

In Übereinstimmung mit den vorstehenden Überlegungen geht die Rechtsprechung auch bei der Interpretation des § 14 Abs. 2 Nr. 9 BRAO (laut welchem im Falle des Fehlens einer Berufshaftpflichtversicherung i.S.d. § 51 BRAO die Anwaltszulassung zu widerrufen ist) mit der Begründung, mit einem Zulassungswiderruf könnten bereits entstandene unversicherte Schadensersatzforderungen nicht mehr abgewendet werden, davon aus, dass ein Widerruf der Anwaltszulassung aufgrund einer bestehenden Versicherungslücke nicht mehr in Betracht kommt (BGH, Beschluss vom 18.06.2001 – AnwZ(B) 49/00, NJW 2001, 3131 [3131]; BGH, Beschluss vom 24.02.2016 – AnwZ (Brfg) 62/15 –, juris Rn. 10 ff.; BGH, Beschluss vom 09.05.2018 – AnwZ (Brfg) 43/17, NJOZ 2018, 1218 [1219 f.]).

Hieraus folgt, dass zwar zwischen dem Wegfall des Versicherungsschutzes und dessen Wiederherstellung für die Zukunft ein Verstoß gegen § 51 Abs. 1 S. 1 BRAO vorliegt, nicht aber in dem Zeitraum nach der Wiederherstellung, auch wenn eine Versicherungslücke verbleibt.

Entsprechend hat der Bundesgerichtshof das Bestehen einer Versicherungslücke in der Vergangenheit bei Bestehen eines Versicherungsschutzes für die Zukunft als „abgeschlossenen Sachverhalt“ beschrieben, in Bezug auf welchen der betroffene Rechtsanwalt „nicht dem Risiko und der Unsicherheit, unter dem ‚Damokles-Schwert‘ der berufsrechtlichen Sanktionierung ein Verhalten zu beginnen oder fortzusetzen, das möglicherweise von der [Rechtsanwaltskammer] als berufsrechtswidrig bewertet und gerügt werden wird“ (BGH, Beschluss vom 24.02.2016 – AnwZ (Brfg) 62/15 –, juris Rn. 12).

Diese Lösung steht auch im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Disziplinarklageverbrauch bei einer dauerhaften Nichtzahlung von Kammerbeiträgen (vgl. BGHSt 57, 289 [298 f.]). In diesem Fall geht der Bundesgerichtshof davon aus, dass eine einmalige Verurteilung wegen der Nichtzahlung von Kammerbeiträgen eine erneute Verurteilung aufgrund einer anhaltenden Verweigerung der Zahlung ausschließt (BGHSt 57, 289 [298 f.]).

Obwohl es sich bei einem Pflichtverstoß nach den §§ 43, 51 Abs. 1 S. 1, 113 Abs. 1 BRAO im Gegensatz zu einem Verstoß gegen die Pflicht zur Errichtung der Kammerbeiträge um ein Gefährdungsdelikt handelt und daher kein im engeren Sinne vergleichbarer Sachverhalt vorliegt, entspricht es der in der vorgenannten Rechtsprechung zum Ausdruck kommenden ratio, das Fortbestehen außertatbestandlicher Folgen eines abgeurteilten Berufspflichtverstoßes nicht als Anknüpfungspunkt einer neuerlichen Verurteilung ausreichen zu lassen.

Aus den genannten Gründen bleibt für die Annahme eines erneuten Berufspflichtverstoßes in Fällen, in denen sich der Rechtsanwalt entgegen einer vorherigen Absicht doch nicht zur Schließung einer Versicherungslücke, hinsichtlich deren Entstehens bereits eine berufsrechtliche Ahndung erfolgt ist, aufgrund des eingetretenen Disziplinarklageverbrauchs kein Raum.

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2. Hingegen stellt die Nichtbeantwortung des Schreibens der Rechtsanwaltskammer Köln vom 20.03.2018 eine Berufspflichtverletzung gem. §§ 43 S. 1, 56 Abs. 2 S. 1, 113 Abs. 1 BRAO i.V.m. § 24 Abs. 2 BORA dar; der angeschuldigte Rechtsanwalt hätte die Aufforderung der Rechtsanwaltskammer, die mit der Ankündigung der Einleitung eines anwaltsgerichtlichen Verfahrens versehen war, beantworten müssen.

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3. Nach Überzeugung des Gerichts ist die anwaltsgerichtliche Ahndung der festgestellten Pflichtverletzung des Rechtsanwalts durch Ausspruch eines Verweises und Verhängung einer Geldbuße in Höhe von 1.500,00 € ausreichend, aber auch erforderlich. Im Hinblick auf die berufsrechtliche Vorbelastung des Angeschuldigten ist die Geldbuße auch in der festgesetzten Höhe zwingend notwendig, um dem angeschuldigten Rechtsanwalt die Beachtlichkeit des Berufsrechtsverstoßes hinreichend vor Augen zu führen und das Ansehen der Rechtsanwaltschaft zu wahren.

Hierbei konnte zugunsten des Rechtsanwalts berücksichtigt werden, dass er den Sachverhalt in vollem Umfang eingeräumt hat. Zu Lasten des Rechtsanwalts musste berücksichtigt werden, dass er die Pflichtverletzung nur kurze Zeit nach der vorherigen anwaltsgerichtlichen Verurteilung begangen hat.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen waren dem Angeschuldigten gem. § 197 BRAO aufzuerlegen.