T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung.

Die Beklagte ist ein Unternehmen der Abfall- und Entsorgungsbranche.

Der am 1986 geborene Kläger ist seit dem 01.01.2013 bei der Beklagten als Straßenreiniger zu einem Bruttomonatsgehalt von zuletzt 3.613,20 Euro angestellt. Er ist verheiratet und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet.

Der Kläger wies in den Jahren 2020 bis 2025 erhebliche Krankheitszeiten auf. Wegen der Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen. Seit dem 02.09.2024 war der Kläger durchgängig arbeitsunfähig.

Mit Schreiben vom 17. Februar 2025 teilte die Beklagte dem Kläger dann mit, dass diese für den 21. Februar 2025 einen Termin beim Betriebsärztlichen Dienst für ihn koordiniert habe und den Mitarbeiter darüber hinaus konkret zu einem BEM-Gespräch am 26. Februar 2025 eingeladen. Dieses Schreiben wurde am 17. Februar 2025 per Boten zugestellt. Der Kläger ist jedoch weder zu dem Gespräch beim Betriebsärztlichen Dienst noch zu dem BEM-Termin erschienen.

Mit E-Mail vom 26. Februar 2025 erhielt die Beklagte dann eine Rückmeldung des Klägers, in der er darum bat, von weiteren Einladungen zu BEM-Gesprächen abzusehen, da er sich zu deren Teilnahme aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage sieht (Bl. 122 d. erstinstanzl. Akte).

Mit Schreiben vom 17.03.2025, das den Eingangsstempel 19.03.2025 des Betriebsrats trägt, hörte die Beklagte ihren Betriebsrat zur beabsichtigen personenbedingten Kündigung des Klägers an. Auf den Inhalt des Schreibens wird Bezug genommen (Bl. 142 ff. d. erstinstanzl. Akte). Der Betriebsrat gab keine Stellungnahme ab.

Mit Schreiben vom 26.03.2025, das durch einen Boten der Beklagten am 28.03.2025 in den Briefkasten des Klägers eingeworfen wurde, kündigte die Beklagte dem Kläger ordentlich zum 30.06.2025.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Insbesondere bestehe keine negative Gesundheitsprognose. Zudem hat er die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung bestritten.

Der Kläger hat beantragt,

1. 13

   festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteiendurch die ordentliche Kündigung vom 26.03.2025 nicht beendet worden ist;

2. festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, dass die Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen wirksam sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags und der dort vertretenen Rechtsansichten wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 16.10.2025 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die negative Gesundheitsprognose gerechtfertigt sei. Der Kläger habe die Indizwirkung, die sich aus den aufgezeigten Fehlzeiten ergibt, nicht erschüttert. Dass seine Ärzte ihm prognostiziert hätten, dass er zukünftig bei Fortsetzung seiner Tätigkeit deutlich geringere Krankheitszeiten von weniger als 6 Wochen pro Jahr aufweisen werde, behaupte der Kläger selbst nicht. Der Kläger habe nur Angaben zu seinen Krankheitsursachen für den Zeitraum 14.07.2023 bis zum 13.10.2023 und ab September 2024 gemacht, was nicht ausreiche um die Prognose zu erschüttern. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Die Kündigung sei erst nach Ablauf der Frist zugestellt, worauf es ankomme. Der allgemeine Feststellungsantrag sei zudem unzulässig.

Gegen das ihm am 04.11.2025 zugestellte Urteil hat der Kläger am 18.11.2025 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 04.02.2026 am 02.02.2026 begründet.

Zur Begründung führt er insbesondere aus, dass die Kündigung bereits deshalb unwirksam sei, weil die Kündigungsfrist nicht eingehalten worden sei. Das Arbeitsgericht habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Kläger seit dem 02.09.2024 durchgängig arbeitsunfähig war und deshalb die Voraussetzungen für eine Kündigung bei einer Langzeiterkrankung vorliegen müssten. Zudem habe das Arbeitsgericht seinen Vortrag zu einer positiven Gesundheitsprognose übergangen. Hinsichtlich der seit Herbst 2024 aufgetretenen psychischen Probleme habe die Genesung Fortschritte gemacht. Nach Einschätzung des behandelnden Arztes könne die Wiederherstellung der Arbeits- und Leistungsfähigkeit als gesichert angesehen werden. Der Kläger habe ausreichend Auskunft über seine Erkrankungen gegeben, weshalb ein Sachverständigengutachten einzuholen gewesen wäre.

Er bestreitet betriebliche Beeinträchtigungen und insbesondere die Höhe der angeführten Entgeltfortzahlungskosten.

Er trägt ergänzend vor, in der Zeit vom 17.03.2026 bis 21.04.2026 an einer Rehabilitationsmaßnahme teilgenommen zu haben, aus der er kurzfristig wieder arbeitsfähig entlassen worden sei. Insoweit verweist er auf den Entlassungsbericht (Bl. 106 d.A.). Ihm sei jedenfalls ein Einsatz in einem anderen Revier oder auf einem anderen Betriebshof möglich, sofern er nicht als Mülllader eingesetzt werde.

Er behauptet, nur ein Einladungsschreiben zum BEM erhalten zu haben, auf das er mit seiner E-Mail geantwortet habe.

Zudem sei die Betriebsratsanhörung fehlerhaft. Da die in der Betriebsratsanhörung angegebene Kündigungsfrist von 6 Monaten zum Quartal nicht der Kündigungsfrist im Kündigungsschreiben entspreche, sei die Kündigung unwirksam. Zudem unterscheide die Anhörung nicht zwischen häufigen Kurzerkrankungen und einer Langzeiterkrankung.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln mit dem Az: 14 Ca 2179/25 wie folgt abzuändern:

1. 29

   Es wird festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 26.03.2025 nicht beendet worden ist.

2. Es wird festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt insbesondere vor, dass in den Jahren 2020 bis 2024 bei dem Kläger Kurzzeiterkrankungen im Vordergrund standen, die für eine erhöhte Krankheitsanfälligkeit sprechen würden.

Sie führt an, dass der Kläger nur zu seinen Krankheitszeiten vom 13.07.2023 bis 14.10.2023 und zweitinstanzlich vom 06.05.2024 bis 28.06.2024 vorträgt und angibt, diese Krankheiten seien ausgeheilt, ohne nähere Angaben hierzu zu machen. Soweit der Kläger sich darauf beschränke, zur Beschreibung seines Krankheitsbildes auf die bloße Nennung von ICD-Kennziffern zu verweisen, ohne das jeweilige Krankheitsbild zu erläutern oder einen konkreten Heilungsverlauf darzulegen, genüge dies nicht.

Sie habe dem Kläger am 30.09.2021 mit Erinnerung vom 28.02.2022, am 21.09.2023 mit Erinnerung vom 26.10.2023 und mit Schreiben vom 31.10.2024 mit Erinnerung vom 20.11.2024 jeweils ein BEM-Angebot unterbreitet, das ohne Reaktion geblieben sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung ist begründet.

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist nach § 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Die Berufung ist jedoch im Wesentlichen unbegründet.

A. Hinsichtlich des allgemeinen Feststellungsantrags war die Klage bereits unzulässig. Auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts kann insoweit verwiesen werden.

B. Im Übrigen ist die Klage unbegründet.

1. Die Kündigung vom 26.03.2025 hat das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 30.09.2025 beendet.

Das Arbeitsverhältnis konnte ordentlich nur mit einer Kündigungsfrist von 6 Monaten zum Quartalsende und damit zum 30.09.2025 beendet werden. Die Kündigungsfrist beträgt nach den anwendbaren tariflichen Bedingungen des öffentlichen Dienstes nach einer Beschäftigungszeit von mehr als 12 Jahren 6 Monate zum Quartalsende, was die Beklagte in der mündlichen Verhandlung unstreitig gestellt hat.

2. Die Kündigung ist nicht bereits deshalb unwirksam, weil die Kündigungsfrist im Kündigungsschreiben fehlerhaft ist. Eine falsche Angabe der Kündigungsfrist führt nicht zu Unwirksamkeit der vorliegenden Kündigung.

Eine zu einem falschen Kündigungstermin erklärte Kündigung ist als solche zwar unwirksam, sie kann jedoch in eine Kündigung zum richtigen Termin umgedeutet werden. Dem steht nicht der Wortlaut der Kündigung und das ausdrücklich benannte Kündigungsdatum entgegen. Die Umdeutung nach § 140 BGB erfordert die Ermittlung des hypothetischen Willens des Kündigenden, also dem, was er bei Kenntnis der Fehlerhaftigkeit der Kündigungsfrist und damit der Unwirksamkeit der Kündigung gewollt hätte (APS/Linck § 622 BGB Rn. 66a; vgl. auch KR/Spilger § 622 BGB Rn. 140). Dabei steht die Überzeugung des Arbeitgebers, mit richtiger Frist gekündigt zu haben, der Annahme, er hätte bei Kenntnis der objektiven Fehlerhaftigkeit der seiner Kündigung zugrunde gelegten Frist das Arbeitsverhältnis nicht fortsetzen, sondern zum nächstzulässigen Termin beenden wollen, nicht entgegen (BAG, Urteil vom 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 -, BAGE 135, 255-263, Rn. 29). Vorliegend gibt es für die Kammer keine Anhaltspunkte, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis nicht mit der zutreffenden Kündigungsfrist beenden wollte, wenn ihr denn bewusst gewesen wäre, dass die Kündigungsfrist aus welchen Gründen auch immer fehlerhaft ist, so dass einer Umdeutung keine Gründe entgegenstehen. Zweifel an der unbedingten Trennungsabsicht der Beklagten bestehen nicht, auch weil die Kündigung ausdrücklich auch zum nächstmöglichen Zeitpunkt ausgesprochen wurde.

3. Die Kündigung ist als Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen gemäß § 1 Abs. 1, 2 S. 1 KSchG sozial gerechtfertigt. Dabei war von folgenden Prämissen auszugehen:

Die Wirksamkeit einer auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützten ordentlichen Kündigung setzt zunächst eine negative Gesundheitsprognose voraus. Im Kündigungszeitpunkt müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen (erste Stufe). Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung zu rechtfertigen, wenn sie zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen (zweite Stufe). Ist dies der Fall, ist im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob die Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen müssen (dritte Stufe) (St. Rspr., vgl. statt aller BAG, 22.07.2021 - 2 AZR 125/21, Rn. 11; BAG, 25.04.2018 - 2 AZR 6/18, Rn. 19, zuletzt : Landesarbeitsgericht Hamm (Westfalen), Urteil vom 1. Juni 2026 - 5 SLa 1000/25 -, Rn. 90 - 91, juris).

a. Dabei ist von einer negativen Prognose auf der ersten Stufe auszugehen. Dabei sind folgende Grundsätze maßgeblich:

aa. Treten während der letzten Jahre jährlich mehrere (Kurz-)Erkrankungen auf, spricht dies für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes, es sei denn, die Krankheiten sind ausgeheilt. Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können indiziell für eine entsprechende Entwicklung des Krankheitsbildes in der Zukunft sprechen. Das gilt nicht für krankheitsbedingte Fehlzeiten, die auf einmalige Ursachen (z.B. Unfälle) zurückzuführen sind oder Erkrankungen, gegen die erfolgreich besondere Therapiemaßnahmen, z.B. eine Operation, ergriffen wurden. Keine Wiederholungsgefahr besteht auch bei ausgeheilten Leiden und sonstigen offenkundig einmaligen Gesundheitsschäden (z.B. Blinddarmoperationen). Im Einzelfall kann sich jedoch aus der Gesamtheit des Krankheitsbildes, selbst wenn die Krankheitsursachen verschieden sind, eine besondere Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers ergeben. In diesem Fall ist es dann nicht entscheidend, dass die jeweilige individuelle Einzelerkrankung ausgeheilt ist (vgl. APS-Vossen, Kündigungsrecht; 7. Auflage, 2024, § 1 KSchG, Rn. 141; BAG, 20.11.2014 - 2 AZR 755/13, Rn. 20).

bb. Als Referenzzeitraum für die Bestimmung, in welchem Umfang mit krankheitsbedingten Ausfällen des Arbeitnehmers zu rechnen ist, ist grundsätzlich für die Erstellung der Gesundheitsprognose ein Zeitraum von drei Jahren maßgeblich. Ist - wie hier - eine Arbeitnehmervertretung gebildet, ist auf die letzten drei Jahre vor Einleitung des Beteiligungsverfahrens abzustellen (vgl. BAG, 25.04.2018 - 2 AZR 6/18, Rn. 23; BAG, 23.01.2014 - 2 AZR 582/13, Rn. 32). Dieser Zeitraum ist allerdings nicht als starr und zwingend anzusehen. Denkbar ist, dass aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls kürzere, hinreichend prognosefähige Fehlzeitenräume zuzulassen sein können (BAG, 25.04.2018 - 2 AZR 6/18, Rn. 36; BAG, 10.11.2005 - 2 AZR 44/05, Rn. 24; Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht-Kiel, 5. Aufl., 2021, § 113, Rn. 13). Vorliegend sind die Krankheitszeiten des Klägers in den letzten 3 Jahren hinreichend prognosefähig, so dass auf diese abgestellt werden kann. Insoweit kommt es nicht darauf an, dass die Beklagte auch auf den Zeitraum seit 2020 abstellt. Stellt man auf die 3 Jahre vor der Betriebsratsanhörung am 19.03.2025 ab, ergeben sich für das letzte Jahr nach Berechnungen der Kammer 186 Tage und für die Jahre zuvor 91 und 55 Tage und damit deutlich mehr als 6 Wochen mit einer steigenden Tendenz.

cc. Für die Beurteilung der Wirksamkeit einer Kündigung kommt es auf den Zeitpunkt ihres Zugangs an. Es ist aber - insbesondere, wenn dem Kündigungsgrund ein prognostisches Element innewohnt - dabei nicht unzulässig, die spätere Entwicklung in den Blick zu nehmen, soweit sie - wie hier - die Prognose bestätigt (BAG, 13.05.2004 - 2 AZR 36/04, unter III.).

Für die Darlegungslast gilt Folgendes:

Der Arbeitgeber darf sich auf der ersten Prüfungsstufe zunächst darauf beschränken, die Fehlzeiten der Vergangenheit darzustellen und zu behaupten, in Zukunft seien Krankheitszeiten in entsprechendem Umfang zu erwarten (vgl. BAG, 20.11.2014 - 2 AZR 755/13, Rn. 17).

Alsdann ist es Sache des Arbeitnehmers, gemäß § 138 Abs. 2 ZPO konkret darzulegen, weshalb im Kündigungszeitpunkt mit einer baldigen Genesung zu rechnen war. Er genügt dieser prozessualen Mitwirkungspflicht dann, wenn er vorträgt, die behandelnden Ärzte hätten seine gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilt, und wenn er diese von ihrer Schweigepflicht entbindet. Nicht ausreichend ist es allerdings, wenn er sich (ausschließlich) auf das Zeugnis seiner ihn behandelnden Ärzte beruft und diese von der Schweigepflicht entbindet, etwa um sich selbst erst die nötigen Kenntnisse zu verschaffen (HaKo-KSchR-Weigert, 8. Aufl., 2025, KSchG, § 1, Rn. 613). Dies kann vielmehr durch eine detaillierte Darstellung der Krankheitsursachen und ihrer Behandlung geschehen, woraus sich eine Besserung des Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers ableiten lässt (MAH ArbR-Vossen, 6. Aufl. 2025, § 46, Rn. 533). Je nach Erheblichkeit des Vortrags ist es dann Sache des Arbeitgebers, den Beweis für die Berechtigung einer negativen Gesundheitsprognose zu führen (vgl. BAG, 20.11.2014 - 2 AZR 755/13, Rn. 17).

dd. Gemessen an diesen Anforderungen war vorliegend von einer negativen Gesundheitsprognose auszugehen. Die Fehltage des Klägers seit 2020 sind zwischen den Parteien unstreitig. Diese reichen nicht zuletzt wegen ihrer steigenden Tendenz aus, eine negative Prognose auf der ersten Stufe zu begründen, womit der Arbeitgeber seiner Vortragslast entsprochen hat. In der Summe sowie im Durchschnitt überschritten diese Arbeitstage mehr als das Doppelte des Rahmens des § 3 EFZG und stiegen an. In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, dass die zuletzt aufgetretene Erkrankung im Nachgang zur Kündigung sich als Langzeiterkrankung darstellt. Die hier streitgegenständliche Kündigung ist als Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen ausgesprochen worden. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung war die letzte Erkrankung noch nicht als Langzeiterkrankung zu werten. Vielmehr stellt sie nur eine Erkrankung im Rahmen einer Vielzahl von Erkrankungen dar. Ob zwischenzeitlich auch eine Kündigung wegen Langzeiterkrankung in Betracht kommt, ist nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits.

Dieser negativen Prognose ist der Kläger nicht ausreichend entgegengetreten, worauf bereits das Arbeitsgericht hingewiesen hat. Der Vortrag des Klägers beschränkt ich in diesem Zusammenhang auf einzelne Zeiträume und die dort diagnostizierten ICD-Codes, ohne einen konkreten Vortrag zum Auftreten der Erkrankung, ihrem Verlauf oder ihrer Behandlung zu liefern. Weiterhin hätte er vortragen müssen, dass und weshalb die behandelnden Ärzte seine gesundheitliche Entwicklung positiv beurteilen (Landesarbeitsgericht Hamm (Westfalen), Urteil vom 1. Juni 2026 - 5 SLa 1000/25 -, Rn. 107, juris). Hieran fehlt es auch in der Berufungsinstanz, so dass eine Beweisaufnahme nicht in Betracht kam. Der oben angeführte 3-Jahres Zeitraum erstreckt sich jedenfalls auf den 19.03.2022 bis 18.03.2025. Der Vortrag zu seinen Erkrankungen beschränkt sich auf den Zeitraum 14.07.2023 bis 13.10.2023 und 06.05.2024 bis 07.07.2024. Wesentliche unstreitige Erkrankungen in diesem Zeitraum sind damit nicht einmal erwähnt (18.07 - 05.08.2022, 12.09. - 02.10.2022, 21.11. -02.12.2022, 28.01.- 10.02.2023, 17.04. - 28.04.2023, 03.12. - 17.12.2023, 01.04.- 10.05.2024). Der Vortrag wird den oben dargestellten Anforderungen an die abgestufte Darlegungslast des Klägers damit nicht gerecht. Vor diesem Hintergrund kommt es nicht mehr darauf an, dass der Entlassungsbericht der Rehamaßnahme vom 22.04.2026 unter anderem den angeblich ausgeheilten Bandscheibenvorfall neben weiteren bestehenden Erkrankungen ausdrücklich als Diagnose aufführt, was Zweifel am Vortrag des Klägers begründet und einer positiven Gesundheitsprognose entgegenstehen dürfte. Ein entsprechender gerichtlicher Hinweis war nach § 139 Abs. 1 ZPO bereits deshalb nicht erforderlich, weil dies bereits tragende Begründung des Arbeitsgerichts war und die Beklagte schriftsätzlich mehrfach auf die entsprechenden Umstände hingewiesen hat.

b. Weiterhin liegen die erforderlichen Betriebsablaufstörungen in erheblichem Maße auf zweiter Stufe vor.

aa. Dabei ist im Ausgangspunkt anerkannt, dass diese sich auch aus einer wirtschaftlichen Belastung ergeben können. Auch an dieser Stelle ist insoweit eine Prognose über die Zukunft anzustellen.

Für die Erstellung einer Prognose, mit welchen wirtschaftlichen Belastungen der Arbeitgeber aufgrund künftiger krankheitsbedingter Ausfallzeiten des Arbeitnehmers zu rechnen hat, ist grundsätzlich ein (vergangenheitsbezogener) Referenzzeitraum von drei Jahren vor Einleitung des Beteiligungsverfahrens maßgeblich. Die Prognose muss eine erhebliche künftige Beeinträchtigung des Austauschverhältnisses ergeben. Die berechtigten Erwartungen des Arbeitgebers an eine Gegenleistung muss in einem Maß unterschritten sein, dass es ihm unzumutbar ist, über die Dauer der Kündigungsfrist hinaus an den (unveränderten) Arbeitsverhältnis festzuhalten. Für die Beurteilung der zu erwartenden wirtschaftlichen Belastungen sind vor allem Entgeltfortzahlungskosten gemäß §§ 3,4 EFZG im Referenzzeitraum beachtlich. Eine kündigungsrelevante wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers liegt - vorbehaltlich einer Interessenabwägung auf der dritten Stufe - vor, wenn prognostisch die zu Lasten des Arbeitnehmers zu berücksichtigenden Kosten jährlich insgesamt den Betrag übersteigen, der gemäß §§ 3, 4 EFZG als Entgeltfortzahlung für sechs Wochen geschuldet ist (vgl. BAG, 22.07.2021 - 2 AZR 125/21, Rn. 17 ff.; BAG, 25.04.2018 - 2 AZR 6/18, Rn. 36). Die Summe der auf die prognoserelevanten Fehlzeiten bis zu sechs Wochen pro Jahr anfallenden Entgeltfortzahlungskosten wird dabei als die vom Arbeitgeber hinzunehmende Mindestgrenze verstanden. Erheblich ist die wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers dann, wenn für den erkrankten Arbeitnehmer jährlich Entgeltfortzahlungskosten für einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen aufzuwenden sind (vgl. APS-Vossen, 7. Aufl., 2024, Kündigungsrecht, § 1 KSchG, Rn. 161).

bb. In Anwendung dieser Prämissen liegen erhebliche wirtschaftliche Belastungen vor.

Der Kläger hat bei der im vorliegenden Fall mehr Entgeltfortzahlung als sechs Wochen im Jahr im Durchschnitt in den letzten drei Jahren vor der Anhörung des Betriebsrats bezogen. Auf die Angaben der Beklagten kann insoweit Bezug genommen werden. Soweit der Kläger diese Kosten trotz der unstreitigen Krankheitstage pauschal bestreitet, ist dieses Bestreiten unzulässig. Es wäre ihm ohne weiteres möglich, die erhaltene Entgeltfortzahlung konkret zu beziffern und anzugeben, weshalb die Angaben der Beklagten unzutreffend sein sollen. Ob er in den jeweiligen Zeiträumen Entgeltfortzahlung erhalten hat ergibt sich zum einen aus seinen Lohnabrechnungen. Zum anderen weiß der Kläger auch, ob er stattdessen Krankengeld bezogen hat.

c. Die Interessenabwägung auf dritter Stufe geht ebenfalls zugunsten der Beklagten aus. Insoweit ist nicht ersichtlich ob als milderes Mittel gegenüber der Beendigungskündigung die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen, leidensgerechten Arbeitsplatz in Betracht kam. Eine aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers ausgesprochene Kündigung ist nämlich unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie zur Beseitigung der eingetretenen Vertragsstörung nicht geeignet oder nicht erforderlich ist. Eine Kündigung ist durch Krankheit nicht „bedingt“, wenn es angemessene mildere Mittel zur Vermeidung oder Verringerung künftiger Fehlzeiten gibt.

Dabei gilt im Ausgangspunkt kein verschärfter Maßstab hinsichtlich der Darlegungslast zu Lasten der Beklagten, weil die Beklagte das bEM nicht oder nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig erkrankt, ist der Arbeitgeber nach § 167 Abs. 2 S. 1 SGB IX gehalten, ein bEM durchzuführen. Die Durchführung eines bEM setzt nicht voraus, dass bei dem betroffenen Arbeitnehmer eine Behinderung vorliegt (BAG, 30.09.2010 - 2 AZR 88/09). Die Durchführung des BEM selbst ist zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung. § 167 Abs. 2 SGB IX ist dennoch kein bloßer Programmsatz. Die Norm konkretisiert den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (BAG, 20.03.2014 - 2 AZR 565/12). Stimmt der Arbeitnehmer trotz ordnungsgemäßer Aufklärung nicht zu, ist das Unterlassen eines BEM indes „kündigungsneutral“ (BAG, 24.03.2011 - 2 AZR 170/10). In diesem Fall kann sich der Arbeitgeber nach den allgemeinen Grundsätzen darauf beschränken, zu behaupten, für den Arbeitnehmer bestehe keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit. Diese pauschale Erklärung umfasst den Vortrag, Möglichkeiten zur leidensgerechten Anpassung des Arbeitsplatzes seien nicht gegeben. Der Arbeitnehmer muss hierauf konkret erwidern, insbesondere darlegen, wie er sich eine Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes oder eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, die er trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung ausüben könnte. Erst dann ist es Sache des Arbeitgebers, hierauf zu erwidern und gegebenenfalls darzulegen, warum auch eine solche Beschäftigung nicht möglich sei (BAG 20.11.2014 - 2 AZR 755/13).

Vorliegend hat der Kläger trotz ordnungsgemäßer Einladung an einem BEM-Verfahren nicht teilgenommen. Vielmehr hat er mit E-Mail vom 26.02.2025 ausdrücklich darum gebeten, von weiteren Einladungen abzusehen. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang erstmals zweitinstanzlich behauptet, lediglich eine Einladung erhalten zu haben, widerspricht dieser Vortrag dem Inhalt seiner eigenen Mail, in der er von wiederholten Einladungen spricht und davon, dass es sich um eine erneute Bitte handele, von Einladungen abzusehen. Damit hat der Arbeitgeber seine Verpflichtung aus § 167 Abs.2 SGB IX erfüllt. Dem Kläger hätte es somit oblegen, auszuführen, welche Tätigkeit er aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen in Zukunft ausüben könnte, die zu geringeren Ausfallzeiten führen würden. Hieran fehlt es. Soweit der Kläger ausführt, in einem anderen Revier oder einem anderen Betriebshof eingesetzt werden zu können, bezieht er dies ausschließlich auf seine psychische Erkrankung. Es ist nicht ersichtlich, wie dies zu einer geringeren Fehlquote im Hinblick auf seine gesamten Krankheitszeiten führen könnte. Im Übrigen kann auf die Interessenabwägung des erstinstanzlichen Urteils verwiesen werden.

4. Die Kündigung ist nicht mangels ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.

Die Anhörung des Betriebsrats weist, anders als das Kündigungsschreiben, die richtige Kündigungsfrist auf und ist damit zutreffend. Etwas anderes ergibt sich nicht aus den von dem Kläger angeführten Entscheidungen, soweit sie recherchierbar waren. Die Entscheidung LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 30.10.2002 - 3 Sa 127/1  -, NZA-RR 2003, 310 (richtiges Aktenzeichen 5 Sa 345/02) beschäftigt sich nicht mit der Kündigungsfrist. Dies gilt auch für die Entscheidung LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 10.01.2012, LAGE § 102 BetrVG 2001 Nr. 15 und des BAG v. 27.06.1985 EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 60. In der Entscheidung des sächsischen LAG v. 10.03.1999 - 2 Sa 692/98 wurde der Personalrat zu einer Kündigung zum Ende der Probezeit angehört, eine Kündigung wurde dann aber deutlich früher ausgesprochen. Damit waren Anhörung und Kündigung nach Auffassung des LAG nicht mehr kongruent. So liegt der Fall hier jedoch nicht. Dass sich die Anhörung auf die streitgegenständliche Kündigung bezieht, ist nicht zweifelhaft.

Das Anhörungsschreiben ist auch im Übrigen inhaltlich ordnungsgemäß. Soweit der Kläger hier anführt, die Anhörung unterscheide nicht zwischen häufigen Kurzerkrankungen und einer Langzeiterkrankung, kommt es darauf nicht an. Die Beklagte stützt ihre Kündigung auf häufige Kurzerkrankungen. Diese tragen auch wie ausgeführt die Kündigung. Vor diesem Hintergrund bedurfte es keiner Ausführungen zu einer Langzeiterkrankung und zu deren Voraussetzungen. die Vorschrift des § 102 Abs. 1 BetrVG verlangt vom Arbeitgeber allein, dass dieser dem Betriebsrat ''die Gründe für die Kündigung'' mitteilt. Eine rechtliche Zuordnung ist demgegenüber nicht erforderlich, vielmehr erfolgt die Rechtsanwendung durch das Gericht von Amts wegen. Auch bei sog. Mischtatbeständen (KR-Hillebrecht § 626 BGB Rz. 121 c; KR-Etzel § 1 KSchG Rz. 255) kommt es auf die Bezeichnung des Kündigungsgrundes nicht an (Landesarbeitsgericht Hamm (Westfalen), Urteil vom 17. November 1997 - 8 Sa 467/97 -, Rn. 38, juris).

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

IV. Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalls beruht.