Landesarbeitsgericht Köln, 6 Sa 633/23

T a t b e s t a n d

Nachdem das Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 09.09.2025 - 5 AZN 142/25 - die Sache an das Landesarbeitsgericht Köln zurückverwiesen hat, streiten die Parteien nur noch über Entgeltansprüche aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges für die Zeit von März 2023 bis einschließlich März 2024 in Höhe von knapp 60.000,00 EUR abzüglich übergegangener Ansprüche in Höhe von gut 20.000,00 EUR. Dabei ist zwischen den Parteien insbesondere die Frage im Streit, ob der Kläger während des Annahmeverzugszeitraums böswillig anderweitigen Verdienst unterlassen hat.

Nicht Gegenstand der Zurückverweisung durch den besagten Beschluss des Bundesarbeitsgerichts war die Entscheidung der erkennenden Kammer, soweit mit ihr auf das Anerkenntnis des Klägers ein Auskunftsanspruch der Beklagten tituliert worden war und soweit im Übrigen die Berufung der Beklagten zurückgewiesen worden war, mit der sie sich gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts gewandt hatte, das Arbeitsverhältnis bestehe trotz Kündigung fort, sowie gegen die Verurteilung durch das Arbeitsgericht den Kläger weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hatte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 22.11.2022 zum 28.02.2023 gekündigt. Nachdem das Arbeitsgericht Aachen mit Urteil vom 09.11.2023 - 3 Ca 1217/23 - und das Landesarbeitsgericht Köln mit Urteil der hier erkennenden Kammer vom 16.01.2025 - 6 Sa 633/23 - diese Kündigung als unwirksam erkannt hatten, hat sich der Kläger gemäß § 12 KSchG erklärt. Die Beklagte hat gegen das Berufungsurteil insoweit keine Nichtzulassungsbeschwerde erhoben. Die besagte Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln ist also mit Blick auf die Unwirksamkeit der Kündigung rechtskräftig.

Bei der fraglichen Kündigung hat es sich um eine Kündigung gehandelt, die als willkürlich zu betrachten war, weil die von der Beklagten schriftsätzlich vorgetragene Leistungsverdichtungs- und Aufgabenverteilungsentscheidung wegen ihrer Pauschalität und Konzeptlosigkeit als vorgeschoben zu gelten hatte, und weil die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag, selbst bei zu ihren Gunsten unterstelltem betrieblichen Erfordernis, mit der Kündigung gegenüber dem Kläger eine fehlerhafte Sozialauswahl vorgenommen hatte. Sie hatte nämlich geltend gemacht, dass der Kläger wegen seiner Spezialisierung mit keinem anderen Beschäftigten vergleichbar sei. Hinsichtlich einer vom Kläger bezeichneten und von der Beklagten ausgeschriebenen Stelle eines Systemadministrators hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 05.06.2023 (Bl. 228 d.A.) vorgetragen

Zum anderen handelte es sich ohnehin um keine Position, die der Stelle im Bereich des CRM Managements ähnelt und zu dem Profil des Klägers passt. Der Kläger hätte für die Stellenbesetzung daher überhaupt nicht berücksichtigt werden können. Für die Besetzung durch den Kläger wäre ein unzumutbarer Umfang an Fortbildungs- und Umschulungsmaßnahmen innerhalb eines längeren Zeitraums notwendig gewesen. Schließlich hatte der Kläger in den vergangenen 7-8 Jahren ausschließlich mit onO zu tun. Mit der Betreuung der Netzwerk- und IT-Infrastruktur etc. gab es keine Berührungspunkte.

[…]

Die Betreuung der Netzwerk- und IT-Infrastruktur setzt eine jahrelange fachliche und berufliche Vorbefassung voraus. Für den Umgang mit virtuellen Netzwerken (Einrichtung, Änderung, Betreuung) sowie mit Firewalls, Exchange und Backup ist eine spezialisierte Fachexpertise sowie eine einschlägige berufliche Erfahrung erforderlich. Der Kläger war nicht mit den hiesigen Aufgaben betraut. Dabei war er bei der Support-Funktion des CRM Managements fast ausschließlich im First-Level-Support tätig. Der Kläger hatte daher noch nicht einmal Berührungspunkte mit der technischen Seite. Andere Mitarbeiter eignen sich ein entsprechendes Fachwissen über mehrere Jahre an. Allein der Verweis auf die Ausbildung des Klägers vermag deshalb noch lange kein Argument für die Eignung einer Position aus dem IT-Bereich begründen. Die Tätigkeiten sind vielseitig und teilweise hochspezialisiert.

Zur Begründung ihrer Auffassung, eine Sozialauswahl habe nicht vorgenommen werden müssen, hat die Beklagte vorgetragen (Schriftsatz vom 12.02.2024, Bl. 30 d. Berufungsakte):

Weder sein Fachwissen noch seine Berufsausbildung qualifizieren den Kläger für eine Stelle in der IT-Abteilung. Andersherum verfügen die Mitarbeiter aus der IT-Abteilung über keine onO-Kenntnisse, sodass diese auch nicht im CRM-Team arbeiten könnten. Der Lebenslauf des Klägers ist jedoch fast ausschließlich auf o gemünzt (vgl. Anlage AGS 3), Mangels Austauschbarkeit sind die Mitarbeiter folglich nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen.

Auch mit einem nicht nachgelassenen Schriftsatz - nach Schluss der mündlichen Verhandlung und nach Widerruf eines im Kammertermin abgeschlossenen Vergleichs und vor dem bereits anberaumten Verkündungstermin - hatte die Beklagte keine Tatsachen vorgetragen, die die Kündigung hätten bedingen können. Im Übrigen hat die erkennende Kammer ausweislich der Entscheidungsgründe des besagten Urteils diesen nicht nachgelassenen Vortrag als über weite Strecken nicht glaubwürdig und prozessangepasst bewertet.

Die Struktur, dass ein widerruflicher Vergleich widerrufen und dieser Widerruf mit neuem Tatsachenvortrag verbunden wird, prägt den gesamten Verlauf des vorliegenden Verfahrens: Im Gütetermin vor dem Arbeitsgericht am 18.01.2023 wurden Vergleichsmöglichkeiten diskutiert, dabei sprach die Beklagte die Möglichkeit an, das Arbeitsverhältnis um zwei Monate bis zum 30.04.2023 zu verlängern, das Vergleichsangebot des Klägers war demgegenüber eine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses bis zum 30.06.2023. Mit Schriftsatz vom 20.01.2023 hat die Beklagte dann einen Vergleichsvorschlag unterbreitet, der hinter ihrem eigenen aus der Gütesitzung zurückfiel. Sie schlug eine Beendigung am 30.04.2023 vor, aber ohne „Sprinterklausel“, vielmehr mit Umwandlung des Entgelts in eine Anwesenheitsprämie. Am 28.02.2023 hat die Beklagte dem Gericht mitgeteilt, es würden Vergleichsverhandlungen geführt und es möge das Verfahren daher einstweilen ruhend gestellt werden. Hierzu hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers mitgeteilt, er wisse nichts von einem Vergleichsangebot. Tatsächlich hatte sich die Beklagte auch nicht etwa an den Prozessbevollmächtigten des Klägers, sondern an den Kläger persönlich gewandt, hatte ihm eine (nach ihrer Darstellung überraschend frei gewordene) Stelle angeboten, ihm den nicht unterschriebenen Entwurf einer Änderungskündigung mit dem Beendigungsdatum 31.05.2023 übersandt, um dann das Angebot zu der besagten Beschäftigungsmöglichkeit nach der Bitte des Klägers, eine Überlegungsfrist einzuräumen, nach weniger als 24 Stunden wieder zurückzuziehen. Im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht am 28.09.2023 wurde ein widerruflicher Vergleich protokolliert, dessen Gegenstand die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 28.02.2023 und die Zahlung einer Abfindung in Höhe von 10.000,00 EUR war. Diesen Vergleich hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 05.10.2023 widerrufen und vor dem bereits anberaumten Verkündungstermin in zwei nicht nachgelassenen Schriftsätzen weiter zum Sachverhalt vorgetragen. Nachdem dann die Kammer am 08.11.2023 im Rahmen einer Nachberatung entschieden hatte, die Verhandlung mit Blick auf den neuen Vortrag nicht wieder zu eröffnen, wurde am 09.11.2023 das Urteil erster Instanz verkündet, mit dem die Beklagte unter anderem zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt wurde. Wie dargestellt wiederholte sich die besagte Struktur im Kammertermin vor dem Landesarbeitsgericht: Es wurde am 21.11.2024 ein widerruflicher Vergleich geschlossen, dieser widerrufliche Vergleich wurde von der Beklagten widerrufen verbunden mit ausführlichem neuem Vortrag.

Bis zuletzt hat die Beklagte den Kläger trotz der Willkürlichkeit der Kündigung und trotz des Weiterbeschäftigungstitels aus dem Urteil vom 09.11.2023 nicht beschäftigt.

Genauso wie die Feststellung über die Unwirksamkeit der Kündigung ist die besagte Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln auch rechtskräftig, soweit dort mit dem Tenor zu I ein Auskunftsanspruch der Beklagten gegen den Kläger tituliert wurde. Dieser Auskunftsanspruch war Gegenstand einer Widerklage vom 30.09.2024, die die Beklagte in der Berufungsinstanz gegen diejenigen Ansprüche erhoben hat, die der Kläger im Rahmen seiner Anschlussberufung geltend gemacht hatte und über die hier zuletzt noch zu entscheiden ist. Der Kläger hatte diesen Widerklageantrag der Beklagten mit Schriftsatz vom 13.11.2024 anerkannt. Auf dieses Anerkenntnis des Klägers sind die Auskunftsansprüche mit dem folgenden Inhalt tituliert worden:

1. Der Kläger wird verurteilt, der Beklagten in Textform durch die Vorlage geeigneter Belege (Bescheid, etc.) Auskunft zu erteilen, ob und wann er sich entsprechend seiner sozialrechtlichen Verpflichtung arbeitssuchend gemeldet hat;

2. der Kläger wird verurteilt, der Beklagten in Textform Auskunft über die in dem Zeitraum vom 1. März 2023 bis 31. März 2024 neben dem Arbeitslosengeld erhaltenden sonstigen öffentlich-rechtlichen Leistungen (Jobcenter, Krankengeld, etc.) durch die Vorlage geeigneter Belege (bspw. Bescheid der Arbeitsagentur) zu erteilen;

3. der Kläger wird verurteilt, der Beklagten in Textform Auskunft zu erteilen, welche Arbeitsplatzangebote, Vermittlungsangebote und Stellenvorschläge dem Kläger durch die Bundesagentur für Arbeit und / oder dem Jobcenter seit dem 1. März 2023 unterbreitet wurden unter Nennung der Arbeitgeber, Tätigkeit, der Arbeitszeit und des Arbeitsortes sowie der Vergütung in Euro;

4. der Kläger wird verurteilt, der Beklagten in Textform Auskunft zu erteilen, auf welche im Zeitraum vom 1. März 2023 bis 31. März 2024 von der Agentur für Arbeit und / oder dem Jobcenter erhaltene Vermittlungsangebote und Stellenvorschläge er sich beworben hat, welche der dort benannten Arbeitgeber ihn zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen haben und bei welchem der dort benannten Arbeitgeber ein Vorstellungsgespräch tatsächlich stattfand oder aus welchen Gründen nicht stattgefunden hat;

5. der Kläger wird verurteilt, der Beklagten in Textform Auskunft zu erteilen, auf welche Stellen, die die Beklagte dem Kläger mit E-Mail vom 11. März 2024 und mit E-Mail vom 15. Mai 2024 (Anlage AGS 7) überlassen hat, der Kläger sich beworben hat, wann dies geschah und mit welchen Bewerbungsunterlagen und wie der Stand des Bewerbungsverfahrens ist sowie welche Tätigkeiten, welche Arbeitszeit und welcher Arbeitsort sowie welche Höhe der Vergütung in Euro ihm jeweils angeboten wurden;

6. der Kläger wird verurteilt, der Beklagten in Textform Auskunft zu erteilen, auf welche im Zeitraum vom 1. März 2023 bis zum 31. März 2024 Stellen er sich eigeninitiativ beworben hat, wann dies geschah und mit welchen Bewerbungsunterlagen und wie der Stand des Bewerbungsverfahrens ist sowie welche Tätigkeiten, welche Arbeitszeit und welcher Arbeitsort sowie welche Höhe der Vergütung in Euro ihm jeweils angeboten wurde. Dabei hat er insbesondere Auskunft über das Bewerbungsverfahren mit onO und über die Gründe, weshalb ein Arbeitsverhältnis mit onO nicht zustande gekommen ist, zu erteilen;

7. der Kläger wird verurteilt, die Vollständigkeit und Richtigkeit der von ihm auf die Anträge Ziffer 1. bis 6. erteilten Auskünfte, an Eides statt zu versichern.

Hierzu hat der Kläger persönlich im Kammertermin vom 21.11.2025 vor der erkennenden Kammer nach Hinweis auf die Strafbarkeit der Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung zu Protokoll an Eides Statt versichert:

„Die Auskünfte im Schriftsatz vom 13.11.2024 zur Widerklage der Beklagten vom 30.09.2024 nebst der heutigen Erklärung zum Bürgergeld, das gegebenenfalls für den Monat März geflossen ist, sind vollständig und richtig. Ergänzend könne er hierzu sagen, dass er am 12.06.2024 für die Monate März, April und Mai 2024 einen Gesamtbetrag an Bürgergeld in Höhe von 2.784,00 € erhalten habe. Auch das versichere er an Eides statt.“

In dem Schriftsatz vom 13.11.2024, auf dessen Inhalt sich der Kläger in der vorgenannten eidesstattlichen Versicherung bezogen hat, hatte der Prozessbevollmächtigte des Klägers für ihn das folgende mitgeteilt:

1. u. 2. Der Kläger hat sich unmittelbar nach Erhalt der streitgegenständlichen Kündigung bei der zuständigen Bundesagentur für Arbeit - Agentur für Arbeit A-D - arbeitssuchend gemeldet und am 07.02.2023 Arbeitslosengeld beantragt. Der entsprechende Arbeitslosengeldbescheid vom 24.10.2023 wurde bereits mit der hiesigen Berufungserwiderung vom 18.04.2024 als Anlage K 4 zur Gerichtsakte gereicht.

Die Tatsache, dass der Kläger ab dem ersten Tag seiner Arbeitslosigkeit Arbeitslosengeld erhalten hat, belegt, dass er seinen Meldepflichten gegenüber der Agentur für Arbeit nachgekommen ist und ihm insoweit keine Versäumnisse vorzuwerfen sind.

Er hat vom 01.03.2023 bis 31.03.2024 Arbeitslosengeld in der, in dem Arbeitslosengeldbescheid genannten Höhe erhalten. Weitere sonstige öffentlich-rechtliche Leistungen (Jobcenter, Krankengeld, etc.) oder sonstige finanzielle Leistungen Dritter hat der Kläger nicht erhalten.

3. u. 4. Im Rahmen der Arbeitsuchend- bzw. Arbeitslosmeldung hat sich der Kläger bei der Arbeitsagentur als onO-Experte vorgestellt und erläutert, dass er eine Arbeitsstelle als onO-Experte in einem Immobilienmaklerbüro oder als Projektmanager/Consultant in einem Software-Unternehmen sucht.

Gleichwohl wurden dem Kläger seitens der Arbeitsagentur nur nicht geeignete Stellen als Systemadministrator, Softwareentwickler oder Programmierer vorgeschlagen. Sämtliche Vermittlungsvorschläge der Arbeitsagentur gingen bei dem Kläger postalisch per Brief ein.

Da sämtliche Arbeitsangebote der Arbeitsagentur nicht zu seinem Profil und seiner Spezialisierung passten, hat der Kläger keinen Vermittlungsvorschlag der Agentur für Arbeit wahrgenommen. Aufgrund seiner Marktkenntnisse in dem Nischenbereich onO hat sich der Kläger eigeninitiativ um diverse Stellen, die für ihn geeignet waren, beworben, jedoch ausschließlich Absagen oder gar keine Rückmeldung auf seine Bewerbungen in dem streitgegenständlichen Annahmeverzugslohnzeitraum erhalten.

5. u. 6. Aus der anliegend beigefügten tabellarischen Aufstellung ergibt sich, bei welchen Arbeitgebern sich der Kläger als onOf-Experte bzw. Projektmanager oder Consultant beworben hat.

Datum	Firma	Als	Status	Info
07.04.2023	Kr Immobilien GmbH	onO-Experte	Bewerbungsgespräch - telefonisch	Vermittler Ma Sig
21.04.2023	Mehrere Immobilienmaklerbüros	onO-Experte	Beworben	Auf der onOffice business-beats Veranstaltung
04.05.2023	Pe Do Immobilien GmbH	onO-Experte	Beworben	Selbständig ermittelt
19.05.2023	P Immobiliengesellschaft mbH	onO-Experte	Beworben	Selbständig ermittelt
08.06.2023	Ka Immobilien GmbH	onO-Experte	Beworben	Selbständig ermittelt
19.06.2023	AS GmbH	onO-Experte	Beworben	Selbständig ermittelt
26.06.2023	Ci Immobilien	onO-Experte	Beworben	Selbständig ermittelt
31.07.2023	In GmbH	onO-Experte	Beworben	Selbständig ermittelt
08.08.2023	ST Real Estate GmbH	onO-Experte	Beworben	Selbständig ermittelt
19.08.2023	AG Europe GmbH	Projektmanager	Beworben	Selbständig ermittelt
04.09.2023	at GmbH	Consultant	Probetag	Selbständig ermittelt
13.11.2023	onO GmbH	onO-Experte	Beworben	Vermittler Le Loi
05.12.2023	Wüs Immobilien	onO-Experte	Beworben	Selbständig ermittelt
11.12.2023	The au GmbH	OnO-Experte	Bewerbungsgespräch - Videocall	Selbständig ermittelt
08.01.2024	INF GmbH	Projektmanager	Beworben	Selbständig ermittelt
16.01.2024	F Immobilien GmbH	OnO-Experte	Beworben	Selbständig ermittelt
31.01.2024	FL GmbH	Consultant	Beworben	Selbständig ermittelt
31.01.2024	Be GmbH	Projektmanager	Beworben	Selbständig ermittelt
02.02.2024	SO GmbH	Projektmanager	Bewerbungsgespräch - vor Ort	Selbständig ermittelt
04.02.2024	Kau e-commerce Services GmbH & Co	Projektmanager	Beworben	Selbständig ermittelt
15.02.2024	Bru Service GmbH	Projektmanager	Beworben	Selbständig ermittelt
15.02.2024	AN & G GmbH	Projektmanager	2. Bewerbungsgespräch - vor Ort	Selbständig ermittelt
16.02.2024	KI GmbH	Projektmanager	Probetag	Selbständig ermittelt
28.02.2024	T GmbH	Projektmanager	Bewerbungsgespräch - vor Ort	Selbständig ermittelt
05.03.2024	GE GmbH	Projektmanager	Beworben	Selbständig ermittelt
06.03.2024	Stadt A	Projektmanager	Beworben	Selbständig ermittelt
06.03.2024	R Software GmbH	Projektmanager	Bewerbungsgespräch - Videocall	Selbständig ermittelt
06.03.2024	DS Daten- und Systemtechnik GmbH	Projektmanager	Beworben	Selbständig ermittelt
06.03.2024	onO GmbH	OnO-Experte	Bewerbungsgespräch - Videocall	Vermittler Den Rü
13.03.2024	INF GmbH	Consultant	Beworben	Selbständig ermittelt
26.03.2024	El GmbH	Projektmanager	Beworben	Selbständig ermittelt
02.04.2024	GR Software Group GmbH	Projektmanager	Bewerbungsgespräch - vor Ort	Selbständig ermittelt
08.04.2024	Ad SE	Projektmanager	Beworben	Selbständig ermittelt
11.04.2024	VE GmbH	Projektmanager	2. Bewerbungsgespräch	Selbständig ermittelt
15.04.2024	IV Traffic Technologies AG	Projektmanager	2. Bewerbungsgespräch	Selbständig ermittelt
14.05.2024	BÖC-Wohnimmobilien GmbH	OnO-Experte	Arbeitsvertrag 15.06.-18.08.2024	Selbständig ermittelt
27.062024	Wüs Immobilien GmbH	OnO-Experte	Arbeitsvertrag seit 19.08.2024	Vermittler G L

Daraus ist ersichtlich, dass der Kläger sich auf die geeigneten Stellen, auf die die Beklagte mit E-Mail vom 11.03.2024 und 15.05.2024 (Anlage AGS 7) hingewiesen hat, bereits beworben hatte.

Letztlich stand der Kläger vom 15.06. bis 18.08.2024 bei der BÖC-Wohnimmobilien GmbH als onO-Experte in einem Arbeitsverhältnis.

Seit dem 19.08.2024 ist der Kläger für die Firma Wüs Immobilien GmbH als onO-Experte tätig.

Nach Abschluss des besagten widerruflichen Vergleichs im letzten Kammertermin und dem darauf erklärten Widerruf der Beklagten, den sie mit weiterem Prozessvortrag verbunden hatte, hat die erkennende Kammer mit Blick auf diesen neuen Prozessvortrag der Beklagten beschlossen, die mündliche Verhandlung nicht wieder zu eröffnen. In dem zuvor bereits anberaumten und dann stattgefundenen Verkündungstermin vom 16.01.2025 hat die erkennende Kammer - neben den rechtskräftigen Entscheidungen im Tenor zu I und Tenor zu II - die Beklagte mit dem Tenor zu III zur Zahlung des vom Kläger geltend gemachten Annahmeverzuges verurteilt und die Revision insgesamt nicht zugelassen.

Hinsichtlich dieser rechtskräftig erledigten Teile des Rechtsstreits wird auf den Inhalt des Urteils der erkennenden Kammer vom 16.01.2025 - 6 Sa 633/23 - im Übrigen Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat sich die Beklagte mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde vom 04.04.2025 gewandt. Hier hat sie geltend gemacht, (I.) dass die Kammer bei dem Beschluss über die Nichtwiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht richtig besetzt gewesen sei, (II.) dass rechtliches Gehör nicht gewährt worden sei, indem die Kammer nicht in voller Besetzung entschieden habe, (III. und VII.) dass die Entscheidung über die Annahmeverzugsansprüche durch Divergenzen zur höchstrichterlichen Rechtsprechung und zur Rechtsprechung der 7. Kammer des LAG Köln geprägt sei, nämlich zu den Fragen der „Zumutbarkeit“, der „Böswilligkeit“ und der „Auskunftsansprüche“ und (IV. bis VI.) dass die Revision wenigstens wegen der grundsätzlichen Bedeutung der sich stellenden Rechtsfragen habe zugelassen werden müssen.

Auf diese Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten vom 04.03.2025 - 5 AZN 142/25 - hat der 5. Senat mit Beschluss vom 09.09.2025 - 5 AZN 142/25 - entschieden, dass die hier erkennende Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln über den Tenor zu III, also die mit der Anschlussberufung des Klägers geltend gemachten Annahmeverzugsansprüche, neu zu verhandeln habe. Dies folge - so der 5. Senat weiter - aus der Tatsache, dass die hier erkennende Kammer bei ihrem Beschluss über die Nichtwiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen sei.

Im Übrigen - so das Bundesarbeitsgericht weiter - genüge die Beschwerde nicht den gesetzlichen Anforderungen.

Nach dem Inhalt der vorgenannten Entscheidung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts geht es wie erwähnt vorliegend nur noch um die vom Kläger geltend gemachten Entgeltansprüche aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges und dabei insbesondere um den Einwand der Beklagten, der Kläger habe anderweitigen Verdienst böswillig unterlassen.

Die Beklagte ist eines der größten deutschen Immobilienmaklerunternehmen. Die Zentrale hat Ihren Sitz in Fr. Bei der Beklagten sind mehr als 100 Beschäftigte tätig. In der Abteilung CRM (Client Relationship Management System) waren ursprünglich drei Arbeitnehmer beschäftigt, nämlich der Zeuge Tö als Leiter des Teams, der Zeuge Ta M N sowie der Kläger (V Da Q N). Bei der Abteilung CRM handelt es sich um eine Fachabteilung, die für die technische Unterstützung insbesondere bei Anfragen im Bereich der Maklersoftware, der sogenannten „on-O-Produkte", zuständig ist. Das onO-Programm ist für die Beklagte teilweise „customized", also individuell angepasst worden.

Der Kläger ist am 1981 geboren. Er hat keine Unterhaltspflichten. Er hat eine abgeschlossene Berufsausbildung als Fachinformatiker. Als ehemaliger Mitarbeiter der Firma onO ist er spezialisiert auf das besagte onO-Programm. Seit dem 01.10.2021 ist er mit dieser Spezialisierung als Mitarbeiter der Beklagten in der besagten Abteilung CRM beschäftigt. In der Zeit vor dem hier streitgegenständlichen Arbeitsverhältnis war der Kläger bei der onO GmbH selbst beschäftigt. Auf der zwischen den Parteien vereinbarten arbeitsvertraglichen Grundlage verdiente er zuletzt 4.580,00 EUR brutto monatlich zuzüglich einer Home-Office Pauschale in Höhe von 50,00 EUR. Seine Arbeit verrichtete er von zu Hause aus.

Zur Begründung der hier noch streitigen Entgeltansprüchen aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges hat der Kläger neben dem bereits oben dargestellten Inhalt des Schriftsatzes vom 13.11.2023 vorgetragen, im streitgegenständlichen Zeitraum, während dem sich die Beklagte im Annahmeverzug befunden habe, habe er außer den angerechneten Zahlungen der Bundesagentur für Arbeit und des Bürgergeldbezuges keinen anderweitigen Verdienst erzielt und er habe es auch nicht böswillig unterlassen, anderweitigen Verdienst zu erzielen. Zu der von der Beklagten erhobenen Widerklage anerkenne er die Ansprüche und gebe entsprechende Erklärungen ab. Er habe zur Erhebung der Widerklage keinen Anlass gegeben. Die Beklagte habe ihn zu keinem Zeitpunkt vorgerichtlich zur Auskunftserteilung aufgefordert. Im Übrigen seien die mit den Widerklageanträgen geltend gemachten Auskunftsansprüche erfüllt, ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten komme daher nicht in Betracht.

Die Behauptung der Beklagten, er habe eine Beschäftigung bei onO im Frühjahr 2023 vorsätzlich vereitelt, entbehre einer Grundlage. Der COO der Firma onO, der Zeuge Si, habe ihn am 02.03.2023 über Facebook kontaktiert und sein Bedauern ausgedrückt, dass er nicht mehr für die Beklagte arbeite. Gleichzeitig habe der Zeuge nachgefragt, ob er schon einen neuen Job habe und unter anderem folgendes mitgeteilt: „Ich habe 2-3 Kunden die aktuell einen Admin für onO suchen“. Dieses Zitat ergebe sich aus dem Chatverlauf zwischen ihm und dem Zeugen Si vom 02.03.2023 bis 10.03.2023 (Anlage K 9). Die Behauptung der Beklagten, „sein vorheriger Arbeitgeber hatte großes Interesse daran, den Kläger einzustellen“ sei damit widerlegt und die Aussage, dass es zwischen ihm und dem Unternehmen onO Vertragsverhandlungen gegeben habe, sei unzutreffend. Offenen Stellen bei onO habe es nicht gegeben. Er habe am 10.03.2023 mit dem Zeugen Si telefoniert und dort nach offenen Stellen bei onO gefragt. Der Zeuge habe ihm aber keine Stelle anbieten können. Am 27.03.2023 habe ihm der Zeuge Si einen Kontakt zu der Firma Kr Immobilien vermittelt (Email vom

27.03.2023, Anlage K 10). Später, am 13.11.2023, habe er sich unmittelbar an den CTO von onO, den Zeugen Re, gewandt und er habe sich dort um eine Stelle bei onO beworben. Auch diese Anfrage sei abschlägig beantwortet worden (E-Mailverlauf vom 13. bis 21.11.2023, Anlage K 11).

Der Kläger beantragt zuletzt über den rechtskräftigen Tenor zu I. und II. hinaus,

Das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 09.11.2023 - 3 Ca 1217/23 - auf seine Anschlussberufung und die mit dieser anhängig gemachten Klageerweiterung teilweise abzuändern und

die Beklagte zu verurteilen, an ihn Entgelt für die Monate März 2023 bis einschließlich März 2024 zu zahlen in Höhe von 59.540,00 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit in der Zeit von März 2023 bis einschließlich Februar 2024 übergegangener Ansprüche in Höhe von 20.244,00 netto und weiter abzüglich des im März 2024 bezogenen Bürgergeldes in Höhe von 928,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins aus jeweils 2.892,20 EUR seit dem 01.04.2023, 01.05.2023, 01.06.2023, 01.07.2023, 01.08.2023, 01.09.2023, 01.10.2023, 01.11.2023, 01.12.2023, 01.01.2024, 01.02.2024, 01.03.2014 sowie aus 3.652,00 EUR seit dem 01.04.2024.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Zur Verteidigung gegen die Anschlussberufung des Klägers hat die Beklagte vorgetragen, der Kläger habe nach ihrer Auffassung keinen Anspruch auf Zahlung von Entgelt aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges. Die Zahlungsklage sei daher - jedenfalls derzeit - unbegründet.

Sie bestreite den Vortrag des Klägers mit Nichtwissen, er habe während des geltend gemachten Zeitraums vom 1. März 2023 bis zum 31. März 2024 überhaupt keinen Zwischenverdienst erzielt. Jedenfalls scheide aber ein Anspruch auf Entgelt aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges aus, weil es der Kläger böswillig unterlassen habe einen solchen anderweitigen Verdienst zu erzielen. Die Böswilligkeit des Klägers schließe sie aus den folgenden Tatsachen: Der Kläger mache die Zahlung von Entgelt für einen übermäßig langen Zeitraum geltend, nämlich für einen Zeitraum von 13 Monaten. Die Arbeitsmarktlage für Informatiker sei gut. So seien am 05.06.2023 auf der Homepage der Agentur für Arbeit 112 offene Stellen für Fachinformatiker in der Umgebung rund um A ausgeschrieben gewesen. Herauszuheben seien dabei zwei konkrete Stellenangebote, nämlich einmal die des Unternehmens Bru, das „ab sofort" einen System-/Netzwerkadministrator in A in Vollzeit gesucht habe und des Weiteren die des Unternehmens D t GmbH, das einen Fachinformatiker im Bereich der Anwendungsentwicklung gesucht habe, ebenfalls in A und in Vollzeit. Sie habe dem Kläger am 11.03.2024 und am 14.05.2024 jeweils mehr als 20 passende Stellenangebote zugesandt.

Sie gehe davon aus, dass der Kläger vorsätzlich eine Beschäftigung bei der Firma onO im Frühjahr 2023 vereitelt habe. Im Frühjahr 2023 - und somit zu Beginn des streitigen Annahmeverzugszeitraums - hätten zwischen dem Kläger und dem Unternehmen onO Vertragsverhandlungen stattgefunden. Dabei sei es um die Stelle gegangen, die der Kläger vor seiner Anstellung bei ihr bei der Firma onO in der Kundenbetreuung bekleidet habe. Nach ihrer Kenntnis sei der Kläger mit dem Zeugen Si in Kontakt gewesen, der als Chief Operating Officer bei onO tätig gewesen sei. Sein vorheriger Arbeitgeber (onO) habe großes Interesse daran gehabt, den Kläger einzustellen, habe aber aufgrund des Verhaltens des Klägers wieder Abstand von einem im Raum stehenden Jobangebot gemacht. Der Kläger habe nämlich - ohne dass die mit ihm korrespondierenden Mitarbeiter von onO ihn danach gefragt hätten - darauf hingewiesen, dass er sich in einem laufenden Kündigungsschutzprozess mit der Beklagten befinde und dort unbedingt wieder arbeiten wolle. Werde die von ihr angenommene Tatsache weggedacht, dass der Kläger das Zustandekommen eines Beschäftigungsverhältnisses eigeninitiativ vereitelt habe, so sei davon auszugehen, dass er anzurechnenden Zwischenverdienst erzielt habe. Dies habe er aber vorsätzlich verhindert. Damit habe sich der Kläger genauso treuwidrig und damit bösgläubig verhalten, wie der Kläger in dem Fall, den der 5. Senat des BAG am 07.02.2024 entschieden habe (BAG v. 07.02.2024 - 5 AZR 177/23 -).

Für die vorzunehmende Gesamtabwägung der beidseitigen Interessen zur Beurteilung der Böswilligkeit sei außerdem die Verletzung sozialrechtlicher Handlungspflichten zu berücksichtigen. Sofern der Kläger sich nicht fristgemäß bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend gemeldet habe, spreche dies ebenfalls für ein böswilliges Unterlassen. Sie bestreite mit Nichtwissen, dass eine solche Meldung (ordnungsgemäß) stattgefunden habe. Der Umstand, dass der Kläger das Erzielen eines Zwischenerwerbs aktiv vereitelt habe, deute darauf hin, dass er seiner Verpflichtung zur Minderung des Annahmeverzugslohnrisikos zu Gunsten des Arbeitgebers überhaupt nicht nachgekommen sei und somit auch seine sozialrechtlichen Verpflichtungen ignoriert habe. Ein Verstoß gegen § 38 Abs. 1 SGB III sei deshalb sehr wahrscheinlich. Entsprechendes gelte für seine Verpflichtung, sich auf die von der Agentur für Arbeit vermittelten Stellenangebote zu bewerben.

Angesichts der 112 offenen Stellen, die im Juni auf der Website der Agentur für Arbeit für Fachinformatiker inseriert gewesen seien (Anlage AGS 5), sei es sehr wahrscheinlich, dass der Kläger zahlreiche Vermittlungsangebote der Agentur für Arbeit und/oder dem Jobcenter erhalten habe. Es sei nur sehr schwer vorstellbar, dass sich der Kläger hier auf sämtliche vermittelte Angebote beworben habe, denn für diesen Fall sei davon auszugehen, dass er ansonsten eine Beschäftigung gefunden habe. Der Kläger habe auch keine Eigenbemühungen zur Aufnahme einer Tätigkeit entfaltet. Sie bestreite jedenfalls etwa vom Kläger behauptete Eigenbemühungen mit Nichtwissen. Das Versenden von weniger als einer Bewerbung pro Woche spreche nach ihrer Auffassung gegen eine bestehende Arbeitsbereitschaft des Arbeitnehmers. Neben den bereits benannten Stellen, seien unzählige weitere passende Stellen auf der Website der Agentur für Arbeit und auf der bekannten Online-Plattform Stepstone ausgeschrieben gewesen: Zum 15.11.2023 habe die Agentur für Arbeit 57 Stellenangebote für den Bereich 1st-Level-Support in A ausgeschrieben. Zum Beispiel habe die Firma Be GmbH ab sofort einen „IT System Engineer 1st und 2nd Level Support" in Vollzeit in W gesucht. Die Beschäftigung wäre mit einem Jahresentgelt iHv 39.000,00 EUR vergütet worden (vgl. Anlage AGS 10). Die Firma C AG habe ebenfalls ab sofort einen „IT-Support-Spezialist 1st/2nd Level Support Helpdesk" in W in Vollzeit gesucht (vgl. Anlage AGS 10) und habe dort eine „attraktive Vergütung" versprochen. Beide Stellen seien dem Kläger zumutbar gewesen. Dabei handele es sich lediglich um eine exemplarische Darstellung der zahlreichen Stellenangebote, auf die sich der Kläger habe bewerben können.

Jedenfalls müsse der Kläger ihrem Widerklageantrag zu 6. nachkommen und Auskunft über die in Eigeninitiative versendeten Bewerbungen, den Ablauf des jeweiligen Bewerbungsverfahrens und die verwendeten Bewerbungsunterlagen erteilen. Daneben seien auf der Website Stepstone zum 15. November 2023 weit über 50 für den Kläger zumutbare Stellen veröffentlicht gewesen. Der Bedarf nach Arbeitskräften im Bereich des 1st-Level-Supports sei demnach nicht nur während des erstinstanzlichen, sondern auch während des zweitinstanzlichen Verfahrens, extrem hoch gewesen.

Auch im Übrigen habe der Kläger ihren inzwischen titulierten Auskunftsanspruch nicht vollständig erfüllt. Der Kläger habe nämlich keine Auskünfte gegeben über Bewerbungsunterlagen im Sinne des Widerklageantrages zu 5 und 6, über die übermittelten Stellenvorschläge im Sinne des Widerklageantrages zu 3 und über die Vermittlungsangebote der Agentur für Arbeit im Sinne des Widerklageantrages zu 3. Soweit der Kläger angegeben habe, er habe Informationen vergessen, so habe er zumindest die Möglichkeit gehabt, durch Akteneinsicht die verlorenen Informationen wieder zu beschaffen.

Das gesamte Verhalten des Klägers im Kontext etwaiger Vergleichsverhandlungen zeuge davon, dass er unredlich auf die Erlangung des Annahmeverzugslohns abgezielt habe und dass es ihm gar nicht um Weiterbeschäftigung oder faire Vergleichskonditionen gegangen sei. Sonst sei nicht erklärbar, dass er faire Vergleichsangebote abgelehnt habe.

Mit Verkündung des Weiterbeschäftigungstitels im Urteil des Arbeitsgerichts Aachen am 09.11.2023 habe sich an der Grundsituation nach ihrer Auffassung nichts geändert. Der Umstand, dass ein (nicht rechtskräftiger) Weiterbeschäftigungstitel in der Welt sei, führe entgegen der Auffassung des Klägers nicht automatisch zu der Schlussfolgerung, dass kein böswilliges Unterlassen von Zwischenverdienst vorliegen könne. Die Tatsache, dass es sich um eine derart konkrete zumutbare Beschäftigungsmöglichkeit gehandelt habe, die ohne das sabotierende Verhalten des Klägers habe zustande kommen können, und er somit während des gesamten erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens einen Zwischenverdienst habe erzielen können, wiege schwer zum Nachteil des Klägers und spreche trotz vorhandenem Weiterbeschäftigungstitel für ein böswilliges Unterlassen.

Vorsorglich mache sie hinsichtlich der Zahlungsklage weiterhin ihr Zurückbehaltungsrecht geltend, da der Kläger ihr die mit ihrer Widerklage geltend gemachten Auskünfte nach wie vor nicht vollständig erteilt habe. Sie sei der Auffassung, sie habe ein Recht auf eine Antwort auf all diese Fragen, bevor sie verpflichtet sein könne, Entgelt aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges zu zahlen.

Die Behauptung des Klägers, er habe sich fristgemäß bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend gemeldet, werde mit Nichtwissen bestritten. Mit Nichtwissen werde bestritten, dass sich der Kläger bei der Agentur für Arbeit vorgestellt und erläutert habe, er suche eine Arbeitsstelle im Bereich onO oder als Projektmanager/Consultant in einem Software-Unternehmen. Auch den mit dem Widerklageantrag zu 3 geltend gemachten Auskunftsanspruch habe der Kläger nicht erfüllt. Weder habe der Kläger die Vorschläge der Bundesagentur vorgelegt, noch die üblicherweise übermittelte Stellenübersicht. Fest stehe nach ihrer Auffassung, dass der Kläger seiner Verpflichtung, sich auf die Vermittlungsangebote der Agentur für Arbeit zu bewerben, nicht nachgekommen sei.

Mit Nichtwissen werde weiter bestritten, dass die Agentur für Arbeit lediglich nicht geeignete Stellen vorgeschlagen habe, die nicht zu dem Profil und der Qualifikation des Klägers gepasst hätten. Mit Nichtwissen werde auch bestritten, dass sich der Kläger eigeninitiativ auf geeignete Stellen beworben habe, jedoch ausschließlich Absagen oder keine Rückmeldungen erhalten habe.

Jedenfalls gelte: Von einem ernsthaft und sorgfältig geführten Bewerbungsprozess könne nur dann gesprochen werden, wenn der Bewerber bei dem Unternehmen, von dem er eine Absage oder keine Reaktion erhalten habe, einmal nachfasse und nach dem Stand des Bewerbungsverfahrens frage. Mit Nichtwissen werde bestritten, dass die von dem Kläger behaupteten Bewerbungen über eine hinreichende Qualität verfügt hätten. Das Versenden von weniger als einer Bewerbung pro Woche spreche gegen eine bestehende Arbeitsbereitschaft des Arbeitnehmers. Der Kläger habe sich nicht auf besonders qualifizierte Stellen beschränken dürfen. Er sei vielmehr verpflichtet gewesen, sich auch auf Stellen im Bereich des 1st-Level-Supports zu bewerben. Bereits aus der vom Kläger vorgelegten Anlage K9 und K10 werde aber deutlich, dass der Kläger kein ernsthaftes Bewerbungsinteresse gehabt habe. Der Vortrag des Klägers lasse in Bezug auf die etwaigen Bewerbungsbemühungen sämtliche Beweise vermissen und sei schlicht unsubstantiiert. Es fehle an sämtliche Bewerbungsunterlagen. Im Ergebnis könne unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände dieses Falls nur davon ausgegangen werden, dass der Kläger eine anderweitige Beschäftigung böswillig unterlassen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen. Bezug genommen wird insbesondere auf den Inhalt des Urteils der erkennenden Kammer vom 16.01.2025 - 6 Sa 633/23 - und auf den Inhalt des Protokolls vom 21.11.2024 (Bl. 384 der Berufungsakte).

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Anschlussberufung des Klägers ist begründet.

I. Soweit sich die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen richtet, also gegen die klagestattgebende Entscheidung auf die Kündigungsschutzklage und auf den Beschäftigungsantrag des Klägers, ist sie zwar zulässig aber nicht begründet. Das ergibt sich aus der insoweit rechtskräftigen Entscheidung der erkennenden Kammer vom 16.01.2025 - 6 Sa 633/23 -.

II. Soweit die Beklagte im Rahmen ihrer Berufung gegen den Kläger Widerklage erhoben hat, war dieser Widerklage auf das vom Kläger am 13.11.2024 erklärte Anerkenntnis stattzugeben. Auch dies ergibt sich aus der Entscheidung der erkennenden Kammer vom 16.01.2025 - 6 Sa 633/23 -.

III. Die hier noch zu bescheidende Anschlussberufung des Klägers ist zulässig und begründet.

Die Anschlussberufung ist zulässig. Der Anregung des Klägers im Kammertermin vor der Berufungskammer am 21.11.2024 folgend war der Antrag so auszulegen, dass sowohl der Lohn für den gesamten Annahmeverzugszeitraum wie auch die übergegangenen Ansprüche, die von dem Anspruch abzuziehen waren, kumuliert werden sollen. Der anderweitige Verdienst, den der Kläger während des Anrechnungszeitraums erzielt hat, ist nämlich nach der Rechtsprechung des 5. Senats nicht pro-rata-temporis, sondern auf die Gesamtvergütung für die Dauer des (beendeten) Annahmeverzugs anzurechnen (BAG v. 16.05.2012 - 5 AZR 251/11 -). Dieser Rechtsprechung folgt die Auslegung der Anträge und die Tenorierung. Nach der Zurückweisung der Sache durch das Bundesarbeitsgericht hat der Kläger in der daraufhin stattgefundenen neuen Verhandlung den Antrag entsprechend fokussiert gestellt. Es war vorliegend zulässig, die Ansprüche in der Berufungsinstanz zu erheben (vgl. BAG v. 09.02.2022 - 5 AZR 347/21 -) da die damit verbundene Klageänderung als sachdienlich zu gelten hat.

Die Anschlussberufung des Klägers hat auch in der Sache Erfolg, denn ihm steht aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges das vertraglich vereinbarte Entgelt für die Zeit vom Monat März 2023 bis zum Monat März 2024 unter Berücksichtigung der übergegangenen Ansprüche zu.

Zunächst wird hierzu insgesamt auf den Inhalt der Entscheidungsgründe im Urteil der erkennenden Kammer vom 16.01.2025 Bezug genommen. Das Bundesarbeitsgericht hat die Sache wegen der unzureichenden Besetzung der Richterbank bei dem Beschluss über die (Nicht-)Widereröffnung der mündlichen Verhandlung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Im Übrigen genügte die Beschwerde nach dem Maßstab des 5. Senats nicht den gesetzlichen Anforderungen; das betraf die inhaltlichen Rügen der Beklagten zur Frage einer möglichen Divergenz sowie zur Frage einer grundsätzlichen Bedeutung. Im Folgenden werden deshalb die Entscheidungsgründe des damaligen Urteils teilweise wörtlich wiederholt, teilweise gekürzt aber auch teilweise ergänzt, letzteres insbesondere mit Blick auf die von der Beklagten erhobenen rechtlichen Rügen.

Der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte folgt aus § 611 a Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag und § 615 Satz 1 BGB iVm § 11 KSchG. Weil die Beklagte mit Ablauf der Kündigungsfrist in Annahmeverzug geraten ist (1.), hat sie das Entgelt trotz des Ausbleibens der Arbeitsleistung des Klägers weiter zu gewähren in rechnerisch unstreitiger Höhe von 4.580,00 EUR brutto pro Monat abzüglich der auf die Bundesagentur für Arbeit bzw. das Jobcenter und - mit Blick auf das Bürgergeld im Monat März 2024 - auf die Städteregion A übergegangenen Beträge, die gleichfalls rechnerisch unstreitig sind (streitig blieb nur die Vermutung der Beklagten, der Kläger habe darüber hinaus anderweitige Einkünfte erzielt). Eine Anrechnungstatbestand aus § 11 KSchG (weitgehend inhaltsgleich mit § 615 Satz 2 BGB) liegt nicht vor. Der Kläger hat keinen anderweitigen Verdienst erzielt (2.). Auf den Anspruch ist auch kein böswillig unterlassener anderweitiger Verdienst anrechenbar (3.). Ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten steht dem Anspruch nicht entgegen (4).

1. Die Beklagte ist mit Ablauf der Kündigungsfrist, also ab dem 01.03.2023, gemäß §§ 293, 296 BGB in Annahmeverzug geraten. Wie gezeigt war von der Beklagten eine Kündigung ausgesprochen worden, die als willkürlich und damit rechtswidrig gelten musste. Die Beklagte hat damit dem Kläger zu erkennen gegeben, dass sie nicht gewillt sei, ihm über den Kündigungstermin hinaus Arbeit zuzuweisen, oder ihm auch nur ein Arbeitssubstrat zur Verfügung zu stellen. Ohne dass es auf ein ausdrückliches Leistungsangebot des Klägers ankäme, ist sie damit in Annahmeverzug geraten. Das gilt erst recht für die Zeit ab Verkündung des Weiterbeschäftigungstitels durch das Arbeitsgericht Aachen am 09.11.2023. Ab diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte nicht nur eine vertragliche Leistungsannahmepflicht, der sie nicht nachkommen wollte und daher in Annahmeverzug geraten musste; vielmehr oblag ihr eine gerichtlich titulierte Annahmepflicht, der sie sich widersetzt hat.

Auf dieser Ebene sind die Tatsachen unstreitig und Erörterungen über Darlegungs- und Beweislasten mithin unerheblich. Das wird erst anders bei den nachfolgenden Fragen zu den Voraussetzungen des § 11 KSchG, ob nämlich anderweitiger Verdienst anrechenbar war, oder ob die Erzielung eines solchen anderweitigen Verdienstes vom Kläger böswillig unterlassen worden ist.

2. Der Kläger hat keinen anderweitigen Verdienst im Sinne des § 11 Nr. 1 KSchG erzielt. Die Darlegungs- und Beweisast für die Tatsache, dass tatsächlich anderweitiger Verdienst erzielt worden ist, trägt die Beklagte (a.). Aus den Darlegungen der Beklagten ergibt sich aber nicht ein solcher anderweitiger Verdienst (b.).

a. Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die die Annahme bedingen sollen, der Arbeitnehmer habe anderweitigen Verdienst erzielt oder zu erzielen böswillig unterlassen, trägt die Arbeitgeberin (BAG v. 15.01.2025 - 5 AZR 273/24 -). Denn sie beruft sich auf eine ihr günstige Vorschrift, nämlich § 11 KSchG, und die dort genannten Voraussetzungen für den (ggfls. auch nur teilweise erfolgten) Entfall der Zahlungspflicht als Rechtsfolge. Dabei gilt wie immer die nach § 138 ZPO abgestufte Darlegungslast, die in einfachen Worten bedeutet, dass jede Partei das zu erklären hat, was sie weiß und dabei nicht lügen soll; je konkreter die eine Partei vorträgt, umso konkreter muss sich die andere Partei einlassen. Dabei kommt die Einlassungspflicht der anderen Partei grundsätzlich erst nach einem schlüssigen Vortrag der behauptenden Partei in Betracht.

Hiernach hat also die Arbeitgeberin - auf einer ersten gedachten Ebene - als Schuldnerin des Entgeltanspruchs des Arbeitnehmers die Voraussetzungen ihrer Einwendung aus § 11 Nr. 1 und 2 KSchG bzw. § 615 Satz 2 BGB vorzutragen, nämlich aufgrund welcher Tätigkeit der Arbeitnehmer im Annahmeverzugszeitraum in welcher Höhe Einkommen erzielt hat bzw. welches konkrete Einkommen der Arbeitnehmer aus welcher Tätigkeit nicht erzielt hat, weil er die Aufnahme der Tätigkeit böswillig unterlassen hat.

b. Aus den Darlegungen der Beklagten ergibt sich aber nicht ein solcher anderweitiger Verdienst. Für den Einwand eines tatsächlich erzielten anderweitigen Verdienstes hat der Kläger vorgetragen und in der mündlichen Verhandlung eidesstattlich versichert, dass er außer den Leistungen, wegen derer er in seinen Anträgen die Nettoabzüge vorgenommen habe, keine anderweitigen Einkünfte gehabt habe. Erst nach Ablauf des hier relevanten Annahmeverzugszeitraums habe er eine Zwischenbeschäftigung und schließlich den Arbeitsplatz gefunden, auf dem er dauerhaft weiter beschäftigt sei. Damit hat der Kläger den Auskunftsanspruch gemäß § 74c Abs. 2 HGB analog erfüllt. Hierzu hat die Beklagte nichts Weiteres vorgetragen, insbesondere keine Tatsachen, die für die Unrichtigkeit der vom Kläger abgegebenen eidesstattlichen Versicherung sprechen könnten.

Ein tatsächlich erzielter anderweitiger Verdienst im Sinne des § 11 Nr. 1 KSchG kommt daher als Einwand gegen den Annahmeverzugsanspruch des Klägers nicht in Betracht.

3. Auf den Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn ist auch kein böswillig unterlassener anderweitiger Verdienst im Sinne des § 11 Nr. 2 KSchG anrechenbar.

In § 11 Nr. 2 KSchG wird dem Arbeitnehmer eine Pflicht zur angemessenen Rücksichtnahme auf die Belange des Arbeitgebers auferlegt. Anders herum ausgedrückt soll sich der Arbeitnehmer also gegenüber seinem Vertragspartner nicht rücksichtslos verhalten (vgl. BAG v. 11.01.2006 - 5 AZR 125/05 -). Maßgebend sind dabei die gesamten Umstände des Einzelfalls. Erforderlich für die Beurteilung der Böswilligkeit und damit der Rücksichtslosigkeit ist stets eine unter Bewertung aller Umstände des konkreten Falls vorzunehmende Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen (BAG v. 24.01.2024 - 5 AZR 331/22 -).

Dass der Kläger vorliegend nicht böswillig im Sinne des § 11 Nr. 2 KSchG, also nicht rücksichtslos gegenüber der Beklagten gehandelt hat, ergibt sich aus der von der erkennenden Kammer durchgeführten Gesamtabwägung der widerstreitenden Interessen im hier konkret zu entscheidenden Fall zu den Begriffen „Auskunft nach Treu und Glauben“, „Zumutbarkeit“, „Geeignetheit“ und schließlich insgesamt zum Begriff „Bösgläubigkeit“.

Dabei fehlt es zunächst an einer Darlegung der Beklagten zu Zeitraum und Höhe des nach ihrer Auffassung anzurechnenden Verdienstes (a.). Nichts anderes ergibt sich aus der neueren Rechtsprechung des 5. Senats zur Bösgläubigkeit im Sinne des § 11 Nr. 2 KSchG, auch mit Blick auf den aus § 242 BGB entwickelten Auskunftsanspruch der Arbeitgeberin gegen den Arbeitnehmer (b.).

a. Es fehlt bereits an der Darlegung von konkreten Tatsachen durch die Beklagte zum Zeitraum der von vom Kläger unterlassenen Tätigkeit und zur Höhe der von ihr geltend gemachten Einwendung. Jedenfalls ist ein anrechenbarer Verdienst nicht ersichtlich, der in seiner Höhe geeignet wäre, die gesamte Annahmeverzugsforderung untergehen zu lassen.

Die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe sich nicht arbeitslos gemeldet, geschah ins Blaue hinein und ist widerlegt durch den Bescheid der Bundesagentur (Anlage K4), dem zufolge der Kläger vom ersten Tag der Arbeitslosigkeit an Arbeitslosengeld erhalten hat.

Auch die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe eine Einstellung bei der onO GmbH aktiv vereitelt, geschah ins Blaue hinein und ist widerlegt durch den vom Kläger vorgelegten Chat-Verlauf und durch die Darlegungen des Klägers zur Korrespondenz mit dem Zeugen Si. Die Beklagte hat hierzu nichts Gegenteiliges vorgetragen.

Im Übrigen beschränkt sich der Einwand der Beklagten auf die bloße Rechtsbehauptung, der Kläger habe anderweitigen Verdienst böswillig unterlassen. Sie hat hierzu zwar einige Tätigkeiten, Positionen und Stellenausschreibungen benannt, aber keine konkreten Zahlen und Zeiträume. Es fehlt damit in einem entscheidenden Punkt an einem (im prozessualen Sinne) erheblichen Vortrag zum anderweitigen Verdienst oder zum böswilligen Unterlassen desselben. Würde der Vortrag der Beklagten im Übrigen als richtig unterstellt, wäre nicht ermittelbar, für welchen Zeitraum und in welcher Höhe der Anspruch des Klägers auf Annahmeverzugslohn infolge der Einwendung untergegangen wäre.

Solche auf eine mehr oder weniger bestehende Beweisnot beruhende Ergebnisse sind im Vertragsrecht zahlreich und werden in aller Regel unter Hinweis auf das Fehlen einer gesetzlichen Regelung zur Auskunftspflicht des Vertragspartners bzw. Prozessgegners hingenommen. Im Grundsatz gilt nämlich, dass keine Partei gehalten ist, dem Gegner das Material für dessen Prozesssieg zu verschaffen (BAG v. 01.12.2004 - 5 AZR 664/03 -). Ohne die in den letzten Jahren erfolgte weitere Entwicklung der Rechtsprechung des 5. Senats hätte hier der Fall sein Ende: Der Kläger hat in unstreitiger Höhe einen Anspruch auf Zahlung von Entgelt aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges, dem eine nach Grund und Höhe hinreichend konkret dargelegte Einwendung nicht entgegensteht, und dies, weil es zumindest an Tatsachenvortrag fehlt, der im prozessualen Sinne erheblich ist, um die Einlassungspflicht des Prozessgegners aus § 138 Abs. 2 ZPO auszulösen.

b. Aus den in jüngerer Zeit vom 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts entwickelten Grundsätzen zum böswilligen Unterlassen anderweitigen Verdienstes (vergl. z.B. BAG v. 27.05.2020 - 5 AZR 387/19 -; BAG v. 19.01.2022 - 5 AZR 346/21 -; BAG v. 24.01.2024 - 5 AZR 331/22 -; BAG v. 07.02.2024 - 5 AZR 177/23; BAG v. 15.01.2025 - 5 AZR 273/24 -) ergibt sich für den hier zu entscheidenden Fall nichts anderes.

Bei der grundsätzlich weiter bestehenden Darlegungs- und Beweislast der Arbeitgeberin für die Tatsachen, die die Böswilligkeit des Unterlassens weiteren Verdienstes bedingen sollen, hat die Arbeitgeberin gegen den Arbeitnehmer einen Auskunftsanspruch (1.). Diesen auf das Anerkenntnis des Klägers vorliegend titulierten Auskunftsanspruch hat der Kläger erfüllt (2.). Nach der hiernach verbleibenden Sachlage und auf der Grundlage der Darlegungen der Beklagten im Übrigen ist ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Verdienstes nicht ersichtlich (3.).

(1.) Bei der grundsätzlich weiter bestehenden Darlegungs- und Beweislast der Arbeitgeberin für die Tatsachen, die die Böswilligkeit des Unterlassens weiteren Verdienstes bedingen sollen, hat die Arbeitgeberin gegen den Arbeitnehmer einen Auskunftsanspruch.

Der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts hat das systemimmanente Informationsdefizit der einwendenden Arbeitgeberin als Problem identifiziert und aus dem Grundsatz von Treu und Glauben für Fälle, wie den vorliegenden, einen Auskunftsanspruch der Arbeitgeberin gegen den Arbeitnehmer abgeleitet (BAG v. 27.05.2020 - 5 AZR 387/19 -). Dies geschah unter Bezugnahme auf zivilrechtliche Kommentarliteratur (Staudinger-Kommentar zum BGB) und auf Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wobei die in Bezug genommen Quellen nicht restlos überzeugend auf Fälle, wie den vorliegenden, übertragbar sind. So wird dort (BAG v. 27.05.2020 - 5 AZR 387/19 - Rn. 34) z.B. Bezug genommen auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 1988 (BGH v. 07.12.1988 - IVa ZR 290/87 - zu 1 b aa der Gründe), bei der es um einen Miterben ging, der von seiner Schwester mit dem Ziel Auskunft begehrte, das letzte Testament der verstorbenen Mutter für nichtig erklären zu lassen. Für eine Parallelwertung zu Sachverhalten wie dem vorliegenden bietet sich der Fall nicht unmittelbar an und dies erst recht deshalb nicht, weil der Bundesgerichtshof in der zitierten Entscheidung einen solchen aus § 242 BGB abzuleitenden Anspruch nicht etwa angenommen, sondern ganz im Gegenteil abgelehnt hatte. Dies geschah dort mit der nachvollziehbaren Begründung, dass ein solcher Auskunftsanspruch einen dem Grunde nach bereits feststehenden oder zumindest sehr wahrscheinlichen Leistungsanspruch voraussetze. Hinzukommt, dass es bei der hier zu behandelnden Rechtsfrage nicht um einen fraglichen Anspruch, sondern um eine Einwendung gehen soll. Trotz der Fraglichkeit dieser Begründung hat aber der 5. Senat in weiteren Entscheidungen (z.B. BAG v. 15.01.2025 - 5 AZR 273/24 ) an dem Auskunftsanspruch festgehalten und weiterhin die im Zivilrecht entwickelten Grundsätze angewandt. Danach setzt ein Auskunftsanspruch nach § 242 BGB im Einzelnen voraus: (1.) das Vorliegen einer besonderen rechtlichen Beziehung - das wäre hier der Arbeitsvertrag, (2.) die dem Grunde nach feststehende oder zumindest wahrscheinliche Existenz eines Leistungsanspruchs des Auskunftsfordernden gegen den Anspruchsgegner - das kann, hier wie gezeigt, nur begrifflich bemüht angenommen werden, wenn die Erhebung der Einwendung „böswilliges Unterlassen“ als „Leistungsanspruch“ betrachtet wird und wenn hinreichende Indizien für die Annahme einer Böswilligkeit identifiziert werden können, (3.) die entschuldbare Ungewissheit des Auskunftsfordernden über Bestehen und Umfang seiner Rechte - wobei es hier, wie erwähnt, weniger um Rechte als vielmehr um Pflichten geht sowie (4.) die Zumutbarkeit der Auskunftserteilung durch den Anspruchsgegner, die in aller Regel - also abgesehen von Ausnahmen - anzunehmen ist, jedoch (5.) dürfen durch die Zuerkennung des Auskunftsanspruchs die allgemeinen Beweisgrundsätze nicht unterlaufen werden - das wäre hier besonders zu beachten.

Aus dem Vorgesagten ergibt sich also - auf einer hier gedachten zweiten Ebene - eine Darlegungslast für den Arbeitnehmer mit Blick auf die Auskunft über die Tatsachen, die eine Böswilligkeit im Sinne des § 11 Nr. 2 KSchG / § 615 Satz 2 BGB ausschließen sollen. Dieser aus dem Grundsatz von Treu und Glauben entwickelte Auskunftsanspruch geht damit über die bloße Einlassungspflicht aus § 138 Abs. 2 ZPO hinaus, weil letztere wie gezeigt einen nach § 138 Abs. 1 ZPO schlüssigen Vortrag der darlegungsbelasteten Partei voraussetzt, der dem Arbeitgeber häufig in Fällen, wie dem vorliegenden, wegen des besagten Informationsdefizits nicht gelingt. Die Erhebung einer Widerklage zur Durchsetzung des Auskunftsbegehrens ist nach der Rechtsprechung des 5. Senats übrigens nicht erforderlich (BAG v. 27.05.2020 - 5 AZR 387/19 -). Prozessual naheliegender und dem Beschleunigungsgrundsatz eher entsprechend ist es nach der besagten Rechtsprechung, die Auskunft „in die Verteilung der Darlegungslast zu integrieren“ und dies konkret als Teil der sekundären Darlegungslast aus § 138 Abs. 2 ZPO. Dies führe - so der 5. Senat weiter - weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer „über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast hinausgehenden Verpflichtung des Arbeitnehmers, dem Arbeitgeber alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen“ (BAG v. 27.05.2020 - 5 AZR 387/19 - 27).

Trotz der zahlreichen Fragen, die sich folglich zur Herleitung und zum Inhalt des Auskunftsanspruchs stellen, ist jedenfalls festzuhalten, dass als Anspruchsgrundlagen nur der Grundsatz von Treu und Glauben aus § 242 BGB und die Rücksichtnahmepflicht des Vertragspartners aus § 241 Abs. 2 BGB in Betracht kommen, also Anspruchsgrundlagen, die mit den Worten „Rücksicht“, „Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils“, „Treu und Glauben“ und „Verkehrssitte“ mit unbestimmten Rechtsbegriffen arbeiten, die sich auf das jeweils konkrete Schuldverhältnis beziehen und regelmäßig eine im Einzelnen vorzunehmende Interessenabwägung erfordern. „Inhalt und Umfang von Auskunftspflichten richten sich im Einzelfall nach den Grundsätzen von Treu und Glauben.“ (BAG v. 29.07.1993 - 2 AZR 110/93 - Rn. 35).

(2.) Diesen trotz der vorgenannten Bedenken angenommenen Auskunftsanspruch der Beklagten hat der Kläger mit den folgenden Angaben erfüllt: Er habe sich unmittelbar nach Zugang der Kündigung arbeitssuchend gemeldet (Tenor zu I 1.); er habe in der Zeit von März 2023 bis Februar 2024 nur Arbeitslosengeld erhalten und für den Monat März 2024 Bürgergeld und anderweitiger Verdienst sei nicht geflossen (Tenor zu I 2.); von der Bundesagentur habe er nur Vermittlungsvorschläge für Systemadministratoren, Softwareentwickler oder Programmierer erhalten, die alle für sein Bewerberprofil und seine Qualifikation nicht geeignet gewesen seien (Tenor zu I 3.); deshalb habe er sich auf keine der vorgeschlagenen Stellen beworben (Tenor zu I 4.); tatsächlich beworben habe er sich aber auf die von der Beklagten mitgeteilten Stellen - allerdings ohne Erfolg (Tenor zu I 5.); gleiches gelte für die anderen eigeninitiativ angeschriebenen Arbeitgeberinnen, in der von ihm übersandten Tabelle (Tenor zu I. 6.). Erst ab Juni 2024 habe er aufgrund von Initiativbewerbungen eine Festanstellung eingehen können.

Für den Fall, dass Indizien vorliegen, aus denen sich ergeben kann, dass eine gegebene Auskunft falsch sein könnte, sieht die Zivilrechtsordnung den Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung vor (vgl. zu Einzelheiten der Stufenklage nach § 254 ZPO LArbG Berlin-Brandenburg v. 23.03.2022 - 25 Sa 335/20 (25 Sa 778/21) -). Ohne dass auf dieser zweiten Stufe einer Auskunftsklage hier ausdrücklich - nach Auskunftserteilung wie geschehen - die Verurteilung des Klägers auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung beantragt worden wäre, ohne dass also hätte geprüft werden müssen, ob Tatsachen vorliegen, die Zweifel an der Richtigkeit der Vollständigkeit der Auskunft hätten begründen können, hat der Kläger im Kammertermin vom 21.11.2024 eine solche eidesstattliche Erklärung auf Anregung des Gerichts tatsächlich abgegeben. Insbesondere hat der Kläger eidesstattlich versichert, dass, neben seinen mündlichen Angaben in der Berufungsverhandlung, „die Auskünfte im Schriftsatz vom 13.11.2024 […] vollständig“ seien. Mit dieser Erklärung hat er mitgeteilt, dass ihm weitergehende Informationen nicht vorliegen. Dabei kann offenbleiben, an welcher Stelle im Prozess der Kläger vorgetragen haben soll, er habe die Briefe der Bundesagentur für Arbeit mangels Eignung „weggeworfen“, wie es die Beklagte mehrfach vorträgt. Jedenfalls hat er mit seiner eidesstattlichen Erklärung versichert, dass ihm diese Briefe nicht mehr vorliegen.

Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, mit seinem Anerkenntnis habe der Kläger selbst definiert, welche Informationen und Dokumente vorliegen müssten, um den Auskunftsanspruch als erfüllt zu erachten. Denn der Kläger war schon allein aus wohlverstandenem Kosteninteresse (§ 93 ZPO) veranlasst, die Widerklage anzuerkennen, deren Inhalt nicht er, sondern die Beklagte vorgegeben hatte.

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In der Konsequenz ebenfalls ohne Erfolg macht die Beklagte daher geltend, es fehlten in der Antwort des Klägers Angaben zu den Fragen nach dem Ablauf des jeweiligen Bewerbungsverfahrens, zu den verwendeten Bewerbungsunterlagen und zu den - von den Vermittlungsvorschlägen der Bundesagentur zu unterscheidenden - Stellenvorschlägen. Wegen der eidesstattlichen Versicherung, die Antwort sei vollständig gewesen, ist davon auszugehen, dass der Kläger, alles was er zum Thema weiß, gesagt und damit die gestellten Fragen abschließend beantwortet hat.

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Dem steht nicht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Umfang der Auskunftspflicht (z.B. BAG v. 27.05.2020 - 5 AZR 387/19 -) entgegen. Denn in den bisher entschiedenen Fällen lag keine eidesstattliche Versicherung zur Vollständigkeit der Angaben vor. Das gleiche gilt für die von der Beklagten zitierte Entscheidung der 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln (LAG Köln v. 07.01.2025 - 7 SLa 78/24 -).

102

(3.) Aus der gegebenen Auskunft und aus den weiteren Darlegungen der Beklagten ergibt sich unter Abwägung der Umstände des Einzelfalles und unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen kein böswilliges Unterlassen anderweitigen Verdienstes.

103

Mit dem besagten Auskunftsanspruch - so der 5. Senat in seiner aktuellen Rechtsprechung (BAG v. 27.05.2020 - 5 AZR 387/19 -) - wird der Ausnahmecharakter des § 11 Nr. 2 KSchG (entsprechend § 615 Satz 2 BGB; § 326 Abs. 2 BGB) nicht infrage gestellt. Vielmehr ist es nach Erteilung der Auskunft noch immer am Arbeitgeber, diese Einwendung so substanziell zu begründen, dass sich der Arbeitnehmer im Wege abgestufter Darlegungs- und Beweislast hierzu einlassen kann.

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Mit dieser Darlegungslast - auf einer hier gedachten dritten Ebene - fällt also die Pflicht zum vollständigen Vortrag und dessen Beweis zurück an die Arbeitgeberin.

105

Auf der Grundlage der vom Klägervertreter schriftsätzlich vorgetragenen und in der Verhandlung vor dem Berufungsgericht vom 21.11.2024 vom Kläger persönlich zu Protokoll erklärten Tatsachen sowie auf der Grundlage der hierzu vom Kläger abgegebenen eidesstattlichen Versicherung und weiter nach Durchführung einer Gesamtabwägungen zum unbestimmten Rechtsbegriff „zumutbare Alternativbeschäftigung“ sowie nach einer weiteren Gesamtabwägung zum unbestimmten Rechtsbegriff „böswilliges Unterlassen“, ist die erkennende Kammer nach § 286 Abs. 1 ZPO zu dem Ergebnis gelangt, dass auf den Annahmeverzugslohnanspruch des Klägers ein böswillig unterlassener anderweitiger Verdienst aufgrund einer geeigneten und zumutbaren Beschäftigung für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum von März 2023 bis März 2024 keine Anrechnung findet.

106

aa. Dabei waren die folgenden vom 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts entwickelten Grundsätze zugrunde zu legen, die hier insbesondere mit Blick auf die von der Beklagten angesprochenen Rechtsfragen ausgewählt sind:

107

Im Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Januar 2022 (BAG v. 19.01.2022 - 5 AZR 346/21 -) heißt es im 5. Orientierungssatz: „Wenn sich ein Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess auf die Möglichkeit der Zuweisung einer aus seiner subjektiven Sicht zumutbaren geringwertigeren Tätigkeit als die Kündigung ausschließendes milderes Mittel beruft, ist es ihm nach § 242 BGB regelmäßig verwehrt, im Annahmeverzugslohnprozess die objektive Unzumutbarkeit einer entsprechenden Tätigkeit geltend zu machen. Hierin liegt widersprüchliches Verhalten.“

108

Im dort entschiedenen Fall ging es um eine Projektmanagerin in einem Cateringunternehmen, die sich im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens auf die freie Stelle einer Servicemitarbeiterin berufen hatte. Diese Stelle ist ihr dann im Rahmen einer Prozessbeschäftigung angeboten worden. Gegen den Einwand böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienstes durfte sich die dortige Klägerin wegen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens nicht auf die Unzumutbarkeit dieser Tätigkeit berufen. Diese Entscheidung ist nicht übertragbar auf den umgekehrten Fall, in dem die Arbeitgeberin im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einer freien Stelle mit der Begründung ablehnt, dem Arbeitnehmer fehle die Qualifikation für diese Stelle und die deshalb notwendige Qualifizierung sei ihr, der Arbeitgeberin, nicht zumutbar. Wenn die Arbeitgeberin nämlich dann bei der Frage böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienstes im Rahmen ihrer Darlegungs- und Beweislast vom Arbeitnehmer verlangt, er möge sich auf genau solche Stellen bewerben, ist es die Arbeitgeberin die sich widersprüchlich verhält und nicht der Arbeitnehmer.

109

Im Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 7. Februar 2024 (BAG v. 07.02.2024 - 5 AZR 177/23 - heißt es im 5. Orientierungssatz: „Legt der Arbeitnehmer im Rahmen der ihn treffenden sekundären Darlegungslast dar, dass er sich nach einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend gemeldet hat und deren Vermittlungsangeboten sachgerecht nachgegangen ist, wird ihm regelmäßig keine vorsätzliche Untätigkeit vorzuwerfen sein.“

110

Daraus folgt nicht der umgekehrte Fall, dass also immer dann, wenn sich der Arbeitnehmer sich nicht arbeitssuchend gemeldet hat und immer dann, wenn der Arbeitnehmer nicht allen Vermittlungsangeboten nachgegangen ist, von Böswilligkeit auszugehen ist. Vielmehr ist für die Beurteilung der Böswilligkeit stets eine unter Bewertung aller Umstände des konkreten Falls vorzunehmende Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen erforderlich (BAG v. 19.05.2021 - 5 AZR 420/20 - Rn. 15). Im Rahmen der Gesamtabwägung kann eine Verletzung sozialrechtlicher Handlungspflichten zu berücksichtigen sein. Die sozialrechtlichen Handlungspflichten können bei der Auslegung des Begriffs des böswilligen Unterlassens am Maßstab der gemeinsamen Vertragsbeziehung unter Berücksichtigung der Verkehrssitte „nicht außer Acht gelassen werden“.

111

Im Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 15. Januar 2025 (BAG v. 15.01.2025 - 5 AZR 273/24 - Rn. 20) heißt es unter Hinweis auf den nicht revisiblen Beurteilungsspieleraum der Tatsachengerichte, dass die Annahme des dortigen Landesarbeitsgerichts, der Kläger sei im gesamten Zeitraum des Annahmeverzuges böswillig gewesen, weil er sich zwar arbeitslos gemeldet aber im Übrigen „keinerlei Eigenbemühungen zur Erlangung eines anderweitigen Arbeitsplatzes unternommen“ habe, „revisionsrechtlich nicht zu beanstanden“ sei.

112

Auch dies lässt nicht den Schluss zu, dass immer dann, wenn die Bundesagentur keine Vermittlungsvorschläge macht oder immer dann, wenn Vermittlungsvorschlägen der Bundesagentur nicht nachgegangen werde, von Böswilligkeit ausgegangen werden müsse. Das wäre ein verbotener Schluss a minore ad maius.

113

Im Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 7. Februar 2024 (BAG v. 07.02.2024 - 5 AZR 177/23 - Rn. 41) heißt es, dass eine zu Unrecht erfolgte Kündigung nicht ohne weiteres bedeute, dass die Arbeitgeberin ihre Treuepflicht in besonderer Weise verletzt habe. Dies liege im dort entschiedenen Einzelfall daran, dass „der festgestellte Sachverhalt eine besondere Berücksichtigung der Kündigungsumstände“ nicht trage.

114

„Besondere Umstände“ könnten aber berücksichtigt werden (BAG v. 12.10.2022 - 5 AZR 30/22 -).

115

Soweit die Beklagte die Entscheidung der 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln vom 7. Januar 2025 (LAG Köln v. 07.01.2025 - 7 SLa 78/24 -) mit dem Obersatz „Wenn der Arbeitnehmer bei nicht reagierenden Arbeitgebern, bei denen er sich beworben hat, den Sachstand der Bewerbung nicht nachfragt, entsteht die Vermutung von nicht ernsthaften Bewerbungsbemühungen“ zitiert, konnte die hier erkennende Kammer diesen Obersatz in den Entscheidungsgründen der zitierten Entscheidung nicht finden. Im Übrigen gilt hier das bereits oben zur Entscheidung der 7. Kammer Erwähnte entsprechend.

116

Alle vorgenannten Entscheidungen gehen vom gleichen Grundsatz aus: Maßgebend für die Annahme einer Böswilligkeit sind die gesamten Umstände des Einzelfalls. Die Unzumutbarkeit der anderweitigen Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben, so kann sie etwa ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Erforderlich für die Beurteilung der Böswilligkeit ist stets eine unter Bewertung aller Umstände des konkreten Falls vorzunehmende Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen (z.B. BAG v. 19.05.2021 - 5 AZR 420/20 - Rn. 15).

117

bb. Die von der erkennenden Kammer vorgenommene Gesamtabwägungen zu den unbestimmten Rechtsbegriffen „zumutbare Alternativbeschäftigung“ führt zu dem Ergebnis, dass für den Kläger nur Bewerbungen auf IT-Tätigkeiten mit der Spezialisierung auf die onO-Umgebung sowie entsprechende Consultant- und Projekt-Stellen geeignet und zumutbar waren.

118

Die Zumutbarkeit einer anderweitigen Tätigkeit, deren Unterlassung als böswillig betrachtet werden könnte, beurteilt sich insbesondere nach der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen (BAG v. 12.10.2022 - 5 AZR 30/22 -) unter Berücksichtigung des Grundrechts des Arbeitnehmers auf freie Berufswahl aus Art. 12 GG. Die Feststellungslast hinsichtlich der Fragen, ob die wie auch immer aufgezeigte Stellen „zumutbare“ und im Fall einer Bewerbung verwirklichbare Erwerbschancen dargestellt haben, bleibt bei der Arbeitgeberin.

119

Nach diesen Vorgaben kamen nur die besagten IT-Tätigkeiten mit der Spezialisierung auf die onO-Umgebung in Betracht sowie entsprechende Consultant- und Projekt-Stellen. Das sieht auch der Kläger so, wie es sich aus den von ihm angestoßenen Bewerbungsverfahren ergibt. Die Beklagte hat trotz entsprechender Rüge des Klägers nicht konkretisiert, welche anderweitigen Beschäftigungen ihm während des laufenden Rechtsstreits nach ihrer Auffassung und aus welchen Gründen zumutbar gewesen wären. Trotz der sie treffenden Darlegungs- und Beweislast hat sie sich über weite Strecken auf das Bestreiten mit Nichtwissen beschränkt. Wie erwähnt unstreitig ist die Spezialisierung des Klägers auf die onO-Umgebung. Die Beklagte hat, wie in den Ausführungen zur Kündigung bereits dargestellt, die Auffassung vertreten, dass der Kläger im Rahmen der Sozialauswahl wegen dieser besonderen Spezialisierung nicht mit anderen IT-Beschäftigten im Unternehmen vergleichbar sei. Weiter hat sie konkret zu einer Beschäftigung als Systemadministrator vorgetragen, der Kläger komme aufgrund mangelnder Qualifikation und seiner jahrelangen Beschäftigung ausschließlich mit der onO-Umgebung auch nach der Absolvierung zumutbarer Umschulungs- oder Weiterbildungsmaßnahmen nicht für eine ggfls. freie Stelle eines IT-Systemadministrators in Betracht.

120

Der Begriff der Zumutbarkeit einer Tätigkeit bei der Frage, ob ihre Nichtaufnahme als böswillig zu betrachten ist, ist nicht unabhängig von solchen konkreten Tatsachen des Einzelfalles definierbar, sondern vielmehr als Ausdruck des Grundsatzes von Treu und Glauben nur im Zusammenhang mit den Vertragsparteien und ihrem vorprozessualen und prozessualen Verhalten. Das bedeutet hier, dass die Beklagte sich im Rahmen ihrer Einwendung, der Kläger habe sich ihr gegenüber böswillig verhalten, nicht darauf berufen kann, er habe eine Tätigkeit nicht aufgenommen, die sie im eigenen Unternehmen als nicht geeignet oder unzumutbar betrachtet. Ohne Erfolg vertritt die Beklagte daher die Auffassung, es habe dem Kläger oblegen, sich auf jede freie IT-Stelle zu bewerben, um dem Vorwurf der Böswilligkeit zu entgehen.

121

Nachvollziehbar, plausibel und nicht weiter fragwürdig ist daher auch die vom Kläger vorgetragene und eidesstattlich versicherte Tatsache, dass die Bundesagentur für Arbeit nur in diesem Sinne nicht geeignete Stellen als Systemadministrator, Softwareentwickler oder Programmierer vorgeschlagen hatte. Sich auf nicht geeignete Stellen nicht zu bewerben, kann nämlich die Annahme einer Böswilligkeit nicht rechtfertigen.

122

Aus dem gleichen Grund hat sich der Kläger auch nicht deshalb der Beklagten gegenüber rücksichtslos gezeigt, weil er sich wegen seiner Marktkenntnisse in dem Nischenbereich onO eigeninitiativ nur um diverse Stellen beworben hat, die dem vorgenannten Profil entsprachen.

123

cc. Mit Blick auf die so erkannte Struktur geeigneter und zumutbarer Alternativbeschäftigungen lässt die Interessenabwägung im Übrigen eine Böswilligkeit des Klägers nicht erkennen.

124

„Böswillig“ im Sinne des § 11 Nr. 2 KSchG unterlässt der Arbeitnehmer anderweitigen Verdienst, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert (hierzu und zum folgenden: BAG v. 07.02.2024 - 5 AZR 177/23 - mwN). Der Arbeitnehmer darf auch nicht vorsätzlich verhindern, dass ihm eine zumutbare Arbeit überhaupt angeboten wird.

125

Bei dem Begriff der „Böswilligkeit“ geht es somit um die Pflicht des Arbeitnehmers zur angemessenen Rücksichtnahme auf die Belange des Arbeitgebers. Er soll seine Annahmeverzugsansprüche nicht ohne Rücksicht auf den Arbeitgeber durchsetzen können. Es geht dabei also um eine Konkretisierung des Grundsatzes von Treu und Glauben aus § 242 BGB und um die Rücksichtnahmepflicht gegenüber dem Vertragspartner aus § 241 Abs. 2 BGB. Maßgebend für die Annahme des böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienstes sind folglich die gesamten Umstände des Einzelfalls (BAG v. 19.01.2022 - 5 AZR 346/21 -; BAG v. 08.09.2021 - 5 AZR 205/21 -). Erforderlich für die Beurteilung der Böswilligkeit ist damit stets eine unter Bewertung aller Umstände des konkreten Falles vorzunehmende Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen (BAG v. 19.05. 2021 - 5 AZR 420/20 -).

126

Sind aber nach dem Vorgesagten die „gesamten Umstände des Einzelfalles“ zu berücksichtigen und die „beiderseitigen Interessen“ und geht es um die allgemeine Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB, so kommt es nicht nur darauf an, ob sich der eine Vertragspartner rücksichtsvoll oder rücksichtslos verhält, sondern es ist das Verhalten beider Parteien zu betrachten. Die Beklagte hält dem Kläger mit ihrem Böswilligkeitseinwand eine besondere Rücksichtslosigkeit vor. Damit hat sie schon dem Grunde nach keinen Erfolg, besonders aber mit Blick auf die fehlende Rücksicht, also die Rücksichtslosigkeit, die sie selbst dem Kläger gegenüber geübt hat.

127

Eine Rücksichtslosigkeit, die eine Böswilligkeit im Sinne des § 11 Nr. 2 KSchG annehmen ließe, hat sich der Kläger nicht zuschulden kommen lassen. Er hat sich unverzüglich arbeitslos gemeldet, er hat die ihm von der Bundesagentur für Arbeit übersandten Vermittlungsvorschläge anhand des für ihn geeigneten Stellenprofils geprüft, er hat kurz nach Ablauf der Kündigungsfrist Kontakt zu seinem ehemaligen Arbeitgeber (onO GmbH) aufgenommen, er hat sich auf insgesamt 36 Stellen beworben und dabei die Stellenvorschläge der Beklagten berücksichtigt, er hat schließlich eine Neuanstellung gefunden, die ihn veranlassen konnte, im Kündigungsschutzverfahren am Ende eine Erklärung nach § 12 KSchG abzugeben. Schließlich hat er sich gerichtlich gegen die Kündigung gewehrt und ein halbes Jahr später gegen die Beklagte einen Weiterbeschäftigungstitel erstritten. Damit hat er in jeder Phase des Rechtsstreits (bis zur Erklärung nach § 12 KSchG) der Beklagten gegenüber zum Ausdruck gebracht, weiter loyal seiner Arbeitspflicht nachkommen zu wollen, am Vertragsverhältnis festhalten zu wollen und mit jederzeitiger Arbeitsbereitschaft einen etwaigen Annahmeverzugsschaden bei der Beklagten verhindern zu wollen. Er hat sich auch im Übrigen nicht tatenlos gezeigt, er hat sich nicht auf die Vermittlungsbemühungen der Bundesagentur für Arbeit verlassen und es ist keine Tatsache ersichtlich aus der geschlossen werden könnte, der Kläger habe sich im Vertrauen auf die Leistungen der Bundesagentur für Arbeit und im Vertrauen auf Annahmeverzugsansprüche zurückgelehnt und damit rücksichtslos das Interesse der Beklagten geschädigt, nämlich das Interesse auch bei einer rechtswidrigen Kündigung möglichst wenig Annahmeverzugslohnansprüche bedienen zu müssen. Dies alles hat der Kläger getan trotz des Risikos, bei Bewerbungen im onO-Bereich wegen eines damit möglicherweise einhergehenden Wettbewerbsverstoßes (vergl. BAG v. 23.10.2014 - 2 AZR 644/13 -) belangt zu werden.

128

Nach alldem ist bereits mit einem einseitigen Blick auf den Kläger eine Rücksichtslosigkeit und damit eine Böswilligkeit nicht ersichtlich.

129

Dieses Ergebnis vertieft sich bei der Betrachtung des Verhaltens der Beklagten, die ihrerseits nämlich keine Rücksicht auf die Interessen des Klägers genommen hat. Vielmehr erweist sich ihr Verhalten als im oben genannten Sinne rücksichtslos: Sie hat das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis mit einer aus mehreren Gründen unwirksamen Kündigung gefährdet, die sich vor allem als eine willkürliche darstellte. Es handelte sich hier nicht um eine bloß sozialwidrige Kündigung oder um eine Kündigung, die aus betriebsverfassungsrechtlichen Gesichtspunkten oder aus Gründen eines streitigen Sonderkündigungsschutzes unwirksam gewesen wäre, sondern es handelte sich hier um einen Fall des Missbrauchs des Kündigungsrechts. Mit Blick auf die seit den 90er Jahren des letzten Jahrhunderts durchgehenden Rechtsprechung des 2. Senats zu behaupteten Leistungsverdichtungen, Aufgabenverteilungen und Streichungen von Hierarchieebenen zur versuchten Begründung von Kündigungen singulärer Arbeitsverhältnisse musste sich die Unwirksamkeit der Kündigung einem aufmerksamen Leser des Gesellschafterbeschlusses vom 15.11.2022 aufdrängen, der seinem Wortlaut nach in erster Linie ein Kündigungsbeschluss und eben keine Organisationsentscheidung war. Damit erfolgt hier eine „besondere Berücksichtigung der Kündigungsumstände“ im Sinne der Rechtsprechung des 5. Senats (BAG v. 05.02.2024 - 177/23; BAG v. 12.10.2022 - 5 AZR 30/22 -), nämlich durch Berücksichtigung der Offensichtlichkeit der Unwirksamkeit und der Willkür. Die Beklagte hat darüber hinaus ins Blaue hinein den Kläger als faul und geldgierig dargestellt („auf den Annahmeverzugslohnansprüchen ausruht“, „ausschließliches Abzielen auf Abfindung und Freistellung“, „böswillig“; „Beschäftigung vereitelt“; „unredlich auf die Erlangung des Annahmeverzugslohns abgezielt“; „kein ernsthaftes Bewerbungsinteresse“; „fehlende Arbeitsbereitschaft“, „sabotierendes Verhalten“). Sie hat ins Blaue hinein und unzutreffend behauptet, der Kläger habe sich nicht bei der Bundesagentur arbeitslos gemeldet. Ebenfalls ins Blaue hinein und offensichtlich geleitet von dem Interesse einen ähnlichen Sachverhalt zu konstruieren, wie der Sachverhalt einer aktuellen Entscheidung des 5. Senats, hat sie behauptet, der Kläger habe eine Anstellung bei der Firma onO mit dem Hinweis verhindert, er stehe in einem Rechtsstreit und wolle nach Obsiegen wieder zurück auf seinen alten Arbeitsplatz. Sie hat den Weiterbeschäftigungstitel des Arbeitsgerichts missachtet und den Kläger weitere sechs Monate und bis zuletzt nicht beschäftigt. Dabei nimmt sie offensichtlich an, dass ein arbeitsgerichtlicher Weiterbeschäftigungstitel nicht mehr ist, als ein schriftsätzlich vorgetragenes Argument für einen Abwägungsvorgang und erkennt nicht, dass es sich hier um eine hoheitliche Maßnahme handelt, deren Handlungsappell ein zu befolgender ist. Durch die Nichtbefolgung des Titels erweist sich ihr Verhalten gegenüber dem Kläger nicht nur als einfach rechtswidrig, sondern als ein vorsätzlicher Rechtsbruch. Sie erwartet vom Kläger, „günstige Vergleiche“ anzunehmen, widerruft aber selbst zweimal gerichtlich protokollierte Einigungen und hält den Kläger mit später nicht aufrechterhaltenen Vergleichsangeboten und mit kurzfristigen Weiterbeschäftigungsangeboten ohne hinreichende Überlegungsfrist hin.

130

Hinzu kommt das auffällige prozessuale Verhalten mit dem Abschluss einseitig widerrufbarer Vergleiche und damit der Vermittlung der Information an den Vertragspartner, man habe sich nun geeinigt, um dann den Vergleich zu widerrufen und vor dem anberaumten Verkündungstermin weiteren Vortrag zu leisten mit weiteren unzutreffenden Vorwürfen. Zu dieser Facette des Falles gehört auch der ungewöhnliche „Vergleichsvorschlag“ mit der Änderungskündigung, der 24 Stunden später widerrufen wurde. Die Beklagte hat sich hier am Prozessbevollmächtigten des Klägers vorbei direkt an den Kläger gewandt und ihr Prozessbevollmächtigter hat seinerseits beim Gericht umgehend wegen „schwebender Vergleichsverhandlungen“ das Ruhen des Verfahrens beantragt. Die erkennende Kammer hat angesichts dieses Verhaltens keine Anhaltspunkte dafür gefunden, dass im Motivbündel der Beklagten nicht zumindest auch das Zermürben des Prozessgegners vorkam. Das mag im Zivilprozess erlaubt sein, ist aber für Sachverhalte, bei denen es um gegenseitige Rücksichtnahme geht, schädlich.

131

Diese insgesamt deutlich zulasten der Beklagten ausgehende Gesamtabwägung gilt für den gesamten Zeitraum vom 01.03.2023 bis zum 31.03.2024. Zwei bereits genannte Tatsachen verdichten das Fehlen von böswilligem Verhalten am Anfang und am Ende des Zeitraums für insgesamt acht der 13 Monate: Während der Zeit vom 01.03.2023, dem ersten Tag nach Ablauf der Kündigungsfrist, bis zum 31.05.2023, dem Tag des Ablaufs der Kündigungsfrist, in dem von der Beklagten übersandten Entwurf einer Änderungskündigung durfte der Kläger hoffen, doch noch von der Beklagten wieder aufgenommen zu werden. Diese Hoffnung ist dann zwar enttäuscht worden, entstand aber durch das beschriebene ungewöhnliche prozessuale Verhalten der Beklagten. Während der Zeit vom 09.11.2023, dem Tag der Verkündung des Weiterbeschäftigungstitels erster Instanz, bis zum 31.03.2024 kommt die Tatsache hinzu, dass gegen die Beklagte der Weiterbeschäftigungstitel im Raume stand. Die bloße Existenz dieses Weiterbeschäftigungstitels führt nicht automatisch zur Streichung des Einwands böswilligen Unterlassens, ist aber wie dargestellt eine besonders schwerwiegende Tatsache im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung, mit der sich die Arbeitgeberin auseinandersetzen muss, wenn sie trotzdem meint, sich auf böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienst berufen zu wollen. Der Vortrag von möglicherweise neu hinzugetretenen Tatsachen, aus denen sich zum Beispiel die Unzumutbarkeit der Erfüllung des Beschäftigungstitels ergeben könnte, wäre ein erster Schritt. Nichts in dieser Richtung hat aber die Beklagte vorgetragen.

132

Nur zur Abrundung, mit Blick auf das vorgenannte prozessuale Verhalten der Beklagten und mit Blick auf ihre Rüge, aus dem Vortrag des Klägers könne nicht für den gesamten Zeitraum das Fehlen von Böswilligkeit abgeleitet werden, mag nur beispielhaft eine Woche hervorgehoben werden, die von der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten bei ihrer (im Übrige unsubstantiierten) Berechnung des Böswilligkeitseinwands unberücksichtigt geblieben ist: Am 28.09.2023 wurde vor dem Arbeitsgericht ein Vergleich protokolliert, der nur für die Beklagte widerruflich war, der Kläger sich also gebunden hatte, und den die Beklagte dann auch tatsächlich widerrufen hat. Mit diesem Vergleich hatten sich die Parteien darauf geeinigt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen Ihnen bereits sieben Monate zuvor sein Ende gefunden habe. Gegenstand des Vergleichs war damit auch, dass ein Arbeitsverhältnis, aus dem sich Rücksichtnahmepflichten ergeben könnten, seit langem nicht mehr bestand. Damit ergab sich aus dem Vergleich weiter, dass Bemühung um anderweitigen Verdienst zur Minimierung eines Annahmeverzugsrisikos keine Vertragspflicht des Arbeitnehmers mehr hat sein können. Schon diese eine Woche bis zum Widerruf der Beklagte entspricht gut 1.000,00 EUR an Arbeitsentgelt.

133

Unter Berücksichtigung der vorgenannten Erläuterungen zum Verständnis der unbestimmten Rechtsbegriffe „Geeignetheit, „Zumutbarkeit“ und „Böswilligkeit“, nach Durchführung der vorbezeichneten Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen und nach dem Inbegriff der mündlichen Verhandlung konnte die erkennende Kammer nach dem Maßstab des § 286 ZPO ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Verdienstes nicht erkennen.

134

4. Ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten steht dem Anspruch nicht entgegen. Voraussetzung für ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB ist ein konnexer Gegenanspruch, damit eine unbedingte Verurteilung zur Leistung verhindert werden kann und diese nur Zug-um-Zug in Betracht kommt - oder gar eine Klageabweisung als „derzeit unbegründet“. Wie dargestellt ist der Auskunftsanspruch durch Erfüllung erloschen. Er kommt daher als Gegenanspruch im Sinne des § 273 BGB nicht mehr in Betracht.

135

5. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB.

136

IV. Nach allem bleibt es somit bei der klagestattgebenden erstinstanzlichen Entscheidung über die Kündigungsschutzklage und über den Weiterbeschäftigungsantrag. Nach dem Anerkenntnis des Klägers war der Widerklage der Beklagten stattzugeben. Stattzugeben war ebenfalls der Klagerweiterung des Klägers auf Zahlung des Annahmeverzugslohns nebst Zinsen. Als unterliegende Partei hat die Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung und der Nichtzulassungsbeschwerde zu tragen. Wegen des vom Kläger erklärten sofortigen Anerkenntnisses der Ansprüche aus der Widerklage fallen die Prozesskosten gemäß § 93 ZPO der Widerklägerin zur Last, hier also auch der Beklagten. Denn der Kläger hat zur Klageerhebung keine Veranlassung gegeben. Die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung auf die entsprechende Nachfrage abgegebene Erklärung, sie habe die Auskunftsansprüche schon erstinstanzlich schriftsätzlich geltend gemacht, stimmt nicht. Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.