Landesarbeitsgericht Köln, 6 Sa 633/23

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung, die die Beklagte in erster Linie mit einer konkret auf den Kläger bezogenen Aufgabenverteilungs- und Leistungsverdichtungs-Entscheidung begründet, wobei hier besonders die Frage im Raum steht, ob der Organisationsentscheidung ein nachvollziehbares unternehmerisches Konzept zugrunde gelegen hat. Außerdem streiten die Parteien, im Rahmen einer in der Berufungsinstanz erfolgten Klageerweiterung, über Entgeltansprüche des Klägers aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges. Dabei geht es insbesondere um den Einwand des böswilligen Unterlassens anderweitigen Verdienstes nach den Maßstäben der neueren Rechtsprechung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts. Hierzu hat die Beklagte in der Berufungsinstanz eine Widerklage mit Auskunftsforderungen erhoben und bis zur Erteilung der begehrten Auskünfte gegenüber den Annahmeverzugsansprüchen des Klägers die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts erklärt.

Die Beklagte ist eines der größten deutschen Immobilienmaklerunternehmen. Die Zentrale hat Ihren Sitz in F. Bei der Beklagten sind mehr als 100 Beschäftigte tätig. In der Abteilung CRM (Client Relationship Management System) waren ursprünglich drei Arbeitnehmer beschäftigt, nämlich der Zeuge T als Leiter des Teams, der Zeuge Ta M N sowie der Kläger (V D Q N). Bei der Abteilung CRM handelt es sich um eine Fachabteilung, die für die technische Unterstützung insbesondere bei Anfragen im Bereich der Maklersoftware, der sogenannten „on-O-Produkte“, zuständig ist. Das onO-Programm ist für die Beklagte teilweise „customized“, also individuell angepasst worden.

Der Kläger ist am 1981 geboren, im Zeitpunkt der Verkündung der Berufungsentscheidung also 43 Jahre alt. Er hat keine Unterhaltspflichten. Er hat eine abgeschlossene Berufsausbildung als Fachinformatiker. Als ehemaliger Mitarbeiter der Firma onO ist er spezialisiert auf das besagte onO-Programm. Seit dem 01.10.2021 ist er mit dieser Spezialisierung als Mitarbeiter der Beklagten in der besagten Abteilung CRM beschäftigt. Auf der zwischen den Parteien vereinbarten arbeitsvertraglichen Grundlage verdiente er hier zuletzt 4.580,00 EUR brutto monatlich zuzüglich einer Home-Office Pauschale in Höhe von 50,00 EUR. Seine Arbeit verrichtete er von zu Hause aus. In der Arbeitsvertragsurkunde heißt es wörtlich:

§ 1 Aufgabengebiet und Arbeitsort

(1) Der Arbeitnehmer wird als Mitarbeiter in der Abteilung CRM 00 eingesetzt. Die Tätigkeit des Arbeitnehmers wird grundsätzlich im Home-Office erbracht. In anderen Fällen ist der Arbeitsort F.

(2) Der Arbeitgeber ist berechtigt, dem Arbeitnehmer aus betrieblichen Gründen unter Wahrung der Interessen des Arbeitnehmers eine andere, gleichwertige Tätigkeit oder ein anderes Arbeitsgebiet zu übertragen oder den Arbeitnehmer an einem anderen Ort einzusetzen, soweit dies den Fähigkeiten und Kenntnissen des Arbeitnehmers entspricht.

Erstmals mit Schriftsatz vom 22.09.2023, also zehn Monate nach Zugang der hier streitgegenständlichen Kündigung, hat die Beklagte ein Protokoll mit dem Datum vom 15.11.2022 vorgelegt (Bl. 321 der arbeitsgerichtlichen Akte), das von einer Gesellschafterversammlung handelt. Unterschrieben ist das Protokoll von S H, Da R und B von P. Die Unterzeichnenden H und R sind die Geschäftsführer der die Beklagte gesellschaftsrechtlich beherrschenden Firma, der von P Immobilien Holding GmbH, und gleichzeitig Geschäftsführer der Beklagten. Der Kläger bestreitet, dass dieses Protokoll vor Zugang der Kündigung erstellt worden sei und er bestreitet weiter die inhaltliche Richtigkeit. In diesem von der Beklagten vorgelegten Schriftstück heißt es wörtlich:

Die Gesellschafterversammlung hat am 15.11.2022 folgenden Beschluss gefasst

Der Bedarf an Support für das onO-System ist rückläufig. Die Gesellschafter haben daher beschlossen, den Umfang der Supportaufgaben, die durch das CRM-Team bearbeitet werden müssen, final zu reduzieren, indem diese an das Partnermanagement-Team weitergereicht werden. Dies betrifft neben dem 1st-Level Support auch die Schulungen der Partner und Kollegen. Etwaige Unterstützungsaufgaben (z.B. hinsichtlich VolP), die nur noch in sehr geringem Umfang anfallen, können im Bedarfsfall durch die Mitarbeiter der Abteilung IT abgedeckt werden. Aufgrund der Straffung dieser Abläufe und die dadurch bewirkte Reduzierung der Arbeitsaufgaben werden die von Herrn V D Q N übernommenen Aufgaben vollständig wegfallen.

Die vorgenannten Maßnahmen sind bis spätestens 15.12.2022 abschließend umzusetzen.

Nach Durchführung einer Sozialauswahl steht fest, dass Herr V D Q N weniger schutzbedürftig als andere vergleichbare Arbeitnehmer ist. Eine Weiterbeschäftigung auf anderen freien Arbeitsplätzen ist nicht möglich, da derzeit keine adäquaten Vakanzen bestehen.

Die Geschäftsführung wird daher beauftragt, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit Herrn V D Q N zu veranlassen.

Mit Schreiben vom 22.11.2022, dem Kläger am 24.11.2022 zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 28.02.2023.

Mit der seit dem 12.12.2022 beim Arbeitsgericht Köln anhängigen Kündigungsschutzklage hat sich der Kläger gegen diese Kündigung gewandt.

Zur Begründung der Kündigungsschutzklage hat der Kläger vorgetragen, er gehe davon aus, dass es den Beschluss vom 15.11.2022 nicht gegeben habe und dass das von der Beklagten vorgelegte Protokoll nachträglich erstellt worden sei. Entgegen dem Inhalt dieses Protokolls zum angeblichen Beschluss vom 15.11.2022 seien die Aufgaben der CRM-Abteilung insbesondere der Support für das onO-System nicht rückläufig, sondern stark gestiegen. Die ehemaligen Kollegen der CRM Abteilung hätten ihm von einer sehr hohen Arbeitsbelastung berichtet. Es seien auch keine Supportaufgaben von der CRM-Abteilung an eine andere Abteilung der Beklagten, dem Partnermanagement, abgegeben worden. Die behauptete unternehmerische Entscheidung sei somit auch nicht umgesetzt worden. Bis zu seinem Ausscheiden am 28.02.2022 habe es keine Weisung an das CRM-Team oder eine andere Abteilung gegeben, die etwas mit der behaupteten Organisationsentscheidung zu tun gehabt habe. Die Aufgaben der Abteilung CRM seien vielmehr die gleichen geblieben. Einen Einstellungsstopp habe es nicht gegeben. Im Gegenteil habe die Beklagte noch am 20.04.2023 insgesamt 871 Stellen angeboten (Anlage K1).

Jedenfalls sei die Kündigung - so der Kläger weiter - aufgrund einer fehlerhaften Sozialauswahl unwirksam. Er sei mit sämtlichen IT-Beschäftigten der Beklagten vergleichbar. Alle diese Beschäftigten seien daher in die Sozialauswahl einzubeziehen gewesen. Zumindest sei die Beklagte verpflichtet gewesen, ihm die Stelle eines IT-Systemadministrators anzubieten, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt gewesen sei.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 22.11.2022 aufgelöst worden ist;

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens als Mitarbeiter in der Abteilung CRM OO weiter zu beschäftigten.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Wie es sich aus dem Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 15.11.2022 ergebe, habe sie die Verkleinerung des Bereichs CRM als Supportabteilung für die Software „OnO“ beschlossen. Zu sämtlichen Entscheidungs- und Umsetzungssachverhalten könne der Zeuge K vernommen werden. Das Beschlussprotokoll selbst sei zunächst in der Kürze der Zeit nicht aufzutreiben gewesen, habe aber schließlich vorgelegt werden können. Die Behauptung des Klägers, das Protokoll sei nachträglich erstellt worden, bestreite sie mit Nachdruck. Der Hintergrund der Unternehmerentscheidung seien technische und organisatorische Optimierungsmaßnahmen, die bei ihr, auch vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Lage, unternehmensweit im Auftrag der Geschäftsführung von allen „operativen“ Bereichsleitern und unterstützt von Herrn K, dem Prokuristen und Mitglied der Geschäftsleitung (HR und Compliance) geprüft und umgesetzt worden seien, um effektiver und kostengünstiger arbeiten zu können. Die Unternehmerentscheidung sei auf der Basis von Informationen aus dem operativen Geschäft und nach Vorbereitung durch den Zeugen K gefällt worden.

Oftmals handele es sich bei den Anfragen, die beim Partnermanagement eingingen, um einfache und unkompliziert zu beantwortende Angelegenheiten. Diese könnten Mitarbeiter des Partnermanagements unproblematisch selbst beantworten. Dazu zählten einfache IT-Fragestellungen. Vor der streitgegenständlichen Organisationsentscheidung sei ein Großteil der Fragen, die auch nur irgendwie IT-relevant gewesen seien, direkt an die CRM-Abteilung weitergeleitet worden. Gerade telefonische Anfragen seien zeitintensiv gewesen. Diese würden nunmehr vom Partnermanagement beantwortet. Daher sei klar gewesen, dass sich durch diese unternehmerische Entscheidung der Arbeitsaufwand in der CRM-Abteilung reduzieren werde. Der Umfang der in der CRM-Abteilung weggefallenen Aufgaben betrage 30 %. Die unternehmerische Entscheidung sei nach ihrer Auffassung damit substantiiert vorgetragen worden, weiterer Vortrag sei nicht erforderlich.

Die besagte Organisationsentscheidung sei auch umgesetzt worden. Tatsächlich seien entsprechende Weisungen erteilt worden. Die Anfragen, die durch das Partnermanagement beantwortet werden könnten, würden nun ohne Einbeziehung einer Fachabteilung durch das Partnermanagement selbst abgearbeitet. Nur noch komplexe Themen würden weitergeleitet. Dass die verbliebenen Mitarbeiter der CRM-Abteilung von einer gewissen Auslastung oder gar von einer - tatsächlich nicht vorhandenen - erhöhten Belastung der Abteilung zu berichten hätten, liege an der Einführung eines neuen IT-Tools und an dem Engagement des Teamleiters in Projektarbeiten. Beides sei aber im Zeitpunkt des Zugangs der hier streitgegenständlichen Kündigung weder geplant noch absehbar gewesen.

Vergleichbare freie Stellen habe es in ihrem Unternehmen nicht gegeben. Etwas Anderes folge auch nicht aus der Ausschreibung von 871 neu zu besetzende offene Stellen im Internet. Das Ergebnis habe der Kläger schlicht „gegoogelt“: Zum einen zeige die Karrierewebsite die offenen Stellen in Ö, De, I, Sp und der Sc an. Der Kläger habe daher die vermeintlich offenen Stellen für halb Europa genannt. Außerdem könnten die meisten Stellenangebote nicht mehr aktuell sein. Darüber hinaus habe der Kläger nicht vorgetragen, dass er dort eine für ihn passende Stelle gefunden habe. Die vom Kläger konkret angesprochene Position des IT-Administrators sei versehentlich noch veröffentlicht gewesen. Die ehemals freie Position sei aufgrund des Stellenabbaus gestrichen worden und habe daher nie besetzt werden können. Dass die Stelle Monate später noch ausgeschrieben gewesen sei, liege daran, dass zwischenzeitlich ein Systemadministrator gekündigt habe, dessen Position jetzt neu besetzt werden solle. Das sei aber eine andere Stelle gewesen und eine andere Zeit. Zudem habe der Kläger nicht die erforderlichen Qualifikationen für die Tätigkeit eines Systemadministrators. Für die Besetzung durch den Kläger sei ein unzumutbarer Umfang an Fortbildungs- und Umschulungsmaßnahmen innerhalb eines längeren Zeitraums notwendig. Schließlich habe der Kläger in den vergangenen 7-8 Jahren ausschließlich mit onO zu tun gehabt. Mit der Betreuung der Netzwerk- und IT-Infrastruktur etc. habe es keine Berührungspunkte gegeben.

Die Kündigung sei nicht wegen einer nicht ordnungsgemäßen Sozialauswahl unwirksam, denn der Kläger sei unter den drei Mitarbeitern der CRM-Abteilung der mit Abstand am wenigsten schutzwürdige. Beide Kollegen in der CRM-Abteilung seien mehr als 9 Jahre im Unternehmen beschäftigt und hätten Unterhaltspflichten zu erfüllen. Andere Beschäftigte seien nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen gewesen. Die CRM-Abteilung sei nur für das onO System zuständig gewesen, eine Vergleichbarkeit mit anderen IT-Tätigkeiten sei daher nicht gegeben.

Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage und dem Antrag auf Weiterbeschäftigung mit Urteil vom 28.09.2023 stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der mit Schriftsatz vom 22.09.2023 vorgelegte Gesellschafterbeschluss vom 15.11.2022 sei nicht kausal für die dann ausgesprochene Kündigung. Es fehle an der Darlegung eines unternehmerischen Konzepts, wie die bisher anfallende Arbeit ohne den Kläger erledigt werden solle. Nach § 4 des Arbeitsvertrags betrage die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers 40 Stunden. Es wäre nun an der Beklagten gewesen, im Einzelnen darzulegen, welche Stunden bisher in der CRM-Abteilung erforderlich gewesen seien und welcher Bedarf nach Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung erwartet werde. Soweit die Beklagte den Wegfall des Arbeitsplatzes mit einer effizienteren Arbeitsaufteilung begründet habe und mit der Annahme, ein erheblicher Teil der Anfragen, die keine IT-Erfahrung bedürften, werde vom Partnermanagement bearbeitet werden und dies solle ungefähr 30 % der Anfragen betreffen, fehle es an Angaben, wie viele Stunden durch diese Maßnahme eingespart werden sollten. Es sei offen, welche Stunden der CRM-Abteilung vor der Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung für welche Tätigkeiten aufgewendet worden seien und welche Prognose zum Arbeitsvolumen nach Umorganisation bestanden habe. Wovon 30 % Arbeitsvolumen wegfallen sein sollten, habe die Beklagte nicht dargelegt. Strukturell müsse die zu erwartende Arbeitsaufteilung vor und nach der Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung dargelegt werden. Das habe die Beklagte nicht getan. Auch für den 1st Level-Support habe die Beklagte offengelassen, welchen Umfang dieser vor der unternehmerischen Entscheidung ausgemacht habe und wie sich dieser nach der Umsetzung der Organisationsentscheidung habe entwickeln sollen.

Gegen dieses ihr am 14.11.2023 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 11.12.2023 Berufung eingelegt und sie hat diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 12.02.2024 am 12.02.2024 begründet. Diese Berufungsbegründung ist dem Kläger am 19.02.2024 zugestellt worden. Auf Antrag des Klägers wurde die Berufungsbeantwortungsfrist bis zum 19.04.2024 verlängert. Mit der am 18.04.2024 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Berufungserwiderung hat der Kläger die Klage erweitert (Anschlussberufung).

Zur Begründung ihrer Berufung hat die Beklagte vorgetragen, Sie habe nach ihrer Auffassung vollständig und genug zur Unternehmerentscheidung vorgetragen. Vor dem Tag der streitigen Organisationsentscheidung zur Restrukturierung der CRM-Abteilung, die zur Kündigung des Klägers geführt habe, habe das Partnermanagement-Team, welches als primärer Ansprechpartner für die selbstständig tätigen Makler fungiere, sämtliche Anfragen an die entsprechenden Abteilungen weitergeleitet. Somit seien auch einfachste Anliegen technischen Ursprungs direkt an das CRM-Team weitergeleitet worden. Da sich dieses Vorgehen als ineffizient herausgestellt habe, seien die Abläufe im Zuge eines Restrukturierungsvorhabens verschlankt worden. Das Partnermanagement-Team solle fortan Anfragen, die es selbst beantworten könne (d.h. 1st Level Support Anfragen) direkt abarbeiten und nicht mehr an das CRM-Team weiterleiten. Dies habe zu einer Verringerung des Arbeitsanfalls innerhalb des CRM-Teams geführt. Über die unternehmerische Entscheidung und die personalbezogenen Konsequenzen sei am 15. November 2022 ein Gesellschafterbeschluss gefasst worden. Die Vorbereitung und die Umsetzung des Beschlusses (zusammen mit den Stellen im Unternehmen) habe der Zeuge K zu verantwortet gehabt. Da durch die Prozessoptimierung eine Stelle in der CRM-Abteilung wegfallen werde, sei eine Sozialauswahl durchgeführt worden. Im Ergebnis habe sich der Kläger als am wenigsten schutzwürdig erwiesen. Andere passende freie Arbeitsplätze hätten für ihn nicht vorgelegen. Die Abteilung werde bis heute in dem reduzierten Maß weitergeführt.

Das Partnermanagement-Team und hier insbesondere der Zeuge W aus dem Bereich Coaching habe im unmittelbaren Anschluss an den Gesellschafterbeschluss den 1st Level Support übernommen. Der Zeuge W verfüge auch über erweiterte onO-Kenntnisse und übernehme deshalb auch 2nd Level Support Anfragen sowie onO-Schulungen. Durch die Übernahme des 1st Level Support durch das Partnermanagement seien ca. 30 % (= 40 Stunden pro Woche) der zuvor an das CRM-Team weitergeleiteten Anfragen entfallen. Zusammen mit der Übernahme einiger 2nd Level Support Aufgaben sowie der Übernahme von Schulungen durch den Zeugen W errechne sich ein Aufgabenwegfall von etwas mehr als 30 % in der CRM-Abteilung. Bei drei Vollzeitarbeitskräften in der CRM-Abteilung ergebe dies bei insgesamt 120 Stunden pro Woche einen Minderaufwand von über 40 Stunden. Damit seien die Aufgaben für eine Vollzeitstelle entfallen. Es könne nach ihrer Auffassung nicht darauf ankommen, ob der Anteil der weggefallenen Aufgaben in Prozent oder in Stunden angegeben werde. Ein Vortrag in der vom Arbeitsgericht geforderten Genauigkeit sei rechtlich nach ihrer Auffassung nicht erforderlich und letztlich in der Praxis auch nicht messbar. Im Einzelnen könne dies allerdings wie folgt konkretisiert werden: Es sei von drei Vollzeitarbeitskräften à 40 Stunden/Woche, also von insgesamt 120 Stunden/Woche auszugehen. Vor der Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung seien die Aufgaben wie folgt verteilt gewesen:

1st Level Support: 40 Stunden

2nd Level Support: 40 Stunden

Projektarbeit: 10 Stunden

Schulung von Partnern und Mitarbeitern: 10 Stunden

Immobilienportale: 10 Stunden

Sie sei davon ausgegangen, dass der 1st Level Support nach Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung fast vollständig durch das Partnermanagement Team übernommen werden würde. Damit sei die Prognose gerechtfertigt gewesen, dass dem CRM-Team die Arbeitsbelastung von nahezu 40 Stunden abgenommen werde. Daneben habe es der Planung entsprochen, dass Schulungen, die bisher von der CRM-Abteilung abgehalten worden seien, nunmehr von dem an das Partnermanagement angeschlossene Coaching-Team übernommen werden sollten. Dadurch habe sie bis zu 10 Wochenstunden von dem CRM- auf das Partnermanage-ment/Coaching-Team umverlagern wollen.

Die Organisationsentscheidung und das vorgenannte Konzept seien auch tatsächlich umgesetzt worden. Das Partnermanagement-Team übernehme nun den Großteil der 1st Level Support-Anfragen (ca. 30 Arbeitsstunden / Woche). Naturgemäß sei es aber so, dass einzelne Fragen teilweise nicht beantwortet werden könnten oder fälschlicherweise an das CRM-Team weitergeleitet würden. Die dadurch bestehende Belastung entspreche max.10 Wochenstunden und werde durch die Entlastungen im Bereich der Schulungen / 1st und 2nd Level Support durch die Zeugen W und Bo kompensiert. Beide seien dem Coaching-Bereich zugeordnet, der wiederum aufgrund der engen Zusammenarbeit und der bereichsübergreifenden Aufgaben faktisch an das Partnermanagement angegliedert sei. Die beiden Teams kümmerten sich gemeinsam um die Belange der Geschäftsstellenleiter der Partner (Makler) und um Schulungen. Letztere würden etwa von dem Partnermanagement-Team organisiert und zumeist vom Zeugen W als Referenten gehalten. Sowohl der Zeuge W als auch der Zeuge Bo verfügten über die notwendigen (Maklersoft-ware / CRM-System) Kenntnisse und bearbeiteten deshalb zusätzlich nicht nur von dem Partnermanagement-Team weitergeleitete 1st Level Support Anfragen, sondern auch 2nd Level Support Anfragen. Die beiden übernähmen ca. jeweils 5 Stunden pro Woche (also insgesamt 10 Stunden) an Aufgaben, die vor Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung ausschließlich dem CRM-Team oblagen. Dass die Umsetzung in Bezug auf das Volumen auch so durchgeführt worden sei, ergebe sich schon aus der erstinstanzlich vorgetragenen Überstundensituation des CRM-Teams, welche sich nach Ausscheiden des Klägers zunächst nicht verändert habe.

Die Umsetzung der unternehmerische Entscheidung „Verschlankung der Prozesse“ habe auch tatsächlich keine Auswirkungen auf die Anzahl der Überstunden des Partnermanagement-Teams gehabt. Die durchschnittliche Arbeitsbelastung, die das Partnermanagement-Team für entsprechende Anfragen aufbringe, liege zwar bei 30 Stunden pro Woche. Allerdings sei im Zuge der Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung an das Partnermanagement-Team kommuniziert worden, dass die Bearbeitungszeiten für die übernommenen Aufgaben nunmehr aufgrund der zusätzlich übernommenen 1st Level Support Anfragen länger würden bzw. Aufträge aufgrund des erhöhten Auftragsvolumens langsamer abgearbeitet werden könnten und die Beklagte dies in Kauf nehmen werde.

Da im Coaching-Bereich (Zeugen W und Bo) im Zuge der Digitalisierung verstärkt auf standardisierte E-Learnings gesetzt werde und somit weniger persönliche Coachings und Schulungen vor Ort stattfänden, hätten zusätzliche Kapazitäten geschaffen werden können. Überstunden seien demnach auch in der Coaching-Abteilung nicht angefallen.

Nach ihrer Interpretation der höchstrichterlichen Rechtsprechung, insbesondere der Entscheidung des BAG vom 18.10.2006 (– 2 AZR 434/05 –) gehe sie davon aus, dass sie damit zum unternehmerischen Konzept genug vorgetragen habe und dass das Arbeitsgericht ihre Darlegungslast überdehnt habe.

Die mit der Anschlussberufung vom Kläger geltend gemachten Forderungen auf Zahlung von Entgelt aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges seien unbegründet. Vorab gehe sie allerdings davon aus, dass die Anschlussberufung des Klägers bereits unzulässig sei. Denn die Voraussetzungen des § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG iVm § 533 ZPO lägen nicht vor. Der vom Kläger im Rahmen der Anschlussberufung anhängig gemachten Klageerweiterung werde ausdrücklich widersprochen. Sie sei auch nicht sachdienlich, denn ihr werde bei einer Zulassung der Klageerweiterung in der 2. Instanz eine ganze Tatsacheninstanz entzogen. Jedenfalls sei aber die Anschlussberufung unbegründet. Die mit ihr geltend gemachten Ansprüche bestünden schon deshalb nicht, weil das Arbeitsverhältnis aufgrund ihrer Arbeitsverteilungs- und Leistungsverdichtungs-Entscheidung und der daraus folgenden streitgegenständlichen Kündigung sein Ende gefunden habe.

Selbst, wenn aber die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet habe, scheide ein Entgeltanspruch aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges gemäß § 615 Satz 2 BGB bzw. § 11 KSchG aus. Sie bestreite nämlich den Vortrag des Klägers mit Nichtwissen, er habe während des geltend gemachten Zeitraums vom 1. März 2023 bis zum 31. März 2024 überhaupt keinen Zwischenverdienst erzielt. Jedenfalls scheide aber ein Anspruch auf Entgelt aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges aus, weil es der Kläger böswillig unterlassen habe anderweitigen Verdienst zu erzielen. Die Böswilligkeit zeige sich in der Tatsache, dass der Kläger für einen übermäßig langen Zeitraum, nämlich für einen Zeitraum von 13 Monaten, Annahmeverzugslohnansprüche geltend mache. Im Rahmen der zur Feststellung der Böswilligkeit durchzuführenden Interessenabwägung verstärke auch die gute Arbeitsmarktlage für Informatiker ihre Annahme, der Kläger habe böswillig gehandelt. Sie habe dem Kläger Informationen über konkrete zumutbare Stellen übersandt. Wenigstens auf diese habe er sich bewerben müssen. Am 05.06.2023 seien auf der Homepage der Agentur für Arbeit 112 offene Stellen für Fachinformatiker in der Umgebung rund um A ausgeschrieben gewesen. Herauszuheben seien dabei zwei konkrete Stellenangebote, nämlich einmal die des Unternehmens Br, das „ab sofort“ einen System-/Netzwerkadministrator in A in Vollzeit gesucht habe und des Weiteren die des Unternehmens D t GmbH, das einen Fachinformatiker im Bereich der Anwendungsentwicklung gesucht habe, ebenfalls in A und in Vollzeit. Sie habe dem Kläger am 11.03.2024 und am 14.05.2024 jeweils mehr als 20 passende Stellenangebote zugesandt, darunter die folgenden:

onO, Mitarbeiter im Bereich CRM-IT-Support/IT-Hotline/IT Helpdesk, in Vollzeit, Remote möglich;
onO, IT Mitarbeiter Datenmigration/Datenimport, in Vollzeit, in A;
onO, IT Projektmanager Customer Success, in Vollzeit, in A;
onO, Produktmanager CRM Software, in Vollzeit, in A;
USU GmbH, IT-Administrator / Windows Administrator, in Vollzeit, in A, mit flexiblen Arbeitszeiten.
onO, Softwareentwickler, in Vollzeit, in A, Remote möglich;
onO, Produktmanager CRM Software, in Vollzeit, in A, bis zu 100 % Home Office möglich;
C Yxlon GmbH, IT Support / IT Specialist in Vollzeit, in A, Homeoffice möglich;
Tr Dy GmbH, Mitarbeiter 1st-Level-Support, in Vollzeit, in E Rh;
J Wo GmbH & Co. KG, CRM-Manager, in A, flexible Arbeitszeiten & Mobiles Arbeiten;
Pr-I GmbH & Co. KG, CRM-Manager, in A, flexible Arbeitszeiten & Mobiles Arbeiten.

Sie gehe davon aus, dass der Kläger vorsätzlich eine Beschäftigung bei der Firma onO im Frühjahr 2023 vereitelt habe. Im Frühjahr 2023 – und somit zu Beginn des streitigen Annahmeverzugszeitraums – hätten zwischen dem Kläger und dem Unternehmen onO Vertragsverhandlungen stattgefunden. Dabei sei es um die Stelle gegangen, die der Kläger vor seiner Anstellung bei ihr bei der Firma onO in der Kundenbetreuung bekleidet habe. Nach ihrer Kenntnis sei der Kläger mit dem Zeugen Si in Kontakt gewesen, der als Chief Operating Officer bei onO tätig gewesen sei. Sein vorheriger Arbeitgeber habe großes Interesse daran gehabt, den Kläger einzustellen, habe aber aufgrund des Verhaltens des Klägers wieder Abstand von einem im Raum stehenden Jobangebot gemacht. Der Kläger habe nämlich – ohne dass die mit ihm korrespondierenden Mitarbeiter von onO ihn danach gefragthabe – darauf hingewiesen, dass er sich in einem laufenden Kündigungsschutzprozess mit der Beklagten befinde und dort unbedingt wieder arbeiten wolle. Wenn der Kläger das Zustandekommen eines Beschäftigungsverhältnisses nicht eigeninitiativ vereitelt hätte, hätte er während des vollständigen Zeitraums, für welchem er Annahmeverzugslohn geltend mache, einen anzurechnenden Zwischenverdienst erzielt. Dies habe er aber vorsätzlich verhindert. Damit habe sich der Kläger genauso treuwidrig verhalten, wie in dem Fall, den der 5. Senat des BAG am 07.02.2024 (5 AZR 177/23) entschieden habe.

In die vorzunehmende Gesamtabwägung der beidseitigen Interessen zur Beurteilung der Böswilligkeit flössen außerdem die Verletzung sozialrechtlicher Handlungspflichten mit ein. Sofern der Kläger sich nicht fristgemäß bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend gemeldet habe, spreche dies ebenfalls für ein böswilliges Unterlassen. Es werde auch mit Nichtwissen bestritten, dass eine solche Meldung (ordnungsgemäß) stattgefunden habe. Der Umstand, dass der Kläger das Erzielen eines Zwischenerwerbs aktiv vereitelt habe, deute darauf hin, dass er seiner Verpflichtung zur Minderung des Annahmeverzugslohnrisikos zu Gunsten des Arbeitgebers überhaupt nicht nachgekommen sei und somit auch seine sozialrechtlichen Verpflichtungen ignoriert habe. Ein Verstoß gegen § 38 Abs. 1 SGB III sei deshalb sehr wahrscheinlich. Entsprechendes gelte für seine Verpflichtung, sich auf die von der Agentur für Arbeit vermittelten Stellenangebote zu bewerben.

Angesichts der 112 offenen Stellen, die im Juni auf der Website der Agentur für Arbeit für Fachinformatiker inseriert gewesen seien (Anlage AGS 5), sei es sehr wahrscheinlich, dass der Kläger zahlreiche Vermittlungsangebote der Agentur für Arbeit und/oder dem Jobcenter erhalten habe. Es sei nur sehr schwer vorstellbar, dass sich der Kläger hier auf sämtliche vermittelte Angebote beworben habe, da er ansonsten eine Beschäftigung gefunden hätte. Auch hieraus folge demnach die hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Kläger böswillig gehandelt habe.

Der Kläger habe auch keine Eigenbemühungen zur Aufnahme einer Tätigkeit entfaltet. Sie bestreite etwa vom Kläger behauptete Eigenbemühungen mit Nichtwissen. Das Versenden von weniger als einer Bewerbung pro Woche spreche nach ihrer Auffassung gegen eine bestehende Arbeitsbereitschaft des Arbeitnehmers. Neben den bereits benannten Stellen, seien unzählige weitere passende Stellen auf der Website der Agentur für Arbeit und auf der bekannten Online-Plattform Stepstone ausgeschrieben gewesen: Zum 15.11.2023 habe die Agentur für Arbeit 57 Stellenangebote für den Bereich 1st-Level-Support in A ausgeschrieben. Zum Beispiel habe die Firma Be GmbH ab sofort einen „IT System Engineer 1st und 2nd Level Support“ in Vollzeit in Wü gesucht. Die Beschäftigung wäre mit einem Jahresentgelt iHv 39.000,00 EUR vergütet worden (vgl. Anlage AGS 10). Die Firma CeCo AG habe ebenfalls ab sofort einen „IT-Support-Spezialist 1st/2nd Level Support Helpdesk“ in Würselen in Vollzeit gesucht (vgl. Anlage AGS 10) und habe dort eine „attraktive Vergütung“ versprochen. Beide Stellen seien dem Kläger zumutbar gewesen. Dabei handele es sich lediglich um eine exemplarische Darstellung der zahlreichen Stellenangebote, auf die sich der Kläger habe bewerben können. Insofern müsse der Kläger dem Widerklageantrag zu 6. nachkommen und Auskunft über die in Eigeninitiative versendeten Bewerbungen, den Ablauf des jeweiligen Bewerbungsverfahrens und die verwendeten Bewerbungsunterlagen erteilen. Daneben seien auf der Website Stepstone zum 15. November 2023 weit über 50 für den Kläger zumutbare Stellen veröffentlicht gewesen. Der Bedarf nach Arbeitskräften im Bereich des 1st-Level-Supports sei demnach nicht nur während des erstinstanzlichen, sondern auch während des zweitinstanzlichen Verfahrens, extrem hoch gewesen.

Das gesamte Verhalten des Klägers im Kontext etwaiger Vergleichsverhandlungen zeuge davon, dass er unredlich auf die Erlangung des Annahmeverzugslohns abgezielt habe und dass es ihm gar nicht um Weiterbeschäftigung oder faire Vergleichskonditionen gegangen sei. Sonst sei nicht erklärbar, dass er faire Vergleichsangebote abgelehnt habe.

Mit Verkündung des Weiterbeschäftigungstitels im Urteil des Arbeitsgerichts Aachen am 28.09.2023 habe sich an der Grundsituation nichts geändert. Der Umstand, dass ein (nicht rechtskräftiger) Weiterbeschäftigungstitel in der Welt sei, führe entgegen der Auffassung des Klägers nicht automatisch zu der Schlussfolgerung, dass kein böswilliges Unterlassen von Zwischenverdienst vorliegen könne. Die Tatsache, dass es sich um eine derart konkrete zumutbare Beschäftigungsmöglichkeit gehandelt habe, die ohne das sabotierende Verhalten des Klägers habe zustande kommen können, und er somit während des gesamten erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens einen Zwischenverdienst habe erzielen können, wiege schwer zum Nachteil des Klägers und spreche trotz vorhandenem Weiterbeschäftigungstitel für ein böswilliges Unterlassen.

Vorsorglich mache sie hinsichtlich der Zahlungsklage ihr Zurückbehaltungsrecht geltend, da der Kläger ihr die mit ihrer Widerklage geltend gemachte Auskünfte schulde, die bisher nicht erteilt worden seien, nämlich zu den folgenden Fragen: wann er sich entsprechend seiner sozialrechtlichen Verpflichtung arbeitssuchend gemeldet habe; ob er im Zeitraum vom 01.03.2023 bis zum 31.03.2024 neben dem Arbeitslosengeld sonstigen öffentlich-rechtlichen Leistungen erhalten habe; welche Arbeitsplatzangebote, Vermittlungsangebote und Stellenvorschläge ihm durch die Bundesagentur für Arbeit und / oder dem Jobcenter seit dem 1. März 2023 unterbreitet worden seien; auf welche der im Zeitraum vom 01.03.2023 bis zum 31.03.2024 von der Agentur für Arbeit und / oder dem Jobcenter erhaltene Vermittlungsangebote und Stellenvorschläge er sich beworben habe; welche der dort benannten Arbeitgeber ihn zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen hätten und bei welchem der dort benannten Arbeitgeber ein Vorstellungsgespräch tatsächlich stattgefunden habe oder aus welchen Gründen es nicht stattgefunden habe; auf welche Stellen, die sie ihm mit E-Mail vom 11.03.2024 und mit E-Mail vom 15.05.2024 (Anlage AGS 7) überlassen habe, er sich beworben habe; wann dies geschehen sei und mit welchen Bewerbungsunterlagen und wie der Stand des Bewerbungsverfahrens sei sowie welche Tätigkeiten, welche Arbeitszeit und welcher Arbeitsort sowie welche Höhe der Vergütung in Euro ihm jeweils angeboten worden seien; auf welche Stellen er sich im Zeitraum vom 01.03.2023 bis zum 31.03.2024 eigeninitiativ beworben habe, wann dies geschehen sei und mit welchen Bewerbungsunterlagen und wie der Stand des Bewerbungsverfahrens sei sowie welche Tätigkeiten, welche Arbeitszeit und welcher Arbeitsort sowie welche Höhe der Vergütung in Euro ihm jeweils angeboten worden sei; wie das Bewerbungsverfahren bei onO verlaufen sei und weshalb ein Arbeitsverhältnis mit onO nicht zustande gekommen sei. Sie sei der Auffassung, sie habe ein Recht auf eine Antwort auf all diese Fragen, bevor sie verpflichtet sein könne, Entgelt aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges zu zahlen.

Der Schriftsatz des Klägers vom 13. November 2024 mit den - nach ihrer Auffassung unvollständigen - Antworten des Klägers auf ihr Auskunftsbegehren sei per beA am 14. November 2024 am Nachmittag um 16:35 Uhr zugestellt worden. Da sich ihr Prozessbevollmächtigter auf einem auswärtigen Termin befunden habe, habe er den Schriftsatz erst am 15. November vormittags empfangen. Mit Blick auf den Kammertermin vom 21.11.2024 habe der Kläger die Wochenfrist nach § 132 ZPO versäumt. Es werde daher Verspätung gerügt und auf den Vortrag nur kursorisch wie folgt erwidert: Die von ihr geltend gemachten Auskunftsansprüche seien nicht erfüllt worden. Die Behauptung des Klägers, er habe sich fristgemäß bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend gemeldet, werde mit Nichtwissen bestritten. Mit Nichtwissen werde bestritten, dass sich der Kläger bei der Agentur für Arbeit vorgestellt und erläutert habe, er suche eine Arbeitsstelle im Bereich onO oder als Projektmanager/Consultant in einem Software-Unternehmen. Auch den mit dem Widerklageantrag zu 3 geltend gemachten Auskunftsanspruch habe der Kläger nicht erfüllt. Weder habe der Kläger die Vorschläge der Bundesagentur vorgelegt, noch die üblicherweise übermittelte Stellenübersicht. Fest stehe nach ihrer Auffassung, dass der Kläger seiner Verpflichtung, sich auf die Vermittlungsangebote der Agentur für Arbeit zu bewerben, nicht nachgekommen sei. Mit Nichtwissen werde weiter bestritten, dass die Agentur für Arbeit lediglich nicht geeignete Stellen vorgeschlagen hat, die nicht zu dem Profil und der Qualifikation des Klägers gepasst hätten. Mit Nichtwissen werde auch bestritten, dass sich der Kläger eigeninitiativ auf geeignete Stellen beworben habe, jedoch ausschließlich Absagen oder keine Rückmeldungen erhalten habe. Jedenfalls gelte: Von einem ernsthaft und sorgfältig geführten Bewerbungsprozess könne nur dann gesprochen werden, wenn der Bewerber bei dem Unternehmen einmal nachfasse, ob seine Bewerbung eingegangen sei und nach dem Stand des Bewerbungsverfahrens frage. Ein nachdrücklich an einer Beschäftigung interessierter Bewerber würde nach einigen Wochen Bezug auf die übersandte Bewerbung nehmen und den Sachstand erfragen. Dies habe der Kläger nicht getan. Mit Nichtwissen werde bestritten, dass sich der Kläger auf die von ihm auf S. 3 und 4 des Schriftsatzes vom 13. November 2024 aufgelisteten Stellen beworben habe und es werde bestritten, dass dies ernsthaft erfolgt sei. Mit Nichtwissen werde bestritten, dass die von dem Kläger behaupteten Bewerbungen über eine hinreichende Qualität verfügt hätten. Das Versenden von weniger als einer Bewerbung pro Woche spreche gegen eine bestehende Arbeitsbereitschaft des Arbeitnehmers. Der Kläger habe sich nicht auf besonders qualifizierte Stellen beschränken dürfen. Er sei vielmehr verpflichtet gewesen, sich auch auf Stellen im Bereich des 1st-Level-Supports zu bewerben. Zum tatsächlichen Geschehensablauf in Bezug auf die Vereitelung einer Anstellung bei onO werde sie noch im Detail vortragen. Bereits aus der vom Kläger vorgelegten Anlage K9 und K10 werde aber deutlich, dass der Kläger kein ernsthaftes Bewerbungsinteresse gehabt habe. Der Vortrag des Klägers lasse in Bezug auf die etwaigen Bewerbungsbemühungen sämtliche Beweise vermissen und sei schlicht unsubstantiiert. Es fehle an sämtliche Bewerbungsunterlagen. Im Ergebnis könne unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände dieses Falls nur davon ausgegangen werden, dass der Kläger eine anderweitige Beschäftigung böswillig unterlassen habe.

Die Beklagte beantragt,

I. das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 09.11.2024 - 3 Ca 1217/23 - abzuändern und die Klage abzuweisen;

II. Die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen;

III. Im Wege der Widerklage

1. den Kläger zu verurteilen, der Beklagten in Textform durch die Vorlage geeigneter Belege (Bescheid, etc.) Auskunft zu erteilen, ob und wann er sich entsprechend seiner sozialrechtlichen Verpflichtung arbeitssuchend gemeldet hat;

2. den Kläger zu verurteilen, der Beklagten in Textform Auskunft über die in dem Zeitraum vom 1. März 2023 bis 31. März 2024 neben dem Arbeitslosengeld erhaltenden sonstigen öffentlich-rechtlichen Leistungen (Jobcenter, Krankengeld, etc.) durch die Vorlage geeigneter Belege (bspw. Bescheid der Arbeitsagentur) zu erteilen;

3. den Kläger zu verurteilen, der Beklagten in Textform Auskunft zu erteilen, welche Arbeitsplatzangebote, Vermittlungsangebote und Stellenvorschläge dem Kläger durch die Bundesagentur für Arbeit und / oder dem Jobcenter seit dem 1. März 2023 unterbreitet wurden unter Nennung der Arbeitgeber, Tätigkeit, der Arbeitszeit und des Arbeitsortes sowie der Vergütung in Euro;

4. den Kläger zu verurteilen, der Beklagten in Textform Auskunft zu erteilen, auf welche im Zeitraum vom 1. März 2023 bis 31. März 2024 von der Agentur für Arbeit und / oder dem Jobcenter erhaltene Vermittlungsangebote und Stellenvorschläge er sich beworben hat, welche der dort benannten Arbeitgeber ihn zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen haben und bei welchem der dort benannten Arbeitgeber ein Vorstellungsgespräch tatsächlich stattfand oder aus welchen Gründen nicht stattgefunden hat;

5. den Kläger zu verurteilen, der Beklagten in Textform Auskunft zu erteilen, auf welche Stellen, die die Beklagte dem Kläger mit E-Mail vom 11. März 2024 und mit E-Mail vom 15. Mai 2024 (Anlage AGS 7) überlassen hat, der Kläger sich beworben hat, wann dies geschah und mit welchen Bewerbungsunterlagen und wie der Stand des Bewerbungsverfahrens ist sowie welche Tätigkeiten, welche Arbeitszeit und welcher Arbeitsort sowie welche Höhe der Vergütung in Euro ihm jeweils angeboten wurden;

6. den Kläger zu verurteilen, der Beklagten in Textform Auskunft zu erteilen, auf welche im Zeitraum vom 1. März 2023 bis zum 31. März 2024 Stellen er sich eigeninitiativ beworben hat, wann dies geschah und mit welchen Bewerbungsunterlagen und wie der Stand des Bewerbungsverfahrens ist sowie welche Tätigkeiten, welche Arbeitszeit und welcher Arbeitsort sowie welche Höhe der Vergütung in Euro ihm jeweils angeboten wurde. Dabei hat er insbesondere Auskunft über das Bewerbungsverfahren mit onO und über die Gründe, weshalb ein Arbeitsverhältnis mit onO nicht zustande gekommen ist, zu erteilen;

7. den Kläger zu verurteilen, die Vollständigkeit und Richtigkeit der von ihm auf die Anträge Ziffer 1. bis 6. erteilten Auskünfte, an Eides statt zu versichern.

Der Kläger anerkennt die Widerklageanträge zu 1 bis 7 unter Protest gegen die Kostenlast und unter Hinweis auf die Tatsache, dass er für die Widerklage keinen Anlass gegeben habe und er beantragt im Übrigen,

I. die Berufung der Beklagten im Übrigen zurückzuweisen;

II. im Wege der Anschlussberufung

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.580,00 EUR brutto für den Monat März 2023 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.687,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit dem 01.04.2023 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.580,00 EUR brutto für den Monat April 2023 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.687,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit dem 01.05.2023 zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.580,00 EUR brutto für den Monat Mai 2023 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.687,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit dem 01.06.2023 zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.580,00 EUR brutto für den Monat Juni 2023 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.687,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit dem 01.07.2023 zu zahlen;

5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.580,00 EUR brutto für den Monat Juli 2023 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.687,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit dem 01.08.2023 zu zahlen;

6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.580,00 EUR brutto für den Monat August 2023 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.687,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit dem 01.09.2023 zu zahlen;

7 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.580,00 EUR brutto für den Monat September 2023 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.687,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit dem 01.10.2023 zu zahlen;

8. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.580,00 EUR brutto für den Monat Oktober 2023 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.687,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit dem 01.11.2023 zu zahlen;

9. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.580,00 EUR brutto für den Monat November 2023 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.687,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit dem 01.12.2023 zu zahlen;

10. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.580,00 EUR brutto für den Monat Dezember 2023 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.687,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit dem 01.01.2024 zu zahlen;

11. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.580,00 EUR brutto für den Monat Januar 2024 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.687,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit dem 01.02.2024 zu zahlen;

12. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 4.580,00 EUR brutto für den Monat Februar 2024 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.687,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit dem 01.03.2024 zu zahlen;

13. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.652,00 EUR brutto für den Monat März 2024 nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank seit dem 01.04.2024 zu zahlen.

Soweit nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts übergegangene Ansprüche kumuliert aus dem gesamten Annahmeverzugszeitraum auf den sich aus diesem gesamten Annahmeverzugszeitraum ergebenden Gesamtentgeltanspruch anzurechnen seien, so möge sein Antrag entsprechend verstanden und ausgelegt werden. Mit Blick auf die jeweils monatlichen Unterschiedsbeträge mache er seinen Zinsanspruch weiterhin monatlich geltend.

Als Stellungnahme gegen die Berufung der Beklagten verteidigt der Kläger das Urteil des Arbeitsgerichts und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Die streitgegenständliche Kündigung bleibe unwirksam. Es fehle nach wie vor an der Darlegung einer Unternehmerentscheidung, eines dazu gehörigen unternehmerischen Konzepts, der Kausalität zwischen Unternehmerentscheidung und Wegfall eines Beschäftigungsbedürfnisses. Außerdem sei die von der Beklagte dargestellte Planung nicht umgesetzt worden. Vielmehr sei inzwischen seine Stelle durch den Zeugen G L als onO-Spezialisten neu besetzt worden. Diese Tatsache belege, dass der Bedarf an Support zu keinem Zeitpunkt rückläufig gewesen sei. Die von der Beklagten dargestellten Zeitanteile seien unzutreffend. So sei die Abteilung CRM vor der streitgegenständlichen Kündigung nur mit 10 (nicht mit 40) Stunden an 1st level Support belastet gewesen, dafür in der Projektarbeit mit 40 (statt 10) Stunden.

Die Beklagte habe die behauptete unternehmerische Entscheidung, den Gesellschafterbeschluss vom 15.11.2022, erst weit mehr als zehn Monate nach Klageerhebung vorgelegt. Allein diese Tatsache sowie die fadenscheinigen Ausreden der Beklagten, der Gesellschafterbeschluss sei „in der Kürze der Zeit nicht aufzutreiben“, bestätigten die Vermutung, dass der vorgebliche Beschluss im Nachhinein konstruiert worden sei.

Mit seiner Klageerweiterung begehre er Entgelt aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges für die Monate März 2023 bis einschließlich März 2024. Auch wenn er vorliegend nicht verpflichtet gewesen sei, nochmals ausdrücklich seine Arbeitskraft anzubieten, habe er mit Schreiben vom 14.11.2023, E-Mail vom 15.11.2023 und 24.11.2023 nochmals seine Arbeitskraft angeboten. Gemäß dem zugrundeliegenden Arbeitsvertrag, dort § 5 Abs. 1 sei das vertraglich vereinbarte Bruttomonatsgehalt in Höhe von 4.580,00 EUR am Ende eines jeden Monats fällig. Er gehe davon aus, dass sich ab Verkündung des Weiterbeschäftigungstitels die Frage des böswilligen Unterlassens nicht mehr ernsthaft stelle. Seit dem 01.03.2024 beziehe er kein Arbeitslosengeld mehr und erziele auch keinen anderweitigen Verdienst. Für den Monat März habe er lediglich Bürgergeld erhalten in Höhe von 928,00 EUR.

Zu der von der Beklagten erhobenen Widerklage und zu dem von der Beklagten erklärten Zurückbehaltungsrecht anerkenne er die Ansprüche und gebe entsprechende Erklärungen ab: Er erkenne die mittels der Widerklage vom 30.09.2024 zu 1. bis 7. geltend gemachten Ansprüche unter Verwahrung gegen die Kostenlast an. Er habe zur Klageerhebung keinen Anlass gegeben. Die Beklagte habe ihn zu keinem Zeitpunkt vorgerichtlich zur Auskunftserteilung aufgefordert.

Im Übrigen seien die mit den Widerklageanträgen geltend gemachten Auskunftsansprüche erfüllt, ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten komme daher nicht in Betracht.

Zu den Widerklageanträgen zu 1 und 2 erkläre er, dass er sich unmittelbar nach Erhalt der streitgegenständlichen Kündigung bei der zuständigen Bundesagentur für Arbeit – Agentur für Arbeit A-Dü - arbeitssuchend gemeldet und am 07.02.2023 Arbeitslosengeld beantragt habe. Der entsprechende Arbeitslosengeldbescheid vom 24.10.2023 sei bereits mit der Berufungserwiderung vom 18.04.2024 als Anlage K 4 zur Gerichtsakte gereicht worden. Die Tatsache, dass er ab dem ersten Tag seiner Arbeitslosigkeit Arbeitslosengeld erhalten habe, belege, dass er seinen Meldepflichten gegenüber der Agentur für Arbeit nachgekommen sei und ihm insoweit keine Versäumnisse vorzuwerfen seien. Er habe vom 01.03.2023 bis zum 31.03.2024 Arbeitslosengeld in der im Arbeitslosengeldbescheid genannten Höhe erhalten. Weitere sonstige öffentlich-rechtliche Leistungen mit Ausnahme der 928,00 EUR Bürgergeld für den Monat Februar 2024 oder sonstige finanzielle Leistungen Dritter habe er nicht erhalten.

Zu den Widerklageanträgen zu 3 und 4 erkläre er, dass er sich im Rahmen der Arbeitsuchend- bzw. Arbeitslosmeldung bei der Arbeitsagentur als onO-Experte vorgestellt und erläutert habe, dass er eine Arbeitsstelle als onO-Experte in einem Immobilienmaklerbüro oder als Projektmanager/Consultant in einem Software-Unternehmen suche. Gleichwohl seien ihm von der Arbeitsagentur nur nach seiner Auffassung nicht geeignete Stellen als Systemadministrator, Softwareentwickler oder Programmierer vorgeschlagen worden. Sämtliche Vermittlungsvorschläge der Arbeitsagentur seien bei ihm postalisch per Brief eingegangen. Diese Arbeitsangebote habe er nicht mehr und könne sie deshalb nicht vorlegen. Da sämtliche Arbeitsangebote der Arbeitsagentur nicht zu seinem Profil und seiner Spezialisierung gepasst hätten, habe er keinen der Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit wahrgenommen. Aufgrund seiner Marktkenntnisse in dem Nischenbereich onO habe er sich eigeninitiativ um diverse Stellen, die für ihn geeignet gewesen seien, beworben. Hier habe er jedoch ausschließlich Absagen oder gar keine Rückmeldung auf seine Bewerbungen in dem streitgegenständlichen Annahmeverzugslohnzeitraum erhalten.

Zu den Widerklageanträgen zu 5 und 6 lege er die folgende tabellarische Aufstellung vor, aus der sich ergebe, bei welchen Arbeitgebern er sich als onOffice-Experte bzw. Projektmanager oder Consultant beworben habe:

Datum	Firma	Als	Status	Info
07.04.2023	Kr Immobilien GmbH	onO-Experte	Bewerbungsgespräch - telefonisch	Vermittler Ma Si
21.04.2023	Mehrere Immobilienmaklerbüros	onO-Experte	Beworben	Auf der onO business-beats Veranstaltung
04.05.2023	Pe Do Immobilien GmbH	onO-Experte	Beworben	Selbständig ermittelt
19.05.2023	P Immobiliengesellschaft mbH	onO-Experte	Beworben	Selbständig ermittelt
08.06.2023	Ka Immobilien GmbH	onO-Experte	Beworben	Selbständig ermittelt
19.06.2023	AS GmbH	onO-Experte	Beworben	Selbständig ermittelt
26.06.2023	Ci Immobilien	onO-Experte	Beworben	Selbständig ermittelt
31.07.2023	In GmbH	onO-Experte	Beworben	Selbständig ermittelt
08.08.2023	ST Real Estate GmbH	onO-Experte	Beworben	Selbständig ermittelt
19.08.2023	AG Europe GmbH	Projektmanager	Beworben	Selbständig ermittelt
04.09.2023	at GmbH	Consultant	Probetag	Selbständig ermittelt
13.11.2023	onO GmbH	onO-Experte	Beworben	Vermittler Le Lo
05.12.2023	Wüs Immobilien	onO-Experte	Beworben	Selbständig ermittelt
11.12.2023	The au GmbH	OnO-Experte	Bewerbungsgespräch - Videocall	Selbständig ermittelt
08.01.2024	INF GmbH	Projektmanager	Beworben	Selbständig ermittelt
16.01.2024	F Immobilien GmbH	OnO-Experte	Beworben	Selbständig ermittelt
31.01.2024	FL GmbH	Consultant	Beworben	Selbständig ermittelt
31.01.2024	Be GmbH	Projektmanager	Beworben	Selbständig ermittelt
02.02.2024	SO GmbH	Projektmanager	Bewerbungsgespräch - vor Ort	Selbständig ermittelt
04.02.2024	Kau e-commerce Services GmbH & Co	Projektmanager	Beworben	Selbständig ermittelt
15.02.2024	Bru Service GmbH	Projektmanager	Beworben	Selbständig ermittelt
15.02.2024	AN & G GmbH	Projektmanager	2. Bewerbungsgespräch - vor Ort	Selbständig ermittelt
16.02.2024	KI GmbH	Projektmanager	Probetag	Selbständig ermittelt
28.02.2024	T GmbH	Projektmanager	Bewerbungsgespräch - vor Ort	Selbständig ermittelt
05.03.2024	GE GmbH	Projektmanager	Beworben	Selbständig ermittelt
06.03.2024	Stadt A	Projektmanager	Beworben	Selbständig ermittelt
06.03.2024	R Software GmbH	Projektmanager	Bewerbungsgespräch - Videocall	Selbständig ermittelt
06.03.2024	DS Daten- und Systemtechnik GmbH	Projektmanager	Beworben	Selbständig ermittelt
06.03.2024	onO GmbH	OnO-Experte	Bewerbungsgespräch - Videocall	Vermittler Den Rü
13.03.2024	INF GmbH	Consultant	Beworben	Selbständig ermittelt
26.03.2024	El GmbH	Projektmanager	Beworben	Selbständig ermittelt
02.04.2024	GR Software Group GmbH	Projektmanager	Bewerbungsgespräch - vor Ort	Selbständig ermittelt
08.04.2024	Ad SE	Projektmanager	Beworben	Selbständig ermittelt
11.04.2024	VEDA GmbH	Projektmanager	2. Bewerbungsgespräch	Selbständig ermittelt
15.04.2024	IV Traffic Technologies AG	Projektmanager	2. Bewerbungsgespräch	Selbständig ermittelt
14.05.2024	BÖC-Wohnimmobilien GmbH	OnO-Experte	Arbeitsvertrag 15.06.-18.08.2024	Selbständig ermittelt
27.062024	Wüs Immobilien GmbH	OnO-Experte	Arbeitsvertrag seit 19.08.2024	Vermittler G L

Aus der vorstehenden Tabelle sei ersichtlich, dass er sich auf die geeigneten Stellen, auf die die Beklagte mit E-Mail vom 11.03.2024 und 15.05.2024 (Anlage AGS 7) hingewiesen habe, bereits beworben habe. Letztlich habe er vom 15.06.2024 bis zum 18.08.2024 bei der BÖC-Wohnimmobilien GmbH als onO-Experte in einem Arbeitsverhältnis gestanden. Seit dem 19.08.2024 sei er für die Firma Wüs Immobilien GmbH als onO-Experte tätig.

Er sei ein hochspezialisierter Softwarespezialist. Die Anwendung OnO sei eine CRM-Software speziell für Immobilienmakler und sei somit ein Nischenprodukt. Vor diesem Hintergrund suchten nur sehr wenige Unternehmen nach einem onOe-Spezialisten. Wenn ein Unternehmen eine entsprechende Arbeitskraft suche, gestalte es sich sehr schwierig, auf dem freien Arbeitsmarkt, einen on-Oe-Spezialisten zu finden. Deswegen habe die Beklagte ihn im Jahre 2021 von der Firma onO selbst abgeworben. Dies sei gängige Praxis in diesem Bereich. Gleiches sei auch mit dem Zeugen Lo geschehen, der nunmehr auf der Stelle eingesetzt werde, auf der er, der Kläger, für die Beklagte tätig gewesen sei. Die Firma Wüs Immobilien GmbH habe wiederum ihn von der Firma BÖC-Immobilien zum 19.08.2024 abgeworben. Die Arbeitsstelle bei der Firma BÖC-Wohnimmobilien habe er nur deshalb erhalten, weil deren on-O-Spezialist, Herr Ste Z, damals von der Firma onO abgeworben worden sei.

Nicht ansatzweise könne die Rede davon sein, dass er eine Beschäftigung bei onO im Frühjahr 2023 vorsätzlich vereitelt habe. Der COO der Firma onO, Herr Ma Si, habe ihm am 02.03.2023 über Facebook kontaktiert und sein Bedauern ausgedrückt, dass er nicht mehr für die Beklagte arbeite. Gleichzeitig habe er nachgefragt, ob er schon einen neuen Job habe und unter anderem folgendes mitgeteilt: „Ich habe 2-3 Kunden die aktuell einen Admin für onO suchen“. Die Behauptung der Beklagten, „sein vorheriger Arbeitgeber hatte großes Interesse daran, den Kläger einzustellen“ sei damit bereits widerlegt und die Aussage, es habe zwischen dem Kläger und dem Unternehmen onO Vertragsverhandlungen gegeben, sei vollkommen absurd. De facto gebe es keine offenen Stellen bei on-O. Er habe am 10.03.2023 mit Herrn Ma Si telefoniert und habe nach offenen Stellen bei onO gefragt. Leider habe ihm Herr Si keine Stelle anbieten können. Am 27.03.2023 habe ihm der Zeuge Si aber einen Kontakt zu der Firma Kr Immobilien vermittelt. Am 13.11.2023 habe er sich unmittelbar an den CEO von onO, Herrn Ja Re gewandt und um eine Stelle bei onO beworben. Leider sei auch diese Anfrage abschlägig beantwortet worden.

All dies belege, dass er sich durchaus bemüht habe, eine alternative Beschäftigung und einen neuen Arbeitsplatz im Bereich onO zu finden. Der Vorwurf böswilligen Unterlassens anderweitigen Verdienstes sei daher deplatziert. Es könne ihm nicht angelastet werden, dass er sich fast ausschließlich in seinem bisherigen, hochspezialisierten Arbeitsbereich beworben habe.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer hat der Kläger nach Hinweis auf die Strafbarkeit der Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung erklärt, die Auskünfte im Schriftsatz vom 13.11.2024 zur Widerklage der Beklagten vom 30.09.2024 nebst der Erklärung zum Bürgergeld, das gegebenenfalls für den Monat März geflossen sei, seien vollständig und richtig. Ergänzend könne er hierzu sagen, dass er am 12.06.2024 für die Monate März, April und Mai 2024 einen Gesamtbetrag an Bürgergeld in Höhe von 2.784,00 € erhalten habe. Auch das versichere er an Eides statt.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung und nachdem die Kammer bereits abschließend beraten hatte und der Tenor unterzeichnet war, hat die Beklagte in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 03.01.2025 weiter vorgetragen. In diesem Schriftsatz heißt es wörtlich:

Die Beklagte hat den Vergleich widerrufen, da sie dem Hinweis des Gerichts in Bezug auf die Darstellung der unternehmerischen Entscheidung nachkommen möchte. Der Beklagten muss es als mittelständisches Unternehmen bei ihrer ausführlichen Begründung entlang des höchstrichterlichen Prüfungsmaßstabs möglich sein, auf unterster Ebene ihrer Organisation eine Stelle abzubauen; ansonsten ist ein solches Unternehmen realistisch in der Praxis nicht mehr zu führen. Es kann nicht gewollt sein, dass nur die Schließung einer ganzen Abteilung begründbar ist, der Abbau eines im Home-Office zuarbeitenden nicht zentralen Mitarbeiters auf unterster Ebene aber nicht. Das LAG scheint hier die geltenden Prüfungsmaßstäbe zu überspannen. Unter Ziffer 1) wird der Vortrag entsprechend den erteilten Hinweisen ergänzt; das Gericht wird um weitere Hinweise gebeten. Die Beklagte kann ihre Entscheidung begründen.

Hinzu kommt, dass die Beklagte davon ausgeht, dass zur Frage des böswilligen Unterlassens eines Zwischenerwerbs gem. § 615 S. 2 BGB, § 11 Nr. 2 KSchG auch bei Vorliegen eines Weiterbeschäftigungstitels eine Interessenabwägung vorzunehmen ist. Nichts Anderes folgt aus der zitierten Rechtsprechung des BAGs und der Instanzgerichte.

Insoweit muss der Umstand, dass der Kläger – der unter Versicherung an Eides statt – sogar selbst einräumt, dass er sich auf kein einziges ihm von der Agentur für Arbeit übermitteltes Vermittlungsangebot beworben hat, im Rahmen des § 615 BGB Beachtung finden.

100

Wenn das Gericht dies anders sieht, muss es, vor dem Hintergrund der aktuellen Rspr. des BAGs zum Verzugslohn, diese Rechtsfrage durch das BAG klären und von diesem neu entscheiden lassen. Denn die Rspr. des BAGs, auf welches sich das Berufungsgericht bezieht, stammt aus der Zeit vor der zitierten höchstrichterlichen Rspr. zur Verpflichtung eines gekündigten Arbeitnehmers, sich auf die Vermittlungsangebote der Agentur für Arbeit zu bewerben. Entsprechendes gilt für die Frage zur Interessenabwägung nach Vorliegen eines Weiterbeschäftigungstitels. Daher ist anders zu entscheiden; jedenfalls aber die Revision zuzulassen. Hierzu erfolgt Vortrag unter Ziffer 2).

101

1. Entgegen der vorläufigen Einordnung des Berufungsgerichts hat die Beklagte ein vollständiges Konzept zur unternehmerischen Entscheidung im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung dargelegt. Die Kündigung erfolgte nicht aus sachwidrigen Gründen.

102

Die Beklagte hat hierzu bereits umfassend vorgetragen. Der bisherige Vortrag genügt auch den Anforderungen der einschlägigen BAG-Rechtsprechung. Sofern das Berufungsgericht das bisherige Vorbringen der Beklagten als nicht ausreichend erachtet, wäre dies als eine über die anwendbaren Bewertungsgrundsätze des BAGs hinausgehende, überschießende Prüfung der unternehmerischen Entscheidung zu werten. Ein derart strenger Prüfungsmaßstab ist hier nicht geboten.

103

Zur Klarstellung verweisen wir auf den mit Schriftsatz vom 12. Februar 2024 (vgl. S. 8 f.) vorgebrachten Vortrag, den wir hier zitieren, damit der gesamte Vortrag nochmals im Zusammenhang durch das Gericht zur Kenntnis genommen wird:

104

[… Zitate aus vorangegangenen Schriftsätzen …]

105

Im Übrigen verweisen wir auf das weitere schriftsätzliche Vorbringen.

106

In Bezugnahme auf die im Rahmen des Kammertermins vom 21. November 2024 erteilten Hinweise zum angeblichen Fehlen eines vollständigen Konzepts und seiner Umsetzung trägt die Beklagte vorsorglich ergänzend das Folgende vor:

107

a) Die unternehmerische Entscheidung zur Prozessoptimierung macht vor dem Hintergrund Sinn, als der 1st Level Support besser und effektiver / ressourcenschonender dauerhaft von dem Partnermanagement geleistet werden kann.

108

b) Besonders deutlich wird die Effizienz und Sinnhaftigkeit der organisatorischen Entscheidung vor dem Hintergrund der sich im Sommer / Herbst 2022 voll entfaltenden Immobilienfinanzkrise. Der deutsche Immobilienmarkt brach aufgrund der stark angestiegenen Immobilienfinanzierungszinsen um mehr als 30 % ein. Der Neubaumarkt brach völlig zusammen.

109

Mit Beginn der Zinskrise im Juni 2022 ging die Anzahl der von der Beklagten vermittelten Immobilien um ca. 13% zurück. Der Umsatz der Beklagten sank um ca. 24%. Die Auswirkungen der Krise halten bis heute an.

110

Infolgedessen erhielt das Partnermanagement weniger Supportanfragen als zuvor. Schließlich nahm die Beklagte entsprechend nur noch wenige neue Partner und Makler unter Vertrag. Seit Sommer 2022 ist die Zahl der betreuten Makler und gleichzeitig der Nutzer von onO rückläufig. So waren es im Sommer 2024 immer noch weniger onO Nutzer und betreute Makler als zwei Jahre zuvor.

111

Dadurch verringerte sich auch der Stundenaufwand für durchzuführende Schulungen und allgemeine administrative Aufgaben, die bei dem Partnermanagement im Zusammenhang mit der Zusammenarbeit mit Partnern und Maklern anfallen. Außerdem implementierte die Beklagte ein E-Learning-System, wodurch einige Schulungen nicht mehr in persona, sondern digital gehalten wurden.

112

c) Da das befasste Gericht – zu Unrecht – kritisiert, die Beklagte habe die Arbeitsverteilung des Partnermanagements inklusive des Coachingteams nicht dargelegt, kommt die Beklagte dem hiermit nochmals nach und konkretisiert das bisherige Vorbringen und die Überlegungen und Prognosen zum maßgeblichen Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung wie folgt:

113

i. Hinsichtlich der Arbeitszeitverteilung des an das Partnermanagement angebundenen Coaching-Teams, bestehend aus Herrn Bo und Herrn W (beide je 40 Stunden/Woche), gilt das Folgende:

114

Herr W Aufgaben vor Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung:

115

• Abhalten von allgemeinen (Onboarding-) Schulungen: 28 Stunden

116

• Vor- und Nachbereitung von Schulungen: 4 Stunden

117

• onO Onboarding-Nachschulungen (sofern neue Partner/ Makler nach der Onboarding-Schulung noch vereinzelte Fragen zu den allgemeinen Schulungen haben): 4 Stunden

118

• onO Onboarding-Support (sofern neue Partner/ Makler im Rahmen der Systemeinrichtung allgemeine Fragen und Hilfestellung benötigen): 4 Stunden

119

Beweis: 1. Zeugnis des Herrn Stev W, b. b. 2. Zeugnis des Herrn To K, b. b.

120

Prognose Aufgaben Herrn W nach Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung:

121

• Abhalten von Schulungen: 24 Stunden

122

• Vor- und Nachbereitung von Schulungen: 3 Stunden

123

• onO Onboarding-Nachschulungen: 4 Stunden

124

• onO Onboarding-Support: 4 Stunden

125

• 1st / 2nd-Level-Support und onO Schulungen (Verteilung zwischen diesen Aufgaben variiert je nach Aufwand): 5 Stunden

126

• Daraus folgt, dass die Beklagte davon ausging, dass Herrn W durch die Einführung digitaler Schulungen mittels des E-Learning-Systems insgesamt 5 Wochenstunden für Aufgaben zur Verfügung stehen würden, die ursprünglich durch das CRM-Team wahrgenommen wurden.

127

• Herr Bo Aufgaben vor Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung:

128

• Erstellen Vertriebskennzahlen onO: 6 Stunden

129

• Technischer Support für Makler zu vertriebsbezogenen Fragen (Herr Bo nimmt diese vertriebsbezogenen Fragestellungen selbst entgegen und beantwortet diese sofern möglich, ansonsten leitet er diese an die Coaches weiter; es handelt sich hierbei nicht um IT-Support): 8 Stunden

130

• Filteroptimierung und Auswertung über onO: 4 Stunden

131

• Umstellungen in onO (bzgl. vertrieblicher, einzelfallbezogener Maßnahmen; wird z.B. ein Kunde von einem Makler nicht innerhalb einer bestimmten zeitlichen Frist kontaktiert, wird der Kunde im System umgestellt; Betreuung des entsprechenden Regelwerks): 6 Stunden

132

• Unterstützung Coaching (bedarfsweises Zuarbeiten der Coaches): 12 Stunden

133

• Administrative Aufbereitung der Immobilienportale: 4 Stunden

134

Beweis: 1. Zeugnis des Herrn Bo, b. b. 2. Zeugnis des Herrn To K, b. b.

135

Prognose Aufgaben Herrn Bo nach Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung:

136

• Erstellen Vertriebskennzahlen onO: 6 Stunden

137

• Technischer Support für Makler: 8 Stunden

138

• Filteroptimierung und Auswertung über onO: 3 Stunden

139

• Umstellungen in onO: 4 Stunden • Unterstützung Coaching: 10 Stunden

140

• Administrative Aufbereitung der Immobilienportale: 4 Stunden

141

• 1st / 2nd-Level-Support und onO Schulungen (Verteilung zwischen diesen Aufgaben variiert je nach Aufwand): 5 Stunden

142

• Auch in Bezug auf die Tätigkeiten Herrn Bo prognostizierte die Beklagte vor dem Hintergrund des implementierten E-Learning-Systems sowie der heruntergefahrenen Maklerbeauftragung ein verringertes Arbeitsaufwandsvolumen von 5 Wochenarbeitsstunden. Dieses sollte nach Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung für den 1rst und 2nd Level Support sowie für Schulungen, die zuvor von der CRM-Abteilung wahrgenommen wurden, aufgebracht werden.

143

ii. Hinsichtlich der Arbeitszeitverteilung des Partnermanagement-Teams (196 Stunden; 6 Mitarbeiter: davon 3 FTE (120 Stunden), 1 Teilzeit (20 Stunden), 2 Auszubildende (56 Stunden) gilt das Folgende:

144

Aufgaben vor Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung: • Vorbereitung neuer Geschäftsstellen: ca. 29-30 Stunden

145

• nach Unterschrift des Vertrages wird die Betreuung der/des neuen Partners / Maklers übernommen;

146

• Vorbereitung und Erstellung der Homepage (Impressum, Bilder, Immobilien, etc.);

147

• Einrichtung aller Zugänge und E-Mail-Adressen (onO, Intranet, web2PrintShop, Immobilienportale);

148

• Anlage der Person/en und des Standortes in allen Datenbanken; Koordination der Erstausstattung (web2PrintShop);

149

• Einholung wichtiger Unterlagen;

150

• onO (intern und extern): ca. 29-30 Stunden

151

• Administrative Kommunikationsverwaltung: Es gibt eine hauseigene interne Version von onO, in der sämtliche Kommunikation aller Abteilungen mit den Partnern erfasst wird. Das Partnermanagement stellt die Kommunikation zwischen den Abteilungen her und nimmt insofern interne Aufträge entgegen (z.B. wenn Partner Marketingmaßnahmen anfragt);

152

• Anlaufstelle für administrative Fragen, Anregungen und Kritik;

153

• Verwaltung administrativer Bereich (On-/Offboardings aller Kolleginnen und Kollegen, die eine Lizenz benötigen oder die Lizenz abgeben. Dies umfasst auch die Mitarbeiter der Partner);

154

• Anpassung onO-Programm nach Standort (Franchisepartner im Ausland).

155

• Telefon- und E-Mail-Support: ca. 19-20 Stunden

156

• Beantwortung/Bearbeitung von Fragen im Zusammenhang mit dem Immobilienportal, der Shopgestaltung, Marketingmaßnahmen, neue Mitarbeiter oder Exits, Terminabstimmungen usw.)

157

• Weiterleistung spezifischer Fragen an die jeweiligen Abteilungen (z.B. an CRM-Team);

158

• Mitarbeiteranlage: ca. 39-40 Stunden

159

• Einholung und Prüfung notwendiger Personalunterlagen;

160

• Einrichtung der Zugänge für alle Mitarbeiter der Partner, onO, Intranet, Anlage E-Mail-Adressen;

161

• Sperrung und Löschung nicht mehr benötigter Zugänge und Datensätze;

162

• Aufgabenverteilung ggü. sämtlichen Abteilungen.

163

• Telefonisches Follow-Up: ca. 19-20 Stunden

164

• (Information der Partner/ Makler bzgl. Themen der Geschäftsleitung, dem Kommunikationsteam etc. •

165

Datenpflege: ca. 39-40 Stunden

166

• Administrative Pflege der Datenbanken, d.h. Intranet und on-O bzgl. Mitarbeiter, Standorte, Geburtstagskalender, absolvierte Schulungen, Seminare etc.

167

• Boardinghouse / Apartments: ca. 19-20 Stunden

168

• Verwaltung, Organisation, Schlüsselübergabe, wöchentliche Kontrolle;

169

• Rechnungsführung, Weiterbelastung;

170

• allgemeine Administration, Organisation, Reinigung.

171

Beweis: Zeugnis des Herrn To K, b. b.

172

Prognose Aufgaben Partnermanagement-Team nach Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung:

173

• Vorbereitung neuer Geschäftsstellen: ca. 19-20 Stunden.

174

• onO (intern und extern; nunmehr Zuordnung 2nd Level Support): ca. 49 Stunden;

175

• Telefon- und E-Mail-Support (nunmehr Zuordnung 1st Level Support): ca. 39-40 Stunden;

176

• Mitarbeiteranlage: ca. 34-35 Stunden;

177

• Telefonisches Follow-Up: ca. 19-20 Stunden;

178

• Datenpflege: ca. 34-35 Stunden;

179

• Boardinghouse / Apartments: ca. 9-10 Stunden.

180

Die Beklagte prognostizierte, dass das Partnermanagement-Team insgesamt zwischen 30 und 40 Stunden der auf den 1rst und 2nd-Level-Support anfallenden Wochenstunden übernehmen könnte. Bestandteil des Restrukturierungsprozesses war auch, dass nunmehr längere Bearbeitungszeiten für die Support-Anfragen hingenommen werden sollten. Die aus Effizienzgründen vorgenommene unternehmerische Entscheidung sollte nicht zu Überstunden führen.

181

d) Die Beklagte ist ihrer Beweis- und Darlegungslast damit im überschießenden Maße nachgekommen und hat erschöpfend vorgetragen, weshalb der Restrukturierungsprozess nicht zu einer überobligatorischen Beanspruchung der verbliebenen Mitarbeiter führt und dabei ein umfassendes unternehmerisches Konzept dargelegt.

182

Beweis: 1. Zeugnis des Herrn Ste W, b.b. 2. Zeugnis des Herrn Ra Bo, b.b. 3. Zeugnis der Frau Sc Mat, b.b. 4. Zeugnis der Frau La Pa, b.b.

183

Eine engmaschigere oder gar minutiöse Darstellung der Arbeitszeitverteilung kann der Beklagten entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht abverlangt werden (siehe hierzu BAG, Urt. v. 24. Mai 2012, 2 AZR 124/11).

184

Davon abgesehen ist der Kläger seiner vorgelagerten – ebenfalls vom 2. Senat des BAGs geforderten – Beweis- und Darlegungslast bereits nicht nachgekommen (vgl. BAG, Urt. v. 28. Februar 2023, 2 AZR 227/22; siehe hierzu S. 13 des Schriftsatzes vom 12. Februar 2024).

185

e) Schließlich sei darauf hingewiesen, dass die vom Kläger in seinem Schriftsatz vor dem Termin in Bezug genommene aktuelle Einstellung gar nicht sein Hierarchie-Level betrifft; diese erfolgte auf Level des Vorgesetzten T, da besondere Kenntnisse vorausgesetzt werden, die der Kläger nicht hat. Herr Lo – der neu eingestellte Mitarbeiter - ist Senior CRM Manager und aufgrund seiner Expertise stark in 2nd und 3rd Level Support Tätigkeiten eingebunden.

186

Beweis: Zeugnis des Herrn To K, b. b.

187

2. Hinsichtlich der gerichtlichen Ausführungen im Kammertermin zum Bestehen eines etwaigen Annahmeverzugslohnanspruchs allein wegen des Weiterbeschäftigungstitels in erster Instanz verweisen wir klarstellend nochmals auf die anwendbare Rechtsprechung des BAGs, wonach für die Bewertung eines böswilligen Unterlassens sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind.

188

Danach ist die abstrakte Heranziehung eines einzelnen Umstands ausgeschlossen (siehe BAG, Urt. v. 23. Februar 2021, 5 AZR 213/20):

189

[… Rechtsprechungszitate …]

190

Unter Berücksichtigung dessen kann ein böswilliges Unterlassen iSv § 615 S. 2 BGB nicht anhand des alleinigen Verweises auf einen vorliegenden Weiterbeschäftigungstitel ausgeschlossen werden.

191

Dies stünde im Widerspruch zur einschlägigen Rechtsprechung. Jedenfalls würde die Zugrundelegung eines veränderten Bewertungsmaßstabs, wonach beim Vorliegen eines Weiterbeschäftigungstitels keine Interessenabwägung mehr vorzunehmen wäre, sondern vielmehr ein böswilliges Unterlassen per se ausgeschlossen sein soll, eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung darstellen. Sofern das Berufungsgericht den im Kammertermin angekündigten Prüfungsmaßstab anlegt, wäre dies somit klärungsbedürftig. Schließlich würde eine Berücksichtigung sämtlicher Begleitumstände zu einem abweichenden Abwägungsergebnis führen.

192

In diesem Zusammenhang sei zusammenfassend insbesondere auf die folgenden in der Interessenabwägung miteinzubeziehenden Umstände hingewiesen:

193

• Der Kläger knüpfte die Weiterbeschäftigung nach dem erstinstanzlichen Urteil an eine „Gehaltsanpassung“. Er forderte monatlich eine Erhöhung um EUR 520. Weiter forderte er eine Prämie i.H.v. EUR 3.000, Weihnachtsgeld und einen finanziellen Ausgleich für einen etwaigen Verzicht auf den Verzugslohn (vgl. Anlage K3; siehe auch S. 19 des Schriftsatzes vom 30. September 2024). Von einem ernsthaften Weiterbeschäftigungswillen des Klägers kann demnach kaum ausgegangen werden;

194

• Langer Zeitraum von 16,5 Monaten, innerhalb dessen der Kläger keine Beschäftigung gefunden haben will;

195

• Gerichtlicher Hinweis auf gute Arbeitsmarktlage in erster Instanz (siehe S. 9f. Schriftsatz vom 30. September 2024);

196

• Vorsätzliche Vereitelung einer Beschäftigung bei onO

197

• im Frühjahr 2023 (siehe S. 12f.);

198

• Verhalten vor dem Hintergrund von Vergleichsverhandlungen (siehe S. 16 Schriftsatz vom 30. September 2024 und S. 2 des Schriftsatzes vom 12. Februar 2024; Anlage AGS 1);

199

• Keine Bewerbung auf Vermittlungsangebote der Agentur für Arbeit (obwohl dies nach der aktuellen Rspr. des BAGs Mindestvoraussetzung ist).

200

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung muss sich ein gekündigter Arbeitnehmer auf die Vermittlungsangebote der Agentur für Arbeit bewerben, wenn er sich dies nicht im Rahmen von § 615 BGB entgegenhalten lassen will (BAG, Urt. v. 27. Mai 2020, 5 AZR 387/19):

201

Der Arbeitnehmer ist nunmehr aufgrund der Regelung des § 2 V SGB III zur aktiven Mitarbeit bei der Vermeidung oder Beendigung von Arbeitslosigkeit angehalten und daneben verpflichtet, [… Rechtsprechungszitate …].

202

Bereits aufgrund der Tatsache, dass der Kläger sich zu den unterbreiteten Vermittlungsvorschlägen nicht näher erklärt hat bzw. diese nicht vorgelegt hat, ist ein böswilliges Unterlassen eines Zwischenverdienstes anzunehmen. Schließlich sind die Vermittlungsangebote der Agentur für Arbeit stets auf das Qualifikationsprofil des jeweiligen Arbeitssuchenden gemünzt, sodass ohne weiteres Vorbringen des Klägers davon auszugehen ist, dass es sich hierbei um zumutbare Stellenangebote handelte, auf die sich der Kläger absichtlich nicht beworben hat.

203

Vielmehr spricht sein Gesamtverhalten im Prozess dafür, dass er den Rechtsstreit aussitzen wollte, ohne dabei einer Tätigkeit nachgehen zu müssen, um dann den Annahmeverzugslohn zu kassieren.

204

• Unsubstantiierter Vortrag (der auch durch eine eidesstattliche Versicherung nicht kompensiert wird) hinsichtlich etwaiger Bewerbungsbemühungen (keine Vorlage Bewerbungsunterlagen);

205

• Selbst bei Zugrundelegung der vom Kläger vorgetragenen Bewerbungsbemühungen, die mit Nichtwissen bestritten werden, genügen diese den Anforderungen der maßgeblichen Rechtsprechung weder in qualitativer noch in quantitativer Hinsicht (was auch durch eine eidesstattliche Versicherung nicht kompensiert wird).

206

Es wird darum gebeten, dass das Gericht die Rechtslage nochmals überprüft und das Verfahren weiterführt oder einen den Prozessrisiken angemessenen alternativen Vorschlag unterbreitet.

207

Denn der Beklagten ist auch nach wie vor daran gelegen, den Rechtsstreit einvernehmlich zu beenden und ist grundsätzlich vergleichsbereit. Dies muss dann aber zu angemessenen Konditionen erfolgen. Die Beklagte hält weiterhin an ihrer rechtlichen Einordnung des zugrundeliegenden Falls fest und wird ihr Recht im Falle eines Unterliegens u.U. unter Ausschöpfung ihrer zur Verfügung stehenden Rechtsmittel weiterverfolgen.

208

Die gerichtlichen Hinweise sollten vor dem Verkündungstermin erfolgen und dieser zunächst aufgehoben werden. Es bleibt bei entsprechenden Hinweisen zu dem betriebsbedingten Gründen vorbehalten, die Rücknahme der Berufung zu erklären.

209

Weiterer Vortrag bleibt vorbehalten

210

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

211

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

212

Soweit sich die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen richtet, also gegen die klagestattgebende Entscheidung auf die Kündigungsschutzklage und auf den Beschäftigungsantrag des Klägers, ist sie zwar zulässig aber nicht begründet (A).

213

Soweit die Beklagte im Rahmen ihrer Berufung gegen den Kläger Widerklage erhoben hat, war dieser Widerklage auf das vom Kläger am 13.11.2024 erklärte Anerkenntnis stattzugeben (B).

214

Die Anschlussberufung des Klägers ist zulässig und begründet (C).

215

A. Soweit sich die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen richtet, also gegen die klagestattgebende Entscheidung auf die Kündigungsschutzklage und auf den Beschäftigungsantrag des Klägers, ist sie zwar zulässig aber nicht begründet.

216

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

217

II. Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung stattgegeben.

218

Die Kündigung bleibt unwirksam, weil sich aus den Darlegungen der Beklagten kein dringendes betriebliches Erfordernis ergibt (1.). Der Weiterbeschäftigungstitel bleibt bestehen, weil nach den Wertungen des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts nach Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung das Beschäftigungsinteresse des Klägers das Nichtbeschäftigungsinteresse der Beklagten überwiegt (2.).

219

1. Zurecht hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage des Klägers stattgegeben. Die streitgegenständliche Kündigung ist unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Die Unwirksamkeit ergibt sich aus § 1 Abs. 1 KSchG. Nach dieser Vorschrift ist eine Kündigung unwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Eine soziale Rechtfertigung, die sich aus § 1 Abs. 2 KSchG ergeben könnte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist die Kündigung nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt.

220

Das Bedürfnis Lohnkosten zu sparen, ist kein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG (a.). Aus den Darlegungen der Beklagten ergibt sich weder ein Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses aufgrund von außerbetrieblichen Umständen (b.) noch ergibt sich ein solcher Wegfall aufgrund einer innerbetrieblichen Organisationsentscheidung der Beklagten (c.). Selbst, wenn zugunsten der Beklagten angenommen würde, es liege für die Kündigung ein dringendes betriebliches Erfordernis vor, so wäre die Kündigung gemäß § 1 Abs. 3 KSchG trotzdem sozial ungerechtfertigt und damit unwirksam, weil die Beklagte keine ordnungsgemäße Sozialauswahl durchgeführt hat (d). Nichts anderes ergibt sich aus den Darlegungen der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 03.01.2025. Es war daher auch die mündliche Verhandlung nicht wieder zu eröffnen (e.).

221

a. Das Bedürfnis oder gar der Entschluss, Lohnkosten zu verringern, ist kein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG. Das entspricht seit mehr als 30 Jahren der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 20.3.1986 – 2 AZR 294/85 –). Das gleiche gilt für wirtschaftliche Überlegungen im Allgemeinen (Ascheid/Preis/Schmidt/Kiel, 7. Aufl. 2024, KSchG § 1 Rn. 517, beck-online mwN). Die Vorlage einer negativen Bilanz oder die Darlegung, dass eine bestimmte Tätigkeit nicht mehr kostendeckend ausgeübt werden könne, ist also nicht ausreichend. Auch ein Gutachten eines Unternehmensberaters hilft nicht weiter. Erst die Unternehmerentscheidung, die ggfls. durch die wirtschaftliche Situation oder das Gutachten der Unternehmensberatung veranlasst ist, kann ein betriebliches Erfordernis zur Kündigung darstellen, soweit sie sich auf die Beschäftigungslage auswirkt. Als gestaltende Unternehmerentscheidungen aus Anlass mangelnder Rentabilität oder Gewinnverfalls kommen zB Rationalisierungen oder Fremdvergabe von Dienstleistungen in Betracht.

222

b. Aus den Darlegungen der Beklagten ergeben sich keine außerbetrieblichen Umstände, die zum Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses für den Kläger führen könnten. Wird der erste Satz des Protokolls vom 15.11.2022 wörtlich genommen („Der Bedarf an Support für das onO-System ist rückläufig“), dann soll hier wohl ein Rückgang des Arbeitsbedürfnisses aufgrund von Tatsachen dargestellt werden, die außerhalb des Unternehmen, jedenfalls aber außerhalb der Abteilung zu finden sind. Der Satz bleibt aber pauschal und inhaltsleer. Er ist bis zum Schluss des Rechtsstreits nicht weiter vertieft worden, insbesondere nicht in zeitlicher Hinsicht. Soll aber der Grund für den Wegfall des Arbeitsplatzes im Umsatz- und Auftragsrückgang liegen, dann muss der Arbeitgeber darlegen und beweisen, dass es sich um einen dauerhaften Zustand handelt. Dazu kann die Entwicklung des Geschäfts in vergleichbaren Referenzperioden davorliegender Jahre konkret - in Zahlen ausgedrückt - vorgetragen werden. "Unübliche" Schwankungen des Auftragseingangs in einer bestimmten, verhältnismäßig kurzen Periode belegen keinen nachhaltigen Einbruch (BAG v. 20.02.2014 – 2 AZR 346/12 –). Es fehlt mithin nicht nur an der prognostizierten Dauerhaftigkeit eines möglicherweise festzustellenden Auftragsrückgangs, auch der Umfang des Nachfragerückgangs wurde von der Beklagten nicht dargestellt. Selbst, wenn der zurzeit festzustellende Rückgang der Geschäfte auf dem Immobilienmarkt auf die Arbeitsmenge im Unternehmen der Beklagten Auswirkungen haben könnte, so ergibt sich hieraus im Allgemeinen und aus den Darlegungen der Beklagten im Speziellen nicht einmal grob gepeilt, in welcher Größenordnung der Rückgang des Immobiliengeschäfts Auswirkungen auf das Supportbedürfnis für das onO-System oder auf die Anfragen im 1st Level Support haben könnte.

223

c. Aus den Darlegungen der Beklagten ergibt sich auch keine Organisationsentscheidung, aufgrund derer das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger entfallen sein könnte und die der Grund sein könnte für eine dadurch bedingte Kündigungsentscheidung.

224

Der von der Beklagten vorgelegte Beschluss vom 15.11.2022 stellt nach seinem Wortlaut vor allem eine solche Kündigungsentscheidung dar. Der Beschluss handelt ausschließlich von dem namentlich benannten Kläger, von dem konkreten Wegfall der von ihm übernommenen Aufgaben, von dessen fehlender Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, von seiner Rolle bei einer nicht näher konkretisierten Sozialauswahl, sogar von der Durchführung einer Sozialauswahl, und ausdrücklich von dem Entschluss, das konkrete Arbeitsverhältnis mit dem Kläger durch Kündigung zu beenden. In den Textzeilen davor ist von organisatorischen Dingen die Rede, nämlich von einem Beschluss „den Umfang der Supportaufgaben […] final zu reduzieren, indem diese an das Partnermanagement-Team weitergereicht“ würden. Weiter ist die Rede von der „Straffung dieser Abläufe und die dadurch bewirkte Reduzierung der Arbeitsaufgaben.“

225

Zugunsten der Beklagten und entgegen den Vermutungen des Klägers wird unterstellt, dass dieser 10 Monate nach dem Zugang der Kündigungserklärung zur Akte gereichte Beschluss tatsächlich am 15.11.2022 so gefasst worden ist.

226

Zugunsten der Beklagten wird weiter unterstellt, dass nach ihrem Vortrag, der sich im Laufe des Rechtsstreits zu den gefassten Beschlüssen und zu deren Umsetzungen entwickelt hat, schließlich so zu verstehen ist, dass die Aufgaben „1st Level Support“, „Schulungen“ und „Service für VoIP“ aus dem Team des Klägers, nämlich der Abteilung CRM, in zwei andere Organisationseinheiten im Unternehmen übertragen werden sollten. Dabei ging es vor allem um die Abteilung Partnermanagement und um die IT Abteilung. Die Arbeitsaufgaben sollten von diesen beiden Abteilungen übernommen werden können, ohne dass es dort zu Mehrarbeit kommen müsse. Es handelt sich hier mithin um eine zweistufige Arbeitsverteilungs- und Leistungsverdichtungsentscheidung. Es handelt sich demgegenüber nicht um einen Outsourcing-Beschluss. Denn bei einem solchen Outsourcing-Beschluss wird üblicherweise die Arbeitsmenge an einen Dritten vergeben und verbleibt nicht im Unternehmen. In solchen Fällen kommt es dann tatsächlich nur auf den Abfluss der Aufgaben aus der bisherigen Abteilung an und nicht darauf, was mit den Aufgaben weiter im Unternehmen in anderen Abteilungen geschehen soll.

227

Die so verstandene Organisationsentscheidung ist mit Blick auf ihre Durchführbarkeit mangels Vortrages eines unternehmerischen Konzepts zur Aufnahme der Aufgaben insbesondere in der Abteilung Partnermanagement nicht nachvollziehbar. Aus den Darlegungen der Beklagten ergibt sich daher nicht, dass die Kündigung nicht willkürlich wäre.

228

Da sich aus den Darlegungen der Beklagten wie gezeigt nicht ergibt, in welchem Umfang der „Bedarf an Support für das onO-System rückläufig“ gewesen sein soll, in welchem Umfang also Aufgaben der Abteilung CRM als dauerhaft entfallen erkannt worden sein sollen, ist in einem zweiten Schritt nicht erkennbar, ob in den Abteilungen Partnermanagement und IT dauerhaft derartig wenig zu tun war, dass die verbleibenden und nach dort neu übertragenen Aufgaben ohne Mehrarbeit erledigt werden konnten, oder ob vielmehr geplant gewesen sein soll, in den Abteilungen Partnermanagement und IT die Leistung zu verdichten.

229

Da es an jeglichem Vortrag zu einer fehlenden Auslastung der Abteilungen Partnermanagement und IT im Zeitpunkt des Zugangs der hier streitigen Kündigung fehlt, wird zu Gunsten der Beklagten angenommen, dass in beiden Abteilungen eine Leistungsverdichtung geplant war. Für diesen Fall fehlt es aber an der besagten Darlegung eines Konzepts zu dieser Leistungsverdichtung. Jedenfalls fehlt es an jeglichem Vortrag zu greifbaren Formen einer Umsetzung dieser Entscheidung.

230

Das Erfordernis, in Fällen wie dem vorliegenden ein solches unternehmerisches Konzept vorzutragen, ergibt sich aus der Tatsache, dass strukturell die Unternehmerentscheidung und die Kündigungsentscheidung voneinander zu unterscheiden sind. Denn die erstgenannte ist weitgehend frei, während die zweitgenannte eine durch das Kündigungsschutzgesetz gebundene Entscheidung darstellt. Mit Blick auf Art 12 GG darf das Arbeitsgericht die der Kündigung vorgelagerte Entscheidung über die Geschäftspolitik nicht daraufhin überprüfen, ob sie notwendig, sinnvoll oder zweckmäßig ist, sondern nur darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sein könnte (BAG v. 28.2.2023 – 2 AZR 227/22). Die Überprüfung der unternehmerischen Entscheidung zielt nicht darauf ab, dem Arbeitgeber organisatorische Vorgaben zu machen. Allerdings können gestaltende unternehmerische Entscheidungen, mit denen der Arbeitgeber keine wirtschaftlichen, sondern rechtsmissbräuchliche Ziele verfolgt, keine Grundlage für eine rechtmäßige Kündigungsentscheidung sein (BAG v. 18.06.2015– 2 AZR 480/14 –). Neben Diskriminierungsfällen und Fällen des Gesetzesverstoßes ist das unternehmerische Konzept kündigungsschutzrechtlich dann nicht sachgerecht, wenn es dem Ziel dient, sich den Verpflichtungen des deutschen Arbeits- und Sozialrechts durch Aufgabe der formalen Arbeitgeberstellung zu entziehen oder darauf angelegt ist, Arbeitnehmer aus dem Unternehmen zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und -möglichkeit fortbestehen und lediglich die Arbeitsvertragsinhalte und gesetzlichen Kündigungsbestimmungen als zu belastend angesehen werden (BAG v. 28.02.2023 – 2 AZR 227/22 –). Im Klartext sind damit Umgehungs- und Missbrauchstatbestände gemeint.

231

Die Abgrenzung zwischen sachwidrigen und sachgerechten Konzepten kann schwierig sein. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Organisationsentscheidung mit der Kündigungsentscheidung zeitlich und inhaltlich zusammenfällt. Das ist hier wie gezeigt geschehen. Im Urteil vom 24.04.1997 (– 2 AZR 352/96 –) hatte der 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts dazu ausgeführt, die Unternehmerentscheidung könne darin liegen, künftig auf Dauer mit weniger Personal zu arbeiten. Soweit dadurch eine Leistungsverdichtung eintrete, sei sie als Konzept gewollt. Dadurch notwendig werdende Änderungen müssten in Kauf genommen werden; der rationelle Einsatz des Personals sei Bestandteil der Unternehmerentscheidung. Nach ausführlicher Kritik aus der Fachliteratur und aus den Instanzgerichten hat der zweite Senat diese Kernaussage zwei Jahre später im Urteil vom 17.06.1999 (– 2 AZR 141/99 –) konkretisiert: Je näher die eigentliche Organisationsentscheidung an den Kündigungsentschluss rückt, umso mehr muss der Arbeitgeber durch Tatsachenvortrag verdeutlichen, dass ein Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer entfallen ist. Die Unternehmerentscheidung ist hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und hinsichtlich des Begriffs „Dauer“ zu verdeutlichen, damit das Gericht überhaupt prüfen kann, ob sie nicht offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Denn die Kündigung ist nach dem Gesetz an das Vorliegen von Gründen gebunden, die außerhalb ihrer selbst liegen. Die vom 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts im Normalfall angenommene Vermutung, die (freie) Unternehmerentscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, kann für Leistungsverdichtungsentscheidungen nicht von vornherein greifen. Der Arbeitgeber muss deshalb, wenn wie hier die unternehmerische Entscheidung auf den Abbau einer einzelnen Stelle hinausläuft und dies mit dem Entschluss verbunden ist, verbleibende Arbeiten umzuverteilen, konkret erläutern, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Nur so kann geprüft werden, ob die Entscheidung den dargestellten Voraussetzungen genügt. Der Arbeitgeber muss die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen, das heißt im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erledigt werden können (BAG v. 20.02.2014 – 2 AZR 346/12 –).

232

Eine solche Darlegung fehlt. Die Beklagte beschränkt sich hier auf allgemeine und deshalb nicht berücksichtigungsfähige Schlagworte. Diese Wertung betrifft bereits den von der Beklagten vorgelegten Beschluss vom 15.11.2022, wenn es dort heißt: „Aufgrund der Straffung dieser Abläufe und die dadurch bewirkte Reduzierung der Arbeitsaufgaben“. Nicht weiter konkretisierend sind auch die erstinstanzlichen schriftsätzlichen Ausführungen der Beklagten, wenn dort die Rede von „technischen und organisatorischen Optimierungsmaßnahmen“ ist, die vom Zeugen K „geprüft und umgesetzt worden“ seien, um „effektiver und kostengünstiger arbeiten zu können“, wobei die Unternehmerentscheidung auf der „Basis von Informationen aus dem operativen Geschäft und nach Vorbereitung durch den Zeugen K gefällt“ worden sei. In der Berufungsinstanz wurde der Vortrag hierzu nicht konkreter: Die durchschnittliche Arbeitsbelastung, die das Partnermanagement-Team für entsprechende Anfragen aufbringe, liege „zwar bei 30 Stunden pro Woche“. Allerdings sei im Zuge der Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung an das Partnermanagement-Team kommuniziert worden, „dass die Bearbeitungszeiten für die übernommenen Aufgaben nunmehr aufgrund der zusätzlich übernommenen 1st Level Support Anfragen länger würden bzw. Aufträge aufgrund des erhöhten Auftragsvolumens langsamer abgearbeitet werden könnten und die Beklagte dies in Kauf nehmen werde. Im nicht nachgelassenen Schriftsatz, dessen Nichtberücksichtigung noch zu erörtern sein wird, wird es nicht konkreter, wenn es dort heißt: „Bestandteil des Restrukturierungsprozesses war auch, dass nunmehr längere Bearbeitungszeiten für die Support-Anfragen hingenommen werden sollten. Die aus Effizienzgründen vorgenommene unternehmerische Entscheidung sollte nicht zu Überstunden führen.“

233

Selbst, wenn zugunsten der Beklagten angenommen würde, mit den vorzitierten Worthülsen sei nach den Vorgaben des 2. Senats ein unternehmerisches Konzept für die beabsichtigte Leistungsverdichtung im Team Partnermanagement vorgetragen, dann wäre jedenfalls festzustellen, dass es an greifbaren Formen der Umsetzung dieses Konzeptes fehlt. Das mindeste wäre hier ein konkreter Vortrag zu einer Weisung an die Abteilung Partnermanagement gewesen, in Zukunft bestimmte Aufgaben zu priorisieren und andere bestimmte Aufgaben im Zweifel liegen zu lassen. Nichts dergleichen wurde vorgetragen.

234

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte übrigens auf die Entscheidung des2. Senats vom 18.10.2006 (– 2 AZR 434/05 –), denn die dort streitige Organisationsentscheidung war die, nur noch drei Druckmaschinen laufen zu lassen statt bisher vier Maschinen. Nach der tariflich vorgegebenen Besetzungsstärke sei damit das Beschäftigungsbedürfnis für 3 Drucker entfallen. Dort ging es also um einen Sachverhalt, der augenscheinlich nichts mit dem hier zu entscheidenden Fall zu tun hat.

235

d. Selbst, wenn zugunsten der Beklagten angenommen würde, es liege für die Kündigung ein dringendes betriebliches Erfordernis vor, so wäre die Kündigung gemäß § 1 Abs. 3 KSchG trotzdem sozial ungerechtfertigt und damit unwirksam, weil die Beklagte keine ordnungsgemäße Sozialauswahl durchgeführt hat. Sie hat jedenfalls den Kreis der zu vergleichenden Beschäftigten falsch gezogen. Die Parteien haben in § 1 des Arbeitsvertrages ausdrücklich ein weites Versetzungsrecht der Beklagten vereinbart, das sich sowohl auf die Tätigkeit und das Arbeitsgebiet als auch auf den Einsatzort bezieht. Eine Sozialauswahl auf die Beschäftigten in der Abteilung CRM zu beschränken, wie dies die Beklagte getan hat, ist daher grob fehlerhaft. Der Kläger hat geltend gemacht, er sei mit allen Beschäftigten im Bereich IT vergleichbar. Hierzu hat sich die Beklagte nicht eingelassen und insbesondere keine Information über die Erwägungen gegeben, die sie zu einer Beschränkung der Sozialauswahl auf den Kläger und seinen einzigen Kollegen in der Abteilung CRM geführt hat. Die Erklärung der Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Termin vor dem Arbeitsgericht am 28.09.2023, die Abteilung CRM sei nur für das onO System zuständig gewesen, und deshalb sei eine Vergleichbarkeit mit anderen IT-Tätigkeiten nicht gegeben, ist angesichts der großen Versetzungsklausel in der Arbeitsvertragsurkunde offensichtlich falsch.

236

e. Nichts anderes ergibt sich aus den Darlegungen der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 03.01.2025. Es war daher auch die mündliche Verhandlung nicht wieder zu eröffnen.

237

Die mündliche Verhandlung war entgegen der Auffassung der Beklagte nicht wieder zu eröffnen, denn der nach Schluss der mündlichen Verhandlung zur Akte gereichte Schriftsatz vom 03.01.2025 war aus prozessrechtlichen Gründen nicht mehr zu berücksichtigen (1.) und enthält im Übrigen keinen Vortrag, der die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung rechtfertigen könnte (2.).

238

(1.) Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung zur Akte gereichte Schriftsatz vom 03.01.2025 war aus prozessrechtlichen Gründen nicht mehr zu berücksichtigen. Das ergibt sich aus § 296a Satz 1 ZPO. Nach dieser Vorschrift können nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. Gemäß § 296a Satz 2 ZPO bleiben § 139 Abs. 5 ZPO (Unmöglichkeit einer sofortigen Erklärung auf einen gerichtlichen Hinweis), § 156 ZPO (Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung) und § 283 ZPO (gewährter Schriftsatznachlass) unberührt. Die genannten Einschränkungen des Grundsatzes aus § 296 a Satz 1 ZPO bedeuten, dass das Gericht weiterhin bis zur Urteilsverkündung eingehende Schriftsätze zur Kenntnis zu nehmen und eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zu prüfen hat, auch wenn der nachgereichte Schriftsatz nicht mehr bei der Entscheidung über das Urteil Beachtung finden kann, weil das Urteil nach Beratung und Abstimmung bereits gefällt (§ 309 ZPO), aber noch nicht verkündet ist (vgl. BAG v. 25.01.2012 – 4 AZR185/10 –; BAG v. 18.12.2008 – 6 AZN 646/08 –) wie es hier der Fall war.

239

Ein Schriftsatznachlass im Sinne des § 283 ZPO wurde vorliegend nicht gewährt. Es ist auch kein gerichtlicher Hinweis im Sinne des § 139 Abs. 5 ZPO ergangen, der über ein bloßes Zitat aus dem arbeitsgerichtlichen Urteil („es fehlt an einem unternehmerischen Konzept“) hinausging. Die hier zu subsumierenden Entscheidungen des 2. Senats des Bundesarbeitsgerichts sind bereits in beiden Instanzen Gegenstand der beiderseitigen Schriftsätze und des arbeitsgerichtlichen Urteils gewesen. Vor diesem Hintergrund ist die Feststellung „es bleibt dabei, dass ein unternehmerisches Konzept im Sinne der Rechtsprechung des 2. Senats nicht vorgetragen wurde“ kein Hinweis im Sinne des § 139 ZPO ist. Im Übrigen sind die Voraussetzungen des § 156 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt.

240

Über die Frage der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hatte die Kammer mit den ehrenamtlichen Richtern, die an der letzten mündlichen Verhandlung teilgenommen haben, zu entscheiden. Das ist hier am 16.01.2025 vor Verkündung des Urteils geschehen durch einen Beschluss, der vom ehrenamtlichen Richter H und vom Vorsitzenden der 6. Kammer gefasst und unterzeichnet worden ist. Der Vorsitzende hat auch für den aus gesundheitlichen Gründen verhinderten ehrenamtlichen Richter N entschieden und unterschrieben (vergl. dazu BGH v. 01.02.2002 - V ZR 357/00 -; Tiedemann in Schwab/Weth § 60 ArbGG Rn. 18 und). Eine Pflicht zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 2 ZPO ist nicht anzunehmen. Denn die Pflicht zur Wiedereröffnung besteht nach § 156 Abs. 2 ZPO nur dann, wenn das Gericht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder einen sonstigen erheblichen Verfahrensfehler feststellt, wenn Wiederaufnahmegründe vorliegen oder wenn ein Richter ausgeschieden ist. Keiner dieser Fälle ist vorliegend gegeben, dies behauptet auch die Beklagte nicht. Die Verhandlung war auch nicht nach § 156 Abs. 1 ZPO wieder zu eröffnen. In den nicht von Absatz 2 erfassten Fällen steht die Wiederaufnahme gemäß § 156 Abs. 1 ZPO im Ermessen des Gerichtes. Hierbei ist einerseits die Konzentrationsmaxime zu beachten, die den raschen Abschluss der Instanz gebietet. Auf der anderen Seite ist in die Abwägung einzustellen, dass ein nachfolgendes Rechtsbehelfsverfahren vermieden werden kann, das erst recht zur Verfahrensverzögerung führen würde (BAG v. 06.09.2007– 2 AZR 264/06 – „Das Gebot der Wahrung des Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit erfordert, dass jeder Prozess einmal ein Ende findet“). Gegen eine Wiedereröffnung auf Antrag der Beklagten ist aber weiter zu berücksichtigen, dass es sich die Beklagte zur Übung gemacht hat, nach Schluss der mündlichen Verhandlung einen nicht nachgelassenen Schriftsatz zur Akte zu reichen und eine Nachberatung der Kammer zu veranlassen. Das geschah in diesem Verfahren nämlich schon in erster Instanz vor dem Arbeitsgericht. Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist weder erforderlich noch zulässig, wenn wie im vorliegenden Fall lediglich neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel nachgereicht werden oder neues Vorbringen der Parteien zum Verfahrensgegenstand gemacht werden sollen (BAG v. 06.09.2007 – 2 AZR 264/06 –). Der Verkündungstermin dient nicht dazu, es einer Partei zu ermöglichen, nach Schluss der mündlichen Verhandlung weiter vorzutragen. Nach alledem sind keine schützenwerten Interessen der Beklagten erkennbar, die eine Widereröffnung der mündlichen Verhandlung rechtfertigen könnten. Die nach § 156 Abs. 1 ZPO vorzunehmende Ermessensentscheidung geht somit zulasten der Beklagten aus.

241

(2.) Der Schriftsatz enthält im Übrigen keinen Vortrag, der die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung rechtfertigen könnte. Die Beklagte ist in der Formulierung des Schriftsatzes nunmehr (nach insgesamt einem guten Dutzend Schriftsätzen) am entscheidenden Punkt zum Thema „unternehmerisches Konzept“ angekommen: Sie bezieht sich nicht mehr einfach - wie sie das in erster Instanz getan hat - auf eine Organisationsentscheidung und behauptet dazu unkonkret, es seien keine Mehrarbeitsstunden entstanden, ohne deutlich zu machen, was davon die Prognose war und was die Umsetzung; sie schreibt nicht mehr ausführlich (wie bis zuletzt) zu der Belastungssituation in der Abteilung CRM, aus der doch das bisherige Arbeitsvolumen des Klägers nach ihrem eigenen Vortrag abgezogen worden sein soll; sie schreibt nun erstmals ausführlicher über die Arbeitsbelastung in der Abteilung Partnermanagement, in die der größte Teil des fraglichen Arbeitsvolumens auf der Grundlage der behaupteten Organisationsentscheidung vom 15.11.2022 hat fließen sollen. Für ihren Vortrag setzt die Beklagte im Schriftsatz über 50 Bullet Points. An keiner Stelle trägt sie allerdings vor, dass diese 50 Bullet Points (und der Vortrag hinter den Punkten) am 15.11.2022 - wenn schon nicht geschrieben niedergelegt so doch - der Geschäftsführung der Beklagten zumindest vor Augen waren. Nur dann wäre das Gericht in die Nähe der Annahme eines unternehmerischen Konzepts im Sinne einer Prognose im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungsentscheidung gekommen. Einen solchen prozessangepassten Vortrag hätte die erkennende Kammer der Beklagten auch nicht geglaubt. Denn wenn diese 50 Bullet Points und der Text hinter ihnen im Zeitpunkt der Kündigung bereits vorgelegen hätten, hätte die Beklagte sie in der Klageerwiderung vorgetragen.

242

Zur Frage, wie nach der damaligen Planung der Beklagten die bisher vom Kläger erbrachte Arbeitszeit, die der Kläger für den 1st Level Support, für Schulungen und für VoIP von der Abteilung Partnermanagement und von der IT-Abteilung ohne dortige Mehrarbeit aufgenommen werden sollte und konnte, beschränkt sich der Vortrag weiterhin auf die bereits oben zitierte Leerformel (Seite 12 des Schriftsatzes), nämlich auf die Worte „die aus Effizienzgründen vorgenommene unternehmerische Entscheidung sollte nicht zu Überstunden führen.“

243

Dem Einwand der Beklagten in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz, es sei mit dem Erfordernis ein unternehmerisches Konzept vorzutragen, für ein mittelständisches Unternehmen nicht mehr möglich, das Arbeitsverhältnis eines „zuarbeitenden nicht zentralen Mitarbeiters auf unterster Ebene“ zu beenden, können zwei Dinge entgegnet werden: Erstens ist das Bedürfnis, ein Arbeitsverhältnis aus finanziellen Gründen zu beenden, wie gezeigt von jeher kein dringendes betriebliches Bedürfnis im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG und zwar ist es kein dringendes betriebliches Bedürfnis für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit einem „Mitarbeiter auf unterster Ebene“, mit einem Mitarbeiter auf mittlerer Ebene und auch nicht mit einem Mitarbeiter auf oberster Ebene. Zweitens ist die Annahme nicht richtig, es sei einem mittelständischen Unternehmen nicht mehr möglich die Arbeitsverhältnisse einzelner Mitarbeiter zu beenden: Wenn der nicht juristisch vorgebildete Arbeitgeber feststellt, dass in der Abteilung X die Beschäftigten A, B, C und D jeweils 10 Stunden pro Woche nichts zu tun haben (oder „gewaltig Luft nach oben“ herrscht) und entschließt er sich deshalb, diesen Beschäftigten Aufgaben aus einer anderen Abteilung zu übertragen, dann kann es sein, dass in der anderen Abteilung das Beschäftigungsbedürfnis um 40 Stunden sinkt. Mit ein wenig Darlegung zu der Unterbelastung der Beschäftigten A, B, C und D (im relevanten Prognosezeitpunkt, nämlich dem Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung!), insbesondere mit ein wenig Mitteilung über das Verhältnis von Arbeitsmenge und Arbeitszeit bezogen auf diese vier Beschäftigten (Auszug Arbeitszeitkonto, Stückleistung vergleichbarer Beschäftigter, REFA-Arbeitsablaufanalyse) ist ein plausibles unternehmerisches Konzept schon vorgetragen. Greifbare Formen für eine Leistungsverdichtungsentscheidung könnten verlautbarte Änderungen des Orga-Plans sein, Mitteilungen an Kunden oder Partner sowie ausdrückliche Anweisungen (z.B. „1st Level Support im Zweifel liegen lassen“). Dass ein mittelständisches Unternehmen dies alles kann, ist gerichtsbekannt. Demgegenüber hat hier die Beklagte nicht eine Organisationsentscheidung gefällt, die für eine Kündigung kausal war, sondern sie hat umgekehrt einen Kündigungsbeschluss gefasst, der kausal für eine unternehmerische Umorganisation gewesen sein soll. Auf der Prüfungsstufe Sachwidrigkeit/Willkür ist das der falsche Weg.

244

Insgesamt ist daher die Entscheidung des Arbeitsgerichts richtig: Die streitgegenständliche Kündigung ist unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Weder liegt ein unternehmerisches Konzept vor, das die Kündigung als nicht willkürlich erscheinen lassen könnte, noch wurde eine ordnungsgemäße Sozialauswahl durchgeführt. Da somit schon zwei Unwirksamkeitsgründe vorliegen, konnte offenbleiben, ob die für einen Systemadministrator ausgeschriebene Stelle im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht doch noch frei war und ob nicht zumindest eine Änderungskündigung als gegenüber der Beendigungserklärung milderes Mittel in Betracht kam.

245

2. Zurecht hat das Arbeitsgericht der Klage auch mit dem Weiterbeschäftigungsantrag stattgegeben. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG GS 27. Februar 1985 – GS 1/84 –) überwiegen die Interessen des Arbeitnehmers an der Weiterbeschäftigung in der Regel die Interessen des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung, sobald der Arbeitnehmer ein erstinstanzliches, noch nicht rechtskräftiges stattgebendes Kündigungsschutzurteil erstritten hat. Tatsachen, die gegen diese Regel sprechen, sind weder von der Beklagten vorgetragen worden noch sind sie ersichtlich.

246

B. Soweit die Beklagte im Rahmen ihrer Berufung gegen den Kläger Widerklage erhoben hat, war dieser Widerklage auf das vom Kläger am 13.11.2024 erklärte Anerkenntnis gemäß § 307 Satz 1 ZPO stattzugeben. Daraus folgt der Tenor zu I mit den Nummern 1 bis 7. Wegen der Bestätigung des arbeitsgerichtlichen Urteils (Kündigungsschutzklage und Weiterbeschäftigungsantrag) wurde mit dem Tenor zu II die Berufung der Beklagten im Übrigen zurückgewiesen.

247

C. Die Anschlussberufung des Klägers ist zulässig und begründet. Mit dem Tenor zu III ist die Beklagte daher verurteilt worden, an den Kläger Annahmeverzugslohn nebst Zinsen zu zahlen.

248

I. Die Anschlussberufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520, 524 ZPO).

249

Der Anregung des Klägers im Kammertermin vor der Berufungskammer folgend war der Antrag so auszulegen, dass sowohl der Lohn für den gesamten Annahmeverzugszeitraum wie auch die übergegangenen Ansprüche, die von dem Anspruch abzuziehen waren, kumuliert werden sollen. Der anderweitige Verdienst, den der Kläger während des Anrechnungszeitraums erzielt hat, ist nämlich nach der Rechtsprechung des 5. Senats nicht pro-rata-temporis, sondern auf die Gesamtvergütung für die Dauer des (beendeten) Annahmeverzugs anzurechnen (BAG v. 16.05.2012 – 5 AZR 251/11 –). Dieser Rechtsprechung folgt die Auslegung der Anträge und die Tenorierung.

250

Es war vorliegend zulässig, die Ansprüche in der Berufungsinstanz zu erheben, auch wenn der Beklagten damit eine gerichtliche Instanz genommen worden ist. Nach den Maßstäben der neueren Rechtsprechung des BAG (Urteil v. 09.02.2022 – 5 AZR 347/21 –) ist von einer Sachdienlichkeit der Klageänderung und damit von der Zulässigkeit der Klageerweiterung auszugehen.

251

Grundsätzlich kann ein Kläger seine Klage in der Berufungsinstanz nur ändern, wenn er Rechtsmittelführer ist. Das gilt unabhängig davon, ob die Klageänderung nach § 263 ZPO zu beurteilen ist oder ob es sich um einen privilegierten Fall nach § 264 Nr. 2 ZPO handelt. Auch der in erster Instanz obsiegende Kläger muss sich somit der Berufung der Gegenseite anschließen, wenn er eine Klageerweiterung vornehmen oder neue Ansprüche einführen und sich damit nicht nur auf die Abwehr der Berufung beschränken will. Gegebenenfalls kann eine Klageerweiterung als Anschlussberufung ausgelegt werden, auch wenn sie nicht als solche bezeichnet ist. Davon ist vorliegend auszugehen. Die Klageerweiterung erfüllt auch die Voraussetzungen des § 533 ZPO. Nach dieser Vorschrift sind „Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage […] nur zulässig […], wenn der Gegner einwilligt (das ist hier nicht der Fall) oder das Gericht dies für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat sowie auf neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist. Diese Zulässigkeit der Berücksichtigung neuer Tatsachen bemisst sich neben der Prüfung der besagten Sachdienlichkeit in der Arbeitsgerichtsbarkeit ihrerseits nach § 67 ArbGG. Nach Abs. 3 dieser Vorschrift geht es um die freie Überzeugung des LAG, es trete keine Verzögerung ein, nach Abs. 4 der Vorschrift sind die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel fristgemäß in der Berufungsbegründung und in der Berufungserwiderung vorzubringen. Hier ist die Klageerweiterung vor Ablauf der Frist zur Erhebung der Anschlussberufung anhängig gemacht worden, also rechtzeitig, und die Klageerweiterung ist sachdienlich im Sinne des § 533 Nr. 1 ZPO. Die Regelung im § 533 Nr. 2 ZPO erklärt eine Klageerweiterung im Berufungsverfahren nur dann für unzulässig, wenn die neue Klage mit einem streitigen Tatsachenvorbringen „steht und fällt“, das in Bezug auf die Berufung, also die „alte“ Klage ausgeschlossen ist. Oder umgekehrt formuliert: Die Bestimmung hindert eine zweitinstanzliche Klageerweiterung nie, wenn zwischen dem Tatsachenstoff der Klage und dem der Klageerweiterung keine Überschneidungen bestehen, wenn der gesamte Tatsachenstoff für die Klage unstreitig ist, wenn der Kläger mit keinem streitigen Vorbringen zur Klage präkludiert ist oder wenn über die Klageerweiterung ohne „Rechtsverkürzung“ allein aufgrund des zulässigen, in Bezug auf die Klage nicht ausgeschlossenen Vorbringens entschieden werden kann. Im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren wird § 533 Nr. 2 ZPO der Zulässigkeit einer Klageerweiterung schon deshalb praktisch nie entgegenstehen, weil eine Präklusion in Bezug auf die Berufung nach Maßgabe von § 67 ArbGG kaum je eingreifen kann (BAG v. 15.07.2021 – 6 AZR 460/20 –). Damit ist die Klageerweiterung des Klägers im gleichen Maße zulässig wie die in der Berufungsinstanz anhängig gemachte Widerklage der Beklagten es war.

252

II. Die Anschlussberufung des Klägers hat auch in der Sache Erfolg, denn ihm steht aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges das vertraglich vereinbarte Entgelt für die Zeit vom Monat März 2023 bis zum Monat März 2024 unter Berücksichtigung der übergegangenen Ansprüche zu.

253

Der Anspruch folgt aus § 611 a Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag und § 615 BGB. Weil die Beklagte mit Ablauf der Kündigungsfrist in Annahmeverzug geraten ist (1.), hat sie das Entgelt trotz des Ausbleibens der Arbeitsleistung des Klägers weiter zu gewähren in rechnerisch unstreitiger Höhe von 4.580,00 EUR brutto pro Monat abzüglich der auf die Bundesagentur für Arbeit bzw. das Jobcenter und - mit Blick auf das Bürgergeld im Monat März 2024 auf die Städteregion A übergegangenen Beträge, die gleichfalls rechnerisch unstreitig sind (streitig blieb nur die Vermutung der Beklagten, der Kläger habe darüber hinaus anderweitige Einkünfte erzielt). Der Kläger hat keinen anderweitigen Verdienst erzielt (2.). Auf den Anspruch ist auch kein böswillig unterlassener anderweitiger Verdienst anrechenbar (3.). Ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten steht der Anspruch nicht entgegen (4).

254

1. Die Beklagte ist mit Ablauf der Kündigungsfrist gemäß §§ 293, 296 BGB in Annahmeverzug geraten. Wie gezeigt hat die Beklagte eine Kündigung ausgesprochen, die als willkürlich und damit rechtswidrig gelten muss, weil der behaupteten Organisationsentscheidung nach wie vor die Darlegung eines unternehmerischen Konzepts fehlt; sie hat eine Kündigung ausgesprochen die darüber hinaus auch wegen einer fehlerhaften Sozialauswahl unwirksam ist. Trotz der damit offen zutage getretenen Rechtswidrigkeit der Kündigung, hat sie mit deren Ausspruch dem Kläger zu erkennen gegeben, dass sie nicht gewillt sei, ihm über den Kündigungstermin hinaus Arbeit zuzuweisen, oder ihm auch nur ein Arbeitssubstrat zur Verfügung zu stellen. Ohne dass es auf ein ausdrückliches Leistungsangebot des Klägers ankäme, ist sie damit in Annahmeverzug geraten.

255

2. Der Kläger hat keinen anderweitigen Verdienst im Sinne des § 615 Satz 2 BGB erzielt. Jedenfalls hat die Beklagte hierzu keine einlassungsfähigen Tatsachen vorgetragen.

256

a. Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die die Annahme bedingen sollen, der Arbeitnehmer habe anderweitigen Verdienst erzielt oder zu erzielen böswillig unterlassen, trägt dem Grunde nach der Arbeitgeber: Aufgrund ihres grundsätzlich anzunehmenden Fixschuldcharakters geht die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers mit jeder Sekunde, die sie nicht erfüllt wird, gemäß § 275 Abs. 1 BGB wegen objektiver Unmöglichkeit unter. Das ist hier geschehen, also unstreitig. Das Schicksal der Gegenleistung in einem solchen Fall beschreibt § 326 Abs. 1 BGB: Der Anspruch auf die Gegenleistung entfällt. Hier ist diese Leistungsstörung ebenso unstreitig und ihre Rechtsfolge nicht bestritten. Nun macht der Kläger eine Ausnahme von diesem Ergebnis geltend, nämlich die Ausnahme aus § 326 Abs. 2 BGB, die in § 615 BGB eine spezialgesetzliche Konkretisierung gefunden hat: Nach diesen Vorschiften behält der Arbeitnehmer seinen Anspruch auf die Gegenleistung, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Anspruchsuntergangs in Verzug der Annahme der Arbeitsleistung war. Nach dem allgemeinen Grundsatz der Beweislast, dem zufolge derjenige, der sich auf eine für ihn günstige Norm beruft, die Tatsachen zu beweisen hat, die die Rechtsfolge der Norm bedingen sollen, ist es hier der Arbeitnehmer, der die Tatsachen zu beweisen hat, die die Annahme bedingen sollen, ein Arbeitsverhältnis, die objektive Unmöglichkeit der Arbeitsleistung und der Annahmeverzug der Arbeitgeberin lägen vor. Auch hier spielt die Beweislast für den vorliegend zu entscheidenden Fall noch keine große Rolle, denn die besagten Tatsachen sind unstreitig: Der Kläger hat von März 2023 bis März 2024 nicht gearbeitet, seine Arbeitsleistung in diesem Zeitraum ist daher objektiv und nicht nachholbar unmöglich geworden; die Gegenleistung aus dem Arbeitsvertrag, die mit der Arbeitsleistung im Gegenseitigkeitsverhältnis steht, ist entfallen; der Ausnahmetatbestand für diese Ergebnis, mit der Folge, dass die Gegenleistung trotzdem zu zahlen ist, nämlich der Ausnahmetatbestand „Annahmeverzug des Arbeitgebers“ ist für den Fall der Unwirksamkeit der Kündigung, mit der der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zum Ausdruck gebracht hat, ab dem 01.03.2023 wolle er ihm keine Arbeit mehr zuweisen, eingetreten. Auch dies - und damit die Erfüllung der Darlegungslast des Klägers - ist rechtlich und tatsächlich unstreitig. Unstreitig ist auch die Höhe des Anspruchs, nämlich monatlich 4.580,00 EUR brutto.

257

Nun ist es die Beklagte, die sich auf eine ihr günstige Vorschrift beruft, nämlich auf den Ausnahmefall vom Ausnahmefall aus § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB bzw. auf die entsprechende Regelung in der Spezialvorschrift des § 615 Satz 2 BGB, indem sie geltend macht, der Kläger habe anderweitigen Verdienst erzielt oder es böswillig unterlassen anderweitigen Verdienst zu erzielen. Dies ist der Kern des vorliegenden Entgeltstreits. Die für sie günstigen Tatsachen „anderweitiger Verdienst“ und „böswillig unterlassener anderweitiger Verdienst“ sind dem Grunde nach Tatsachen, die die Arbeitgeberin darzulegen und zu beweisen hat. Dabei gilt wie immer die nach § 138 ZPO abgestufte Darlegungslast, die in einfachen Worten bedeutet, dass jede Partei das zu erklären hat, was sie weiß und dabei nicht lügen soll; je konkreter die eine Partei vorträgt, umso konkreter muss sich die andere Partei einlassen. Hinzukommt, dass in jüngerer Zeit für Fälle wie den vorliegenden aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ein Auskunftsanspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer abgeleitet wird (BAG v. 27.05.2020 – 5 AZR 387/19 –). Dieser Auskunftsanspruch nach § 242 BGB setzt im Einzelnen voraus: (1.) das Vorliegen einer besonderen rechtlichen Beziehung - das wäre hier der Arbeitsvertrag, (2.) die dem Grunde nach feststehende oder zumindest wahrscheinliche Existenz eines Leistungsanspruchs des Auskunftsfordernden gegen den Anspruchsgegner - das kann hier nur begrifflich bemüht angenommen werden, wenn die Erhebung der Einwendung „böswilliges Unterlassen“ als „Leistungsanspruch“ betrachtet wird, (3.) die entschuldbare Ungewissheit des Auskunftsfordernden über Bestehen und Umfang seiner Rechte - wobei es hier weniger um Rechte als um Pflichten geht sowie (4.) die Zumutbarkeit der Auskunftserteilung durch den Anspruchsgegner - die in aller Regel anzunehmen ist, jedoch (5) dürfen durch die Zuerkennung des Auskunftsanspruchs die allgemeinen Beweisgrundsätze nicht unterlaufen werden - das wäre hier besonders zu beachten. Mit diesem Auskunftsanspruch - so der 5. Senat in seiner aktuellen Rechtsprechung (BAG v. 27.05.2020 – 5 AZR 387/19 –) - werde der Ausnahmecharakter des § 11 Nr. 2 KSchG (entsprechend § 615 Satz 2 BGB; § 326 Abs. 2 BGB) nicht infrage gestellt. Vielmehr sei es nach Erteilung der Auskunft noch immer am Arbeitgeber, diese Einwendung so substanziell zu begründen, dass sich der Arbeitnehmer im Wege abgestufter Darlegungs- und Beweislast hierzu einlassen könne.

258

b. Für den Einwand eines tatsächlich erzielten anderweitigen Verdienstes hat der Kläger vorgetragen und in der mündlichen Verhandlung eidesstattlich versichert, dass er außer den Leistungen, wegen derer er in seinen Anträgen die Nettoabzüge vorgenommen hat, keine anderweitigen Einkünfte hatte. Hierzu hat die Beklagte, die wie dargestellt die Darlegungs- und Beweislast für die Behauptung trägt, der Kläger habe anderweitigen Verdienst erzielt, nichts Weiteres vorgetragen. Daher ist davon auszugehen, dass die eidesstattlich versicherte Darlegung des Klägers wahr ist.

259

3. Auf den Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn ist auch kein böswillig unterlassener anderweitiger Verdienst im Sinne des § 615 Satz 2 BGB anrechenbar. Dies ergibt sich aus der von der erkennenden Kammer durchgeführten Gesamtabwägung der widerstreitenden Interessen im hier konkret zu entscheidenden Fall.

260

Auch für die Tatsachen, die die besagte Böswilligkeit bedingen sollen, sowie für die Tatsachen die für die Zumutbarkeit einer anderweitigen Tätigkeit sprechen können, trägt der Arbeitgeber nach den vorbezeichneten Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast unter Berücksichtigung der Abstufung derselben nach § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO und weiter unter Berücksichtigung des besagten Auskunftsanspruchs des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer.

261

Auf der Grundlage der schriftsätzlich vorgetragenen und in der Verhandlung vor dem Berufungsgericht mündlich erklärten Tatsachen, und weiter nach Durchführung einer Gesamtabwägungen zum unbestimmten Rechtsbegriff „zumutbare Alternativbeschäftigung“ sowie nach einer weiteren Gesamtabwägung zum unbestimmten Rechtsbegriff „böswilliges Unterlassen“, ist die erkennende Kammer nach § 286 Abs. 1 ZPO zu dem Ergebnis gelangt, dass auf den Annahmeverzugslohnanspruch des Klägers ein böswillig unterlassener anderweitiger Verdienst aufgrund einer zumutbaren Beschäftigung für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum von März 2023 bis März 2024 keine Anrechnung findet.

262

Die von der erkennenden Kammer vorgenommene Gesamtabwägungen zum unbestimmten Rechtsbegriff „zumutbare Alternativbeschäftigung“ führt zu dem Ergebnis, dass dem Kläger nur Bewerbungen auf IT-Tätigkeiten mit der Spezialisierung auf die onO-Umgebung zumutbar waren sowie entsprechende Consultant- und Projekt-Stellen. Die Zumutbarkeit einer anderweitigen Tätigkeit beurteilt sich insbesondere nach der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen (BAG v. 12.10.2022 – 5 AZR 30/22 –) unter Berücksichtigung des Grundrechts des Arbeitnehmers auf freie Berufswahl aus Art. 12 GG. Die Feststellungslast hinsichtlich der Fragen, ob die wie auch immer aufgezeigte Stellen „zumutbare“ und im Fall einer Bewerbung verwirklichbare Erwerbschancen dargestellt haben, bleibt beim Arbeitgeber. Nach diesen Vorgaben kamen nur die besagten IT-Tätigkeiten mit der Spezialisierung auf die onOffice-Umgebung in Betracht sowie entsprechende Consultant- und Projekt-Stellen. Das sieht auch der Kläger so, wie es sich aus den von ihm angestoßenen Bewerbungsverfahren ergibt. Die Beklagte hat trotz entsprechender Rüge des Klägers nicht konkretisiert, welche anderweitigen Beschäftigungen ihm während des laufenden Rechtsstreits nach ihrer Auffassung und aus welchen Gründen zumutbar gewesen wären. Wie gesagt unstreitig ist die Spezialisierung des Klägers auf die onO-Umgebung. Die Beklagte hat, wie in den Ausführungen zur Kündigung bereits dargestellt, die Auffassung vertreten, dass der Kläger im Rahmen der Sozialauswahl wegen dieser besonderen Spezialisierung nicht mit anderen IT-Beschäftigten im Unternehmen vergleichbar sei. Weiter hat sie konkret zu einer Beschäftigung als Systemadministrator vorgetragen, der Kläger komme aufgrund mangelnder Qualifikation und seiner jahrelangen Beschäftigung ausschließlich mit der onO-Umgebung auch nach der Absolvierung zumutbarer Umschulungs- oder Weiterbildungsmaßnahmen nicht für eine ggfls. freie Stelle eines IT-Systemadministrators in Betracht. Der Begriff der Zumutbarkeit einer Tätigkeit bei der Frage, ob ihre Nichtaufnahme als böswillig zu betrachten ist, ist nicht unabhängig von solchen konkreten Tatsachen des Einzelfalles definierbar, sondern vielmehr als Ausdruck des Grundsatzes von Treu und Glauben nur im Zusammenhang mit den Vertragsparteien und ihrem vorprozessualen und prozessualen Verhalten. Das bedeutet hier, dass die Beklagte sich im Rahmen ihrer Einwendung, der Kläger habe sich ihr gegenüber böswillig verhalten, nicht darauf berufen kann, er habe eine Tätigkeit nicht aufgenommen, die sie im eigenen Unternehmen als nicht geeignet oder unzumutbar betrachtet. Ohne Erfolg vertritt die Beklagte daher die Auffassung, es habe dem Kläger oblegen, sich auf jede freie IT-Stelle zu bewerben, um dem Vorwurf der Böswilligkeit zu entgehen.

263

Besonders fragwürdig ist aber vorliegend der Kern des Vorhalts der Beklagten, der Kläger handele ihr gegenüber böswillig. „Böswillig“ im Sinne des § 615 Satz 2 BGB oder gemäß § 11 Nr. 2 KSchG unterlässt der Arbeitnehmer anderweitigen Verdienst, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert (hierzu und zum folgenden: BAG v. 07.02.2024 – 5 AZR 177/23 – mwN). Der Arbeitnehmer darf auch nicht vorsätzlich verhindern, dass ihm eine zumutbare Arbeit überhaupt angeboten wird. Böswilligkeit setzt dabei nicht voraus, dass der Arbeitnehmer in der Absicht handelt, den Arbeitgeber zu schädigen. Fahrlässiges, auch grob fahrlässiges Verhalten reicht allerdings nicht aus.

264

Bei dem Begriff der Böswilligkeit geht es um die Pflicht des Arbeitnehmers zur angemessenen Rücksichtnahme auf die Belange des Arbeitgebers. Er soll seine Annahmeverzugsansprüche nicht ohne Rücksicht auf den Arbeitgeber durchsetzen können. Es geht dabei also um eine Konkretisierung des Grundsatzes von Treu und Glauben aus § 242 BGB und um die Rücksichtnahmepflicht gegenüber dem Vertragspartner aus § 241 Abs. 2 BGB. Maßgebend für die Annahme des böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienstes sind folglich die gesamten Umstände des Einzelfalls (BAG v. 19.01.2022 – 5 AZR 346/21 –; BAG v. 08.09.2021 – 5 AZR205/21 –). Erforderlich für die Beurteilung der Böswilligkeit ist damit stets eine unter Bewertung aller Umstände des konkreten Falles vorzunehmende Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen (BAG v. 19.05. 2021 – 5 AZR 420/20 –). Im Rahmen dieser Gesamtabwägung kann eine Verletzung sozialrechtlicher Handlungspflichten zu berücksichtigen sein (BAG v. 12.10.2022 – 5 AZR 30/22 –; BAG v. 27.05.2020– 5 AZR 387/19 –). Der Arbeitnehmer ist zwar nicht generell und ohne weiteres verpflichtet, sich unermüdlich um eine zumutbare Arbeit zu kümmern; hieraus folgt aber auch, dass der Arbeitgeber die Möglichkeit hat, dem Arbeitnehmer geeignete Stellenangebote zu übermitteln, um ihn aktiv zur Prüfung anderweitiger Beschäftigungsoptionen zu veranlassen. Wie gezeigt kommen hierfür nur Tätigkeiten in Betracht, die für den Arbeitnehmer zumutbar sind. Mit diesen Beschäftigungsoptionen hat sich der Arbeitnehmer - im zumutbaren Rahmen - auseinanderzusetzen und sich zu bewerben.

265

Nach diesen Maßstäben, insbesondere nach Durchführung der besagten Gesamtabwägung, erweist sich das Verhalten des Klägers nicht als böswillig im Sinne des § 615 Satz 2 BGB. Bei der Abwägung hat sich die Kammer von den folgenden Tatsachen leiten lassen:

266

Der Kläger hat zwar die Arbeitsangebote der Bundesagentur für Arbeit nicht wahrgenommen, die er noch nicht einmal darstellen konnte, weil er - so sein Vortrag - die Briefe in der Annahme, es handele sich um ungeeignete und daher unzumutbare Stellenangebote, weggeworfen hat. Er hat dafür aber - für die erkennende Kammer nachvollziehbar - seine besondere Qualifikation und Spezialisierung auf den Bereich onO als Erklärung benannt, die auch die Beklagte anerkennt und sogar als Grund für ihre These anführt, der Kläger könne andere IT-Tätigkeiten in ihrem Unternehmen nicht übernehmen. Dafür hat sich der Kläger eigeninitiativ auf über 30 Stellen beworben. Wenn die (darlegungsbelastete) Beklagte diesem Vortrag nicht glauben möchte, mag sie die in der vom Kläger vorgelegten Liste benannten Unternehmen anrufen und sich dort erkundigen, um anschließend ihr Bestreiten zu konkretisieren. Der Kläger hat nachvollziehbar dargelegt, dass seine Spezialisierung auf das Programm onO und seine während der vergangenen Jahre erfolgte Fokussierung auf den Immobilienmarkt seine Möglichkeiten auf dem Arbeitsmarkt beschränken. Der Kläger hat erstinstanzlich mit dem am 28.09.2023 verkündeten Urteil einen Weiterbeschäftigungstitel erwirkt. Er hat schließlich auf der Grundlage seiner Eigeninitiative eine neue Beschäftigung gefunden. Aus alldem lässt sich ein besonders rücksichtsloses Verhalten oder zumindest eine vorwerfbare Missachtung der Interessen der Beklagte nicht erkennen.

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Das Verhalten der Beklagten gegenüber dem Kläger erweist sich dem gegenüber als rücksichtslos: Sie hat das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis mit einer aus mehreren Gründen unwirksamen Kündigung gefährdet, die sich wie gezeigt als willkürlich darstellt - jedenfalls ist der Beklagten nicht gelungen Tatsachen darzulegen aus denen gefolgert werden könnte, die Kündigung sei nicht willkürlich gewesen. Die Beklagte hat insbesondere eine Sozialauswahl nicht durchgeführt. Sie hat ins Blaue hinein den Kläger als faul und geldgierig dargestellt. Sie hat ins Blaue hinein und unzutreffend behauptet, der Kläger habe sich nicht bei der Bundesagentur arbeitslos gemeldet. Ebenfalls ins Blaue hinein und offensichtlich geleitet von dem Interesse einen ähnlichen Sachverhalt zu konstruieren, wie der Sachverhalt einer aktuellen Entscheidung des 5. Senats, hat sie behauptet, der Kläger habe eine Anstellung bei der Firma onO mit dem Hinweis verhindert, er stehe in einem Rechtsstreit und wolle nach Obsiegen wieder zurück auf seinen alten Arbeitsplatz. Sie hat den Weiterbeschäftigungstitel des Arbeitsgerichts missachtet und den Kläger weitere sechs Monate und bis zuletzt nicht beschäftigt. Dabei nimmt sie offensichtlich an, dass ein arbeitsgerichtlicher Weiterbeschäftigungstitel nicht mehr ist, als ein schriftsätzlich vorgetragenes Argument für einen Abwägungsvorgang und erkennt nicht, dass es sich hier um eine hoheitliche Maßnahme handelt, deren Handlungsappell ein zu befolgender ist. Durch die Nichtbefolgung des Titels erweist sich ihr Verhalten gegenüber dem Kläger nicht nur als einfach rechtswidrig, sondern als ein vorsätzlicher Rechtsbruch. Sie erwartet vom Kläger, „günstige Vergleiche“ anzunehmen, widerruft aber selbst zweimal gerichtlich protokollierte Einigungen. Hinzu kommt ein auffälliges prozessuales Verhalten: Im Gütetermin vom 18.01.2023 wurden Vergleichsmöglichkeiten diskutiert, dabei sprach die Beklagte die Möglichkeit an, das Arbeitsverhältnis um zwei Monate bis zum 30.04.2023 zu verlängern, das Vergleichsangebot des Klägers war demgegenüber eine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses bis zum 30.06.2023. Mit Schriftsatz vom 20.01.2023 hat die Beklagte dann einen Vergleichsvorschlag gemacht, der hinter ihrem eigenen aus der Gütesitzung zurückfiel: Beendigung am 30.04.2023, aber ohne Sprinterklausel, vielmehr mit Umwandlung des Entgelts in eine Anwesenheitsprämie. Am 28.02.2023 hat die Beklagte dem Gericht mitgeteilt, es würden Vergleichsverhandlungen geführt und es möge das Verfahren daher einstweilen ruhend gestellt werden. Hierzu hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers dann mitgeteilt, er wisse nichts von einem Vergleichsangebot. Tatsächlich hatte sich die Beklagte auch nicht etwa an den Prozessbevollmächtigten des Klägers, sondern an den Kläger persönlich gewandt, hatte ihm eine (nach ihrer Darstellung überraschend frei gewordene) Stelle angeboten, ihm den nicht unterschriebenen Entwurf einer Änderungskündigung mit dem Beendigungsdatum 31.05.2023 übersandt, um dann das Angebot zu der besagten Beschäftigungsmöglichkeit nach der Bitte des Klägers, eine Überlegungsfrist einzuräumen, nach weniger als 24 Stunden wieder zurückzuziehen.

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Zusammengefasst kann so eine ungewöhnliche Situation identifiziert werden: Eine Vertragspartei, die ihren Vertragspartner mit rechtswidrigem und rechtsbrüchigen Verhalten schädigt und ihn prozessual mit fragwürdigen Methoden hinhält, erwartet eine Rücksichtnahme auf ihre finanziellen Interessen durch diesen.

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Diese deutlich zulasten der Beklagten ausgehende Gesamtabwägung gilt für den gesamten Zeitraum vom 01.03.2023 bis zum 31.03.2024. Zwei bereits genannte Tatsachen verdichten das Fehlen von böswilligem Verhalten am Anfang und am Ende des Zeitraums für insgesamt acht der 13 Monate: Während der Zeit vom 01.03.2023, dem ersten Tag nach Ablauf der Kündigungsfrist, bis zum 31.05.2023 dem Tag des Ablaufs der Kündigungsfrist in dem von der Beklagten übersandten Entwurf einer Änderungskündigung durfte der Kläger hoffen, doch noch von der Beklagten wieder aufgenommen zu werden. Diese Hoffnung ist dann zwar enttäuscht worden, entstand aber durch das beschriebene ungewöhnliche prozessuale Verhalten der Beklagten. Während der Zeit vom 28.09.2023, dem Tag der Verkündung des Weiterbeschäftigungstitels erster Instanz, bis zum 31.03.2024 kommt die Tatsache hinzu, dass gegen die Beklagte der Weiterbeschäftigungstitel im Raume stand. Die bloße Existenz dieses Weiterbeschäftigungstitels führt nicht automatisch zur Streichung des Einwands böswilligen Unterlassens, ist aber wie dargestellt eine besonders schwerwiegende Tatsache im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung, mit der sich die Arbeitgeberin auseinandersetzen muss, wenn sie trotzdem meint, sich auf böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienst berufen zu wollen. Der Vortrag von möglicherweise neu hinzugetretenen Tatsachen, aus denen sich zum Beispiel die Unzumutbarkeit der Erfüllung des Beschäftigungstitels ergeben könnte wäre ein erster Schritt. Nichts in dieser Richtung hat aber die Beklagte vorgetragen. Nichts Anderes ergibt sich aus der aktuellen Rechtsprechung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts zum böswilligen Unterlassen anderweitigen Verdienstes. Es gibt diesbezüglich entgegen der Auffassung der Beklagten keine Veranlassung die Revision zuzulassen. Denn wörtlich heißt es im Urteil vom 08.09.2021 (– 5 AZR 205/21 – Rn. 18).

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Unabhängig davon, ob der zur Weiterbeschäftigung verurteilte Arbeitgeber im Einzelfall ein berechtigtes Interesse daran haben kann, die Prozessbeschäftigung losgelöst vom gekündigten Arbeitsverhältnis auf eine andere vertragliche Grundlage zu stellen, und unabhängig davon, welche konkreten Regelungen er dafür anbietet, ist der gekündigte Arbeitnehmer, der ein vorläufig vollstreckbares Weiterbeschäftigungsurteil erstritten hat, nicht verpflichtet, trotz des Weiterbeschäftigungstitels ein Angebot des Arbeitgebers zu einer vertraglichen Gestaltung der Weiterbeschäftigung während des Kündigungsschutzprozesses anzunehmen. § 11 Nr. 2 KSchG regelt - wie § 615 Satz 2 BGB - eine aus § 242 BGB hergeleitete Obliegenheit, aus Rücksichtnahme gegenüber dem Arbeitgeber einen zumutbaren Zwischenverdienst zu erzielen. Die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers findet jedoch dort eine Grenze, wo der Arbeitnehmer einen (vorläufig) vollstreckbaren Titel und damit einen den Arbeitgeber bindenden Rechtsanspruch hat. Das Beharren des Arbeitnehmers darauf, dass der Arbeitgeber seine aus dem (vorläufig) vollstreckbaren Titel folgende Rechtspflicht erfüllt, ist nicht treuwidrig iSd. § 242 BGB. Der Kläger hat somit nicht ohne sachlichen Grund (vgl. allg. zu diesem Kriterium ErfK/Kiel 21. Aufl. KSchG § 11 Rn. 7; MüKoBGB/Hergenröder 8. Aufl. § 11 KSchG Rn. 21) eine ihm ihrer Art nach an sich zumutbare Arbeit nicht aufgenommen. Es hätte der Beklagten - wollte sie das Annahmeverzugsrisiko mindern - oblegen, ihrer Verpflichtung aus dem Weiterbeschäftigungsurteil nachzukommen und die Weiterbeschäftigung des Klägers während des Kündigungsschutzprozesses nicht vom Abschluss eines befristeten Prozessarbeitsverhältnisses abhängig zu machen.

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4. Ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten steht dem Anspruch nicht entgegen. Voraussetzung für ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB ist ein Gegenanspruch, damit eine unbedingte Verurteilung zur Leistung verhindert werden kann und diese nur Zug-um-Zug in Betracht kommt. Selbst wenn hier ein solcher Anspruch grundsätzlich entstanden war, ist er jedenfalls inzwischen erfüllt und damit im Rechtssinne untergegangen. Diese Erfüllung des Anspruchs ergibt sich vor allem aus dem Vortrag des Klägers im letzten Schriftsatz vom 13.11.2024. Entgegen der Auffassung der Beklagten war dessen Inhalt zu berücksichtigen. Hier findet nämlich nicht § 132 Abs. 1 ZPO Anwendung, sondern § 132 Abs. 2 ZPO. Die Einlassungsfrist beträgt daher drei Tage, die hier in jedem Falle eingehalten sind.

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Wie dargestellt hat nach neuerer Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Arbeitgeberin im Annahmeverzugszeitraum gegen den Arbeitnehmer einen Auskunftsanspruch, der aus §§ 242 und 241 Abs. 2 BGB hergeleitet wird, also aus dem Grundsatz von Treu und Glauben und aus der Rücksichtnahmepflicht des Vertragspartners im gegenseitigen Vertrag. Diesen Auskunftsanspruch hat die Beklagte mit den Widerklageanträgen zu 1 bis 6 in das Berufungsverfahren eingebracht. Es kann offenbleiben, ob die genannten Anspruchsgrundlagen tatsächlich alle hier gestellten Fragen umfassen, denn der Kläger hat die mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche anerkannt. Er hat mit seinem Schriftsatz vom 13.11.2024 alle Fragen beantwortet und in der mündlichen Verhandlung vom 21.11.2024 eine eidesstattliche Versicherung abgegeben, dass diese Antworten richtig seien. Damit ist der Auskunftsanspruch erfüllt. Nur zur Vertiefung wird daran erinnert, dass die Worte „ich weiß es nicht mehr“ auch eine Auskunft auf eine Frage sein kann. Es hilft der Beklagten nicht weiter, wenn sie den Inhalt der Auskünfte bestreitet, insbesondere, wenn sie dies mit Nichtwissen tut.

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Die Beklagte war somit ohne Bedingung - also unbedingt - und nicht nur Zug um Zug gegen Erfüllung des Auskunftsanspruchs zu verurteilen.

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5. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB.

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D. Nach allem bleibt es somit bei der klagestattgebenden erstinstanzlichen Entscheidung über die Kündigungsschutzklage und über den Weiterbeschäftigungsantrag. Nach dem Anerkenntnis des Klägers war der Widerklage der Beklagten stattzugeben. Stattzugeben war ebenfalls der Klagerweiterung des Klägers auf Zahlung des Annahmeverzugslohns nebst Zinsen. Als unterliegende Partei hat die Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 ZPO und § 93 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen. Wegen des vom Kläger erklärten sofortigen Anerkenntnisses der Ansprüche aus der Widerklage fallen die Prozesskosten gemäß § 93 ZPO der Widerklägerin zur Last, hier also der Beklagten. Denn der Kläger hat zur Klageerhebung keine Veranlassung gegeben. Die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung auf die entsprechende Nachfrage abgegebene Erklärung, sie habe die Auskunftsansprüche schon erstinstanzlich schriftsätzlich geltend gemacht, stimmt nicht. Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.