1

T a t b e s t a n d

2

              In materiell-rechtlicher Hinsicht streiten die Parteien über die Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung im Kleinbetrieb sowie über Urlaubsabgeltungs- und Überstundenausgleichsansprüche.               Der Beklagte ist der Bruder des Klägers. Als Kündigungsgrund macht er geltend, der Kläger habe ihm in Anwesenheit eines Zeugen mitgeteilt, er werde ihn und „die Schulleiterin ficken“ und er solle „aufpassen, dass er noch auf eigenen Beinen nach Hause“ komme.

3

              Der Schwerpunkt des vorliegenden Berufungsverfahrens liegt aber auf mindestens drei prozessualen Fehlentscheidungen des Arbeitsgerichts:

4

              Das Arbeitsgericht hat nämlich unter Bezugnahme auf § 251 a ZPO auf die mündliche Verhandlung vom 26.09.2024, in der weder der Kläger noch sein Prozessbevollmächtigter erschienen war, am 24.10.2024 „nach Lage der Akten“ entschieden. Vor der besagten mündlichen Verhandlung vom 26.09.2024 hatte aber keine streitige Kammerverhandlung stattgefunden, sondern nur am 23.07.2024 eine Güteverhandlung vor dem Vorsitzenden allein. Zu keiner Zeit hat der Kläger zuvor seine Anträge gestellt.

5

              Die Säumnis des Klägers und seines Prozessbevollmächtigten im Termin vom 26.09.2024 hat das Arbeitsgericht als schuldhaft erachtet. Der Prozessbevollmächtigte hatte aber zuvor im Rahmen eines Terminverlegungsantrages eine Bescheinigung über einen Krankenhausaufenthalt vorgelegt und sein Kanzleikollege hatte anwaltlich versichert, dass er verhindert sei, weil er seine Frau von einem chirurgischen Eingriff habe abholen müssen. Den Beweiswert der Krankenhausbescheinigung hat das Arbeitsgericht unter Anwendung der Rechtsprechung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts zur Erschütterung von Arbeitnehmer-Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen als erschüttert erachtet und damit als nicht geeignet, die Säumnis des Prozessbevollmächtigten des Klägers zu entschuldigen.

6

              Die Entscheidung „nach Lage der Akten“ erging schließlich gar nicht nach Lage der Akten, denn das Arbeitsgericht hat einen Schriftsatz des Klägers, der am 25.09.2024 zur Akte gereicht worden war, als „verspätet“ unberücksichtigt gelassen mit der Begründung, hier sei erstmals der vom Beklagten vorgetragene Kündigungsgrund bestritten worden; bei Berücksichtigung des Schriftsatzes sei daher eine Verzögerung des Rechtsstreits zu befürchten, weil eine Beweisaufnahme habe notwendig werden können. Der Kläger hatte aber schon mit Schriftsatz vom 15.08.2024, also fast sechs Wochen zuvor, mitgeteilt „… dass die Äußerungen nicht getätigt worden sind.“ Das Bestreiten stand also im Raum und war Gegenstand der Akte. Außerdem hätte eine Beweisaufnahme nicht zur Verzögerung des Rechtsstreits geführt, denn der fragliche Zeuge war - vorsorglich geladen - im Termin vom 26.09.2024 anwesend und stand somit für eine Beweisaufnahme zur Verfügung.

7

              Wie dargestellt, hat es vor der Kammerverhandlung vom 26.09.2024 keine streitige Verhandlung gegeben, in der ein Antrag hätte gestellt werden können, über den eine Entscheidung nach Lage der Akten möglich gewesen wäre. Angekündigt waren in der Klageschrift vom Kläger jedenfalls die folgenden Anträge:

8

1.              Festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung vom 20.06.2024 aufgelöst worden ist;

9

2.              festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände aufgelöst worden ist und über den 20.06.2024 hinaus fortbesteht;

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3.              die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.366,67 € brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

11

              hilfsweise, für den Fall, dass den Klageanträgen zu Ziff. 1. und 2. nicht stattgegeben wird,

12

4.              den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 3.600,09 € brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit an Urlaubsabgeltung zu zahlen.

13

              Der Beklagte beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

              Zur Verteidigung gegen die Klage hat der Beklagte vorgetragen, nach der besagten Erklärung seines Bruders ihm gegenüber sei die für ein Arbeitsverhältnis erforderliche Vertrauensgrundlage endgültig zerstört gewesen. Urlaubsansprüche habe der Kläger nicht mehr. Von Mehrarbeit wisse er nichts. Er habe keine Mehrarbeit angeordnet und im Gegenteil lägen ihm Informationen vor, dass der Kläger in seiner Funktion als Hausmeister während seiner Arbeitszeit nicht erreichbar gewesen sei.

16

              Das Arbeitsgericht Köln hat nach Durchführung des Termins vom 26.09.2024 - nach ausführlicher und protokollierter Anhörung des erschienen Beklagten - mit der erwähnten und am 24.10.2024 verkündeten Entscheidung „nach Lage der Akten“ die Klage insgesamt abgewiesen.

17

              Zur Begründung seines Urteils hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Voraussetzungen einer Entscheidung nach Lage der Akten seien erfüllt, insbesondere sei die Säumnis des Klägers im Termin vom 26.09.2024 schuldhaft gewesen: Zum Nichterscheinen des Klägers selbst finde sich in der Akte kein Wort. Soweit das Nichterscheinen des Prozessbevollmächtigten in Frage stehe, sei dessen Behauptung, er sei wegen eines Krankenhausaufenthaltes am Erscheinen gehindert gewesen, vorgeschoben. Und soweit der Kanzleikollege versichere, er habe seine Frau von einem chirurgischen Eingriff abgeholt, gehe die Pflicht zur Teilnahme an einem seit langem anberaumten Gerichtstermin diesem privaten Bedürfnis vor.

18

              Eine „Entscheidung nach Lage der Akten“ sei nach richtiger Ansicht prozessual auch ohne zuvor ausdrücklich gestellte Anträge zulässig. Es habe hier ausgereicht, dass im Gütetermin am 23.07.2024 zu den Streitgegenständen, die sich aus der Klageschrift ergeben hätten, mündlich verhandelt worden sei. Auch der Gütetermin im arbeitsgerichtlichen Verfahren stelle nämlich einen „früheren Termin“ im Sinne des § 251a Abs. 2 Satz 1 ZPO dar. Dies sei für das arbeitsgerichtliche Verfahren klargestellt durch § 54 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, wonach im arbeitsgerichtlichen Verfahren die mündliche Verhandlung „mit einer Verhandlung vor dem Vorsitzenden zum Zwecke der gütlichen Einigung der Parteien“ beginne. Insofern weiche die Gesetzesformulierung zur Güteverhandlung im ArbGG von derjenigen der Zivilprozessordnung in § 278 Abs. 2 Satz 1 ZPO ab, wonach im Zivilverfahren der ordentlichen Gerichtsbarkeit der mündlichen Verhandlung eine Güteverhandlung lediglich „voraus" gehe, mithin noch nicht deren Bestandteil sei. Diese Abweichung im Arbeitsgerichtsgesetz von den allgemeinen zivilprozessualen Vorschriften sei dem arbeitsgerichtlichen Beschleunigungsgrundsatz geschuldet; es solle den Parteien im arbeitsgerichtlichen Verfahren die Möglichkeit erschwert werden, den Rechtsstreit durch eine „Flucht in die Säumnis" zu verzögern.

19

              Zweck des gesetzlichen Erfordernisses einer „vorangegangenen Verhandlung“ in der gleichen Instanz in § 251a Abs. 2 Satz 1 ZPO sei nur, dass ein die Instanz beendendes streitiges Urteil nur dann ergehen solle, wenn die Parteien vorher die Gelegenheit gehabt hätten, ihre Standpunkte wenigstens einmal auch mündlich vortragen zu können. Dieser Zweck werde auch durch eine eingehende Güteverhandlung im arbeitsgerichtlichen Verfahren gewahrt, so wie vorliegend am 23.07.2024 geschehen. „Zweifelsfrei“ stelle die Güteverhandlung im arbeitsgerichtlichen Verfahren eine mündliche Verhandlung in einem „früheren Termin“ im Sinne des § 251a Abs. 2 Satz 1 ZPO dar. Das alles entspreche der herrschenden Meinung.

20

              Der Rechtsstreit sei auch - so das Arbeitsgericht weiter - nach Lage der Akten zum Zeitpunkt des Kammertermins am 26.09.2024 entscheidungsreif gewesen, so dass eine streitige Endentscheidung habe ergehen können. Der erst unmittelbar vor dem Kammertermin erfolgte „neue“ Sachvortrag des Klägers sei als verspätete zurückzuweisen gewesen. Ohne diesen zurückgewiesenen Schriftsatz sei der Vortrag der Beklagten zu den Kündigungsgründen nicht bestritten worden und könne somit als unstreitig gelten. Eine Beweisaufnahme sei folglich nicht in Betracht gekommen. Die wie gezeigt als unstreitig zu unterstellenden vom Kläger ausgestoßenen Drohungen und Beschimpfungen seien geeignet, die streitgegenständliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen.

21

              Die Zurückweisung des Schriftsatzes des Klägers sei zurecht erfolgt. Entschuldigungsgründe für dessen Verspätung habe der Kläger nicht vorgetragen. Insbesondere habe für den Fall seiner Berücksichtigung wegen der dann notwendigen Beweisaufnahme eine Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits gedroht. Die Verspätung des Schriftsatzes sei auch aus grober Nachlässigkeit des Klägers und seines Prozessbevollmächtigten schuldhaft erfolgt. Die Klägerseite habe nicht nur ohne jegliche Angabe von Entschuldigungsgründen die Schriftsatzfrist deutlich verstreichen lassen und erst unmittelbar vor dem Kammertermin neue Tatsachen vorgetragen, sondern darüberhinausgehend auch den Kammertermin unentschuldigt nicht wahrgenommen. Das gesamte Vorgehen habe offensichtlich allein dem Zweck der Prozessverschleppung gedient. Bei der Ermessensentscheidung hinsichtlich der Zurückweisung verspäteten Vorbringens sei einerseits der Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör berücksichtigt worden, wie auch die Tatsache, dass es „kein Grundrecht auf Prozessverschleppung“ gebe.

22

              Gegen dieses ihm am 25.10.2025 zugestellte Urteil hat der Kläger am 25.11.2025 Berufung eingelegt und er hat diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.02.2025 am 27.02.2025 begründet.

23

              Zur Begründung seiner Berufung trägt der Kläger vor, eine Entscheidung nach Lage der Akten sei rechtswidrig gewesen, weil bis zuletzt keine Sachanträge gestellt worden seien. Die Erörterungen im Gütetermin vom 23.07.2024 könnten nach seiner Auffassung auch kein „anderweitiges Verhandeln“ in diesem Sinne darstellen. Im Gütetermin vom 23.07.2024 sei von der Beklagtenseite der Sachverhalt, auf welchen die Kündigung gestützt worden sei, erstmals vorgetragen worden. Zu diesem Vortrag sei seinem Prozessbevollmächtigten eine Stellungnahme noch nicht möglich gewesen. Von „Verhandeln“ könne daher keine Rede sein. Hinzukomme, dass im Kammertermin vom 26.09.2024 zwar der Zeuge nicht vernommen worden sei, jedoch eine persönliche Anhörung des Beklagten stattgefunden habe, auf welche das Urteil gestützt worden sei. Solches sei nach seiner Auffassung bei einer Entscheidung nach Lage der Akten unzulässig.

24

              Der Kläger beantragt,

25

I.              das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 24.10.2025– 8 Ca 3994/24 – aufzuheben und die Sache an das Arbeitsgericht Köln zur weiteren Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Berufung, zurückzuweisen;

26

              hilfsweise

27

II.              das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 24.10.2024– 8 Ca 3994/24 – abzuändern und

28

1.              festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 20.06.2024 nicht vor dem 31.07.2024 sein Ende gefunden hat;

29

2.              den Beklagten zu verurteilen, an ihn Restentgelt in Höhe von 1.366,67 € brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 12.07.2024;

30

3.              den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger eine Urlaubsabgeltung in Höhe von 3.600,09 € brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 12.07.2024.

31

              Der Beklagte beantragt,

32

die Berufung zurückzuweisen.

33

              Er verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Nach seiner Auffassung sei vorliegend eine Entscheidung nach Lage der Akten zulässig gewesen. Er gehe mit dem Arbeitsgericht davon aus, dass das gesamte Vorgehen des Klägers offensichtlich allein dem Zweck der Prozessverschleppung diene.

34

              Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

35

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

36

              Die Berufung des Klägers ist zulässig und in der Sache erfolgreich. Sie führt zur Zurückweisung des Rechtsstreits an das Arbeitsgericht.

37

I.              Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

38

II.              Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Das arbeitsgerichtliche Urteil leidet an mehreren wesentlichen Mängeln (1.). Der Rechtsstreit war deshalb gemäß § 538 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 ArbGG an das Arbeitsgericht Köln zurückzuverweisen (2.).

39

1.              Das streitgegenständliche Urteil leidet an wesentlichen und offensichtlichen Mängeln und verletzt das Grundrecht des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 GG. Insbesondere war der Erlass eines Urteils nach Lage der Akte rechtswidrig (a.), rechtswidrig war auch die Unterstellung des Arbeitsgerichts, der Prozessbevollmächtigte habe bei Vorlage der Bescheinigung des Krankenhauses zur Begründung seiner Verhinderung gelogen (b.), zweifach rechtswidrig war die Zurückweisung des Schriftsatzes vom 25.09.2024 als verspätet und damit die Nichtberücksichtigung eines Bestreitens des Klägers (c.).

40

a.              Der Erlass eines Urteils nach Lage der Akte war rechtswidrig. Es fehlt an einer mündlichen Verhandlung in einem „früheren Termin“ im Sinne des § 251 a ZPO.

41

              Nach § 251 a Abs. 2 Satz 1 ZPO darf ein Urteil nach Aktenlage nur dann ergehen, wenn in einem früheren Termin bereits mündlich verhandelt worden ist. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Im Gütetermin vom 23.07.2024 wurden keine Sachanträge gestellt. Es wurde lediglich die Sach- und Rechtslage mit den Parteien erörtert.

42

              Nach richtiger Auslegung des § 251 a Abs. 2 ZPO liegt eine vorherige mündliche Verhandlung nur dann vor, wenn dort auch die Anträge gestellt worden sind (1). Nichts Anderes ergibt sich aus dem Wortlaut des § 54 Abs. 1 ArbGG (2).

43

(1)              Nach richtiger Auslegung des § 251 a ZPO liegt eine „vorherige mündliche Verhandlung“ nur dann vor, wenn dort auch die Anträge gestellt worden sind, über die das Urteil ergeht. Es muss also regelmäßig (mögliche Ausnahme z.B.: einvernehmliche Einzelrichterentscheidung gemäß § 55 Abs. 3 ArbGG) ein Kammertermin im Sinne des § 57 ArbGG stattgefunden haben. Die entgegenstehende vom Arbeitsgericht als „zweifelsfrei“ vertretene Auffassung ist damit alles andere als dies. Und sie entspricht auch nicht der „herrschenden Meinung“.

44

              Die Auslegung von Gesetzen geschieht nicht nach §§ 133, 157 BGB, wie bei konkret individuellen Verträgen, sondern nach den besonderen Auslegungskriterien für abstrakt-generelle Vorschriften. Zur Auslegung von Gesetzen stehen jedenfalls vier Methoden zur Verfügung, nämlich die grammatikalische, die systematische sowie die historische und die teleologische Interpretation (das entspricht der Einigkeit von Lehre und Rechtsprechung seit von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. I, 1840, S. 213 ff.). Das Rangverhältnis der verschiedenen Auslegungsmethoden ist in der Methodenlehre umstritten. In der Praxis wird der Vorrang einzelner Auslegungsmethoden verneint und ein Methodenpluralismus befürwortet (BVerfG v. 20.03.2002 - 2 BvR 794/95 - Rn. 79). Bei dem Vorgang der Auslegung des interpretierenden Menschen findet die Einbeziehung von Vorverständnissen statt (Gadamer, Vom Zirkel des Verstehens, 1959 - Neudruck Reclam 2024 - S. 5.), wobei seit mindestens 50 Jahren Streit darüber besteht in welchem Umfang dies geschieht und geschehen soll (kritische Zusammenfassung bei Fischer, ZFA 2002, 215-248). Solche Vorverständnisse können sich aus beliebigen Quellen speisen, wie Einstellungen, Einsichten und Haltungen, die der interpretierende Mensch in verschiedenen Lebensprozessen erwirbt, und kann insbesondere auch während der Ausbildung und in der Berufsausübung erworbene Kenntnisse und Routinen umfassen (vgl. dazu die Darstellung von Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 1960, S. 113; eine aktuelle Zusammenfassung dieser Grundsätze mit weiteren Nachweisen findet sich bei Gruber, zur Auslegung von Gesetzen und Patentansprüchen, GRUR Patent 2025, 509). Vereinfacht gesagt ist die Berücksichtigung eines Vorverständnisses, wenn sich der interpretierende Mensch sich seiner bewusst ist, nichts Verwerfliches, sondern vielmehr integraler Bestandteil des Gesetzesverständnisses. Das Bedürfnis, den Aktenbestand einer arbeitsgerichtlichen Kammer unterdurchschnittlich klein zu halten oder das Bedürfnis eines Richters, seinen Arbeitsablauf möglichst ungestört von Parteiinteressen zu gestalten, dürften allerdings nicht zu den berücksichtigungsfähigen Vorverständnissen gehören. Vielmehr gehören diese Bedürfnisse eher zu den klassisch als sachwidrig zu betrachtenden Motiven.

45

              Während beim Blick auf § 251 a Abs. 2 Satz 1 ZPO noch die grammatikalische Auslegung die Auffassung des Arbeitsgerichts stützen könnte, führen alle anderen Auslegungsmethoden zum gegenteiligen Ergebnis.

46

aa.              Wörtlich lautet die Regelung in § 251 a Abs. 2 Satz 1 ZPO „Ein Urteil nach Lage der Akten darf nur ergehen, wenn in einem früheren Termin mündlich verhandelt worden ist.“ Für den Wortlaut „verhandelt worden ist“, ist es unerheblich, ob die Gütesitzung als ein der streitigen Verhandlung vorgeschalteter Verfahrensabschnitt verstanden wird, oder als Beginn der mündlichen Verhandlung selbst. In beiden Fällen wird in der Gütesitzung „verhandelt“ - und sei es auch nur über den Abschluss eines Vergleichs zu einem im Übrigen den Prozessbevollmächtigten möglicherweise eher unbekannten Streitgegenstand. Nach diesem Wortverständnis ist eine vorangegangene Gütesitzung als ein „früherer Termin“, in dem „mündlich verhandelt worden ist“ vollkommen ausreichend. Hier endet die grammatikalische Interpretation.

47

bb.              Zu einem gegenteiligen Verständnis führen aber die teleologische (aaa), die systematische (bbb) sowie die historische (ccc) Auslegungsmethode. Nach allen drei Methoden ist es die Antragstellung im „früheren Termin“, auf die es ankommt.

48

aaa.              In systematischer Hinsicht ist zunächst § 137 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 46 Abs. 2 ArbGG zu beachten: „Die mündliche Verhandlung wird dadurch eingeleitet, dass die Parteien ihre Sachanträge stellen“. § 297 ZPO sieht vor, dass die Anträge „aus den vorbereiteten Schriftsätzen zu verlesen“ sind, zu Protokoll erklärt werdenoder dass die Parteien auf Schriftsätze Bezug nehmen, die die Anträge enthalten. Diese Vorschriften tragen der Notwendigkeit Rechnung, den Gegenstand des Prozesses durch eine konkrete Antragstellung zu bestimmen. Denn das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist; das ergibt sich aus § 308 Abs. 1 ZPO. Dem Antragserfordernis wird durch eine bloße streitige Erörterung der Sach- und Rechtslage nicht Genüge getan (BAG, Urt. v. 01.12.2004 - 5 AZR 121/04 -). Vielmehr bedarf es aus Gründen der prozessualen Klarheit und wegen der sich aus dem besagten § 308 ZPO ergebenden Notwendigkeit, die Sachentscheidungsbefugnis des Gerichts abzugrenzen, jedenfalls grundsätzlich einer konkreten, auf die Sachentscheidung des Gerichts ausgerichteten Antragstellung. Ob die ausdrückliche Antragsstellung („Klageabweisung“) auch auf Seiten der beklagten Partei zwingende Voraussetzung für ein „Verhandeln“ ist, bedarf hier keiner Entscheidung (dagegen BAG, Urt. v. 23.01.2007 – 9 AZR 492/06 -), da es vorliegend um den fehlenden Klageantrag des Klägers geht. Tatsächlich ist aber kein Grund ersichtlich, die Rechtslage bei fehlenden Abweisungsantrag der beklagten Partei anders zu bewerten. Denn auch gegen die beklagte Partei kann eine Sachentscheidung bei Fehlen eines Antrags nur dann ergehen, wenn sich das Verhalten der beklagten Partei als derartige Teilnahme am Prozessgeschehen darstellt, dass sie auf eine bestimmte Entscheidung des Gerichts in der Sache gerichtet ist. Dies kann dann der Fall sein, wenn die beklagte Partei durch ihr Auftreten im Verhandlungstermin und ihre bisherige Beteiligung am Rechtsstreit für Gericht und Gegenpartei auch ohne Antragstellung im Rahmen einer mündlichen Kammerverhandlung unzweifelhaft klargestellt hat, dass sie sich gegen die beantragte Verurteilung zur Wehr setzen will (vgl. BAG, Urt. v. 23.01.2007 - 9 AZR 492/06 -). Im hier zu entscheidenden Fall (Urteil nach Lage der Akte gegen den Kläger) ergibt sich keine Erklärung des Klägers aus dem Protokoll der Gütesitzung. Stattdessen erlaubte das Arbeitsgericht, gemessen an seiner Entscheidung nicht konsequent, der Beklagten im Termin vom 26.09.2024 - in Abwesenheit des Klägers - ausführlich zu Protokoll Erklärungen abzugeben, auf die es dann die Entscheidung nach Lage der Akte gestützt hat. Schon aus dem systematischen Gesichtspunkt in Verbindung mit der beispielhaften Konstellation des vorliegenden Falles kommt somit eine Entscheidung nach Lage der Akten ohne vorangegangene ausdrückliche Antragstellung nicht in Betracht.

49

bbb.              Nur dies entspricht auch dem Sinn und Zweck des § 251 a Abs. 2 Satz 1 ZPO als Ergebnis der teleologischen Auslegungsmethode: Mit der Voraussetzung der mündlichen Verhandlung bezweckt die Vorschrift, dass die Parteien vor Verkündung eines die Instanz abschließenden streitigen Urteils ihre Standpunkte wenigstens einmal mündlich vortragen konnten und dass das Gericht in Kenntnis seiner Sachentscheidungsbefugnis Gelegenheit zur Ausübung seines Fragerechts hatte (LAG Hamm, Urteil v. 04.03.2011 - 18 Sa 907/10 -; LAG Hessen v. 05.11.2010 - 3 Sa 602/10 -). Dieses Fragerecht steht in unmittelbarem Zusammenhang mit der sich aus § 139 ZPO ergebenden Hinweispflicht des Gerichts, die möglicherweise erst nach Beantwortung der gestellten Fragen erfüllt werden kann. Dieser Zweck drängt sich auf, denn es geht hier um die Voraussetzungen einer streitigen Endentscheidung, die ausnahmsweise auch dann ergehen können soll, wenn eine der Parteien im letzten Termin nicht anwesend war. Es geht nicht um eine Säumnisentscheidung. Für die Säumnis eine der beiden Parteien sieht die Zivilprozessordung und das Arbeitsgerichtsgesetz das gesonderte Recht des Säumnisverfahrens (§ 59 ArbGG) und des Versäumnisurteils (§ 330 ZPO iVm §§ 59, 46 Abs. 2 ArbGG) vor. Der Rechtsbehelf gegen das erste Versäumnisurteil, der Einspruch, hat keinen Devolutiveffekt. Der Einspruch führt vielmehr zum Einspruchstermin in der gleichen Instanz. Das hat seinen Grund, denn das Versäumnisurteil kann ohne ausdrückliche Antragstellung zu einem vorläufig vollstreckbaren Titel führen. Das erstinstanzliche Verfahren ist mit der Säumnisentscheidung - mangels ausdrücklicher Antragstellung - nach dem Maßstab des § 137 ZPO noch unvollständig und damit prozessual zwar teilweise systemwidrig aber als Kompromiss konstruiert, um der missbräuchlichen Säumnis zu begegnen. Der Zweck des § 251 a Abs. 2 Satz 1 ZPO, also der Zweck der Notwendigkeit einer „vorherigen Verhandlung“ ist damit, in Abgrenzung zum Kompromiss des Säumnisverfahrens, die Erfüllung der Voraussetzungen für eine streitige Endentscheidung; und zwar eine Endentscheidung gegen die kein Rechtsbehelf gegeben ist, sondern nur noch ein Rechtsmittel in die nächste Instanz.

50

              Dieser Zweck des § 251 a Abs. 2 Satz 1 ZPO ist im Streitfall nicht erreicht worden. Das Gericht und insbesondere die ehrenamtlichen Richter, die in der Güteverhandlung nicht beteiligt waren, konnten dementsprechend auch von ihrem Fragerecht keinen Gebrauch machen. Dies jedenfalls nicht gegenüber der abwesenden Partei. Gegenüber der anwesenden Beklagten hat sich das Arbeitsgericht ausführliche Fragen erlaubt, deren Beantwortung der Beklagten es zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht hat. Damit fehlten Voraussetzungen für die Verkündung einer die Instanz abschließenden Endentscheidung.

51

ccc.              Die historische Betrachtungsweise bestätigt diesen Befund. Schon aus den frühesten bekannten Rechtsquellen folgt, dass die streitige Endentscheidung einer vorangegangenen Antragstellung bedarf.

52

(2)              Ein anderes Ergebnis folgt nicht aus dem Wortlaut des § 54 Abs. 1 ArbGG. Nach dieser Vorschrift „beginnt die mündliche Verhandlung“ im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren mit einer „Verhandlung vor dem Vorsitzenden zum Zwecke der gütlichen Einigung der Parteien“. Diese Formulierung ist Dreh- und Angelpunkt der Argumentation des Arbeitsgerichts für die These, die Gütesitzung sei als „vorherige Verhandlung“ im Sinne des § 251 a ZPO ausreichend. Dabei sagt sie nichts über die eigentlich entscheidende Frage aus, nämlich ob in der „vorherigen Verhandlung“ im Sinne des § 251 a Abs. 2 Satz 1 ZPO (über § 46 Abs. 2 ArbGG auch im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren anwendbar) Anträge gestellt worden sein müssen oder nicht. Die Vorschrift stellt erst einmal nur klar, dass in Abgrenzung zu § 137 Abs. 1 ZPO zu Beginn der Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht keine Anträge zu stellen sind. Sie regelt Besonderes für die Güteverhandlung nicht aber Besonderes für die Entscheidung nach Aktenlage. Von einer Entscheidung nach Aktenlage ist in der gesamten Vorschrift nicht die Rede. Die Vorschrift betont vor allem das Modell der arbeitsgerichtlichen Gütesitzung als ein durch die Vorsitzende oder den Vorsitzenden moderierten kommunikativen Prozess. Jeder an arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren professionell beteiligte Mensch kennt den Augenblick, in dem die oder der Vorsitzende zum Diktiergerät greift „um die Anträge zu nehmen“ als Ausdruck des Augenblicks, in dem es „ernst“ wird. Vorher geht es nur um „die Güte“ oder um „den Vergleich“. Diesem Verständnis entspricht die Regelung in § 54 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, der zufolge die Klage bis zum Stellen der Anträge im Kammertermin ohne Einwilligung der beklagten Partei zurückgenommen werden kann.

53

              Die Befugnis, ein Urteil nach Lage der Akte zu erlassen, richtet sich wie gezeigt und mangels ausdrücklicher Bezugnahme in anderen Regelungen ausschließlich nach der Vorschrift des § 251 a Abs. 2 Satz 1 ZPO, die über § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, auch für das arbeitsgerichtliche Verfahren gilt. Soweit in Vorschriften der Zivilprozessordnung - ganz allgemein, also nicht fokussiert auf die Entscheidung nach Lage der Akten - auf die „mündliche Verhandlung“ abgestellt wird, ist für das arbeitsgerichtliche Urteilsverfahren in mehrfacher Hinsicht geregelt, dass auf die streitige Verhandlung im Kammertermin und nicht auf die Güteverhandlung abzustellen ist. Das geschieht zum Beispiel ausdrücklich in § 54 Abs. 2 Satz 3 ArbGG („§ 39 Satz 1 und § 282 Abs. 3 Satz 1 der Zivilprozessordnung sind nicht anzuwenden“). Diese Regelung ordnet die Notwendigkeit der Antragstellung ausdrücklich an im Hinblick auf die Zuständigkeit des Gerichts infolge rügeloser Verhandlung (§ 39 Satz 1 ZPO) und im Hinblick auf Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen (§ 282 Abs. 3 Satz1 ZPO). Das Gleiche gilt hinsichtlich der Rechtswegrüge und der vermuteten Einwilligung in die Klageänderung gemäß § 267 ZPO (vgl. dazu Schumann in Stein/Jonas, 21. Aufl., § 267 ZPO Rdnr. 6). Auch im Übrigen ist im arbeitsgerichtlichen Verfahren der Mündlichkeitsgrundsatz aus § 128 Abs. 1 ZPO besonders ausgeprägt und zum Beispiel eine Entscheidung ohne ausdrückliche Antragstellung im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 ArbGG nicht möglich.

54

              Dass § 54 ArbGG dem Beschleunigungsgrundsatz aus § 9 Abs. 1 ArbGG oder 61a ArbGG dienen und insbesondere „die Flucht in die Säumnis verhindern“ soll, ist eine Erfindung der 2. und der 8. Kammer des Arbeitsgerichts Köln, die jede Grundlage im Wortlaut des § 54 ArbGG vermissen lässt (ArbG Köln v. 02.09.2011 - 2 Ca2969/11 -; ArbG Köln v. 08.03.2013 - 2 Ca 4314/12 -; ArbG Köln v. 24.07.2018 - 8 Ca 2481/18 -). Dennoch findet sie sich dann als unreflektiertes Zitat in der Literatur wieder (vgl. Tiedemann ArbRB 2019, 124, 125). Ein solcher Zweck ergibt sich aber weder aus dem Wortlaut noch aus der Systematik der Vorschrift. Außerdem hat das Arbeitsgericht durchaus die Möglichkeit, das Verfahren zu beschleunigen oder der Flucht in die Säumnis zu begegnen (die übrigens grundsätzlich prozessual zulässig ist): Es kann ein Versäumnisurteil erlassen und nach Eingang der Einspruchsschrift zeitnah terminieren. Das Versäumnisurteil gewährt im Zeitpunkt der Verkündung einen vorläufig vollstreckbaren Titel, die Entscheidung nach Aktenlage dagegen erst mindestens zwei Wochen später. Die Einspruchsfrist beträgt eine Woche, die Ladungsfrist 3 Tage. Es ist damit kein Grund ersichtlich, den Erlass eines Urteils nach Lage der Akten als „schneller“ zu betrachten, als das Säumnisverfahren. Nur am Rande stellt sich im vorliegenden Rechtsstreit die Frage, wo das Arbeitsgericht die „Prozessverschleppungsabsicht“ des Klägers sieht. Es ist der Kläger, der mit seiner Klage einen Vollstreckungstitel begehrt. Warum er auf dem Weg dorthin das Verfahren verschleppen wollen könnte, ist unbegreiflich. Möglicherweise meint das Arbeitsgericht nur die Erschwerung der eigenen Terminplanung. Die Terminplanung des Gerichts ist aber kein nach den Regeln der Zivilprozessordnung oder den Vorschriften des Arbeitsgerichtsgesetzes schützenswertes Interesse. Vielmehr sind die Parteien die Herren des Verfahrens.

55

              Der Zweck des § 54 ArbGG ist ein ganz anderer und hat wie gezeigt mit einer gewollten Verfahrensbeschleunigung wenig zu tun. Die Regelung in § 54 Abs. 1 S. 1 ArbGG („Die mündliche Verhandlung beginnt“) stellt zunächst klar, dass die Güteverhandlung kein der mündlichen Verhandlung vorgeschaltetes besonderes Verfahren, sondern Teil der mündlichen Verhandlung ist, also nur ein besonderer Verfahrensabschnitt im Rahmen der einheitlichen mündlichen Verhandlung. Als solcher gelten für sie die allgemeinen Verfahrensgrundsätze: Sie ist grundsätzlich öffentlich und sie ist von der oder dem Vorsitzenden vorzubereiten. Allerdings bedeutet diese Zugehörigkeit der Güteverhandlung zur „mündlichen Verhandlung“ nicht zwingend, dass gleich alle Bestimmungen über die mündliche Verhandlung unbesehen auf sie zu übernehmen sind (Benecke in: Grunsky/Waas/Benecke/Greiner/Benecke, 8. Aufl. 2014, ArbGG § 54 Rn. 11-13, beck-online). Die Güteverhandlung soll es den Parteien ermöglichen, sich unbefangen mit einer neutralen Richterin oder einem neutralen Richter über den Rechtsstreit aussprechen zu können. Wollte man den Parteien alle Lasten auferlegen, die sich aus einem bestimmten Verhalten in der mündlichen Verhandlung ergeben können, so bestünde die Gefahr, dass es aus Unsicherheit nicht zu einer unbefangenen Erörterung kommt und Kompromissmöglichkeiten nicht ausgeschöpft werden. Dies gilt auch dann, wenn sich die Parteien, was selbstverständlich zulässig ist, in der Güteverhandlung durch einen Anwalt oder Verbandsvertreter vertreten lassen. Kurz zusammengefasst bedeutet dies: Die Regelung in § 54 ArbGG hat nichts mit den Voraussetzungen des § 251 a Abs. 2 Satz 1 ZPO zu tun.

56

              Nach alldem bleiben wenig Zweifel an der Erkenntnis, dass die vom Arbeitsgericht bekundete Zweifellosigkeit falsch ist.

57

              Die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts, die Güteverhandlung sei ein „früherer Termin“ im Sinne des § 251 a Abs. 2 Satz 1 ZPO, entspricht auch nicht der „herrschenden Meinung“. Daran ändert auch die Vielzahl der angegebenen Fundstellen nichts. Das gilt unabhängig von der aus der juristischen Ausbildungsliteratur bekannten Frage, welche Rolle die „herrschende Meinung“, die „gefestigte Rechtsprechung“ oder die „einstimmige Auffassung“ hat und wie groß und erkenntnisreich das Element rein quantitativer Auf- und Abwertung ist (Anders/Gehle/Becker, ZPO, 83. Aufl. 2025, Einleitung II. Rn. 94). Eine herrschende Meinung berechtigt jedenfalls nicht dazu, von eigener kritischer Gedankenarbeit abzusehen (Anders/Gehle/Becker,a.a.O.). Allerdings kann eine gefestigte Rechtsprechung zumindest das hohe Gut der Rechtssicherheit entscheidend fördern. Die gefestigte Rechtsprechung des für das Arbeitsgericht Köln zuständigen Berufungsgerichts kommt durchgehend zur Erkenntnis, dass die Gütesitzung als „früherer Termin“ im Sinne des § 251 a Abs. 2 ZPO nicht ausreicht: LAG Köln v. 10.04.2018 - 4 Sa 1024/16 -; LAG Köln v. 10.01.2019 - 7 Sa 266/18 -; LAG Köln v. 18.01.2024 - 8 Sa 282/23 -. Der Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit und das Bedürfnis nach Rechtsfortbildung eröffnen zwar die Möglichkeit, prozessual anders zu handeln, als es das zuständige Berufungsgericht es für richtig hält; die Einheitlichkeit der Rechtsprechung des Berufungsgerichts erhöht aber den Anspruch an die Begründungstiefe, wenn zum Schaden der Rechtssicherheit von dieser einheitlichen Rechtsprechung abgewichen werden soll. Diesem Anspruch wird die streitige Entscheidung der 8. Kammer des Arbeitsgerichts Köln zum wiederholten Mal nicht gerecht.

58

b.              Rechtswidrig war gleichfalls die Unterstellung des Arbeitsgerichts, der Prozessbevollmächtigte habe bei Vorlage der Bescheinigung des Krankenhauses zur Begründung seiner Verhinderung gelogen. Damit lag kein Fall der Säumnis im Rechtssinne vor. Denn es fehlte ihr an einem Verschulden iSd § 337 ZPO. Schon deshalb war der Erlass einer Entscheidung nach Lage der Akten unzulässig.

59

              Zunächst irrt das Arbeitsgericht, wenn es meint, es komme auf das Verschulden des abwesenden Klägers persönlich an. Denn der Kläger hat einen Prozessbevollmächtigten. Dieser Prozessbevollmächtigte hatte mit Schriftsatz vom 24.09.2024 seine krankheitsbedingte Verhinderung angezeigt und mit Schriftsatz vom 25.09.2024 auch die Verhinderung seines Kanzleikollegen mitgeteilt. Die persönliche Verhinderung des Prozessbevollmächtigten wegen anderweitiger Verpflichtungen oder wegen Verhandlungsunfähigkeit ist regelmäßig für die Partei selbst ein erheblicher Grund im Sinne des § 227 Abs. 1 ZPO, weil die vertretene Partei erwarten darf, im Termin von demjenigen Anwalt vertreten zu werden, der die Sachbearbeitung des Mandats übernommen hat und ihr Vertrauen genießt (BGH v. 23.06.2022 - VII ZB 58/21 -).

60

              Ist ein Terminverlegungsantrag gestellt worden, wie vorliegend, darf zwar im Allgemeinen nicht gleich darauf vertraut werden, dass dem Antrag entsprochen werde, oder dass wegen der im Antrag mitgeteilten Hinderungsgründe ein Versäumnisurteil oder eine Entscheidung nach Lage der Akten nicht ergehen werde; Anderes gilt aber, wenn in der Person des Prozessbevollmächtigten ein erheblicher Grund iSd § 227 Abs. 1 S. 1 ZPO vorlag, der für sich betrachtet bei pflichtgemäßem Ermessen zu einer Verlegung des Verhandlungstermins führen muss, und dies auch im Terminverlegungsantrag dargelegt war (BGH v. 23.06.2022 - VII ZB 58/21 -). Das Arbeitsgericht hat hier kein pflichtgemäßes Ermessen ausgeübt, sondern rechtswidrig gehandelt. Erklärt nämlich ein Prozessbevollmächtigter, er sei verhindert, so gilt dies als anwaltlich versichert. Für Vermutungen, das alles geschehe rechtsmissbräuchlich, besteht danach kein Anlass. Das gilt auch ohne die Vorlage einer Bescheinigung des Krankenhauses und ohne die Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung der Ehegattin des Kanzleikollegen. Abwegig ist deshalb in diesem Zusammenhang auch die vom Arbeitsgericht vorgenommene Anwendung der neueren Rechtsprechung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts zur Erschütterung des Beweiswertes von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen im Arbeitsverhältnis. Denn gemäß § 227 Abs. 2 ZPO sind die Gründe für einen Verlegungsantrag „auf Verlangen des Vorsitzenden“ nicht etwa zu beweisen sondern „glaubhaft zu machen“. Die anwaltliche Versicherung ist ein Mittel für eine solche Glaubhaftmachung.

61

c.              Zweifach rechtswidrig war die Zurückweisung des Schriftsatzes vom 25.09.2024 als verspätet und damit die Nichtberücksichtigung eines Bestreitens des Klägers. Zum einen war das Vorbringen des Klägers, nämlich das Bestreiten des von der Beklagten behaupteten Kündigungsgrundes, nicht verspätet (1.) Und zum Zweiten hat es an einer zwingenden Voraussetzung der Zurückweisung wegen Verspätung gefehlt. Es drohte nämlich keine Verzögerung (2.).

62

(1.)              Eine aus dem Grunde der Verspätung erfolgte Zurückweisung des Vortrags des Klägers, er bestreite das Vorbringen der Beklagte zu den Kündigungsgründen, kam vorliegend schon deshalb nicht in Betracht, weil der zurückgewiesene Schriftsatz gar nicht das erstmalige Bestreiten zum Gegenstand hatte. Das Bestreiten war vielmehr schon sechs Wochen zuvor, nämlich mit Schriftsatz vom 15.08.2024, erfolgt.

63

(2.)              Selbst, wenn in dem streitgegenständlichen Schriftsatz der vom Beklagten vorgetragene Kündigungssachverhalt erstmals bestritten worden wäre, hätte das Arbeitsgericht den Vortrag nicht als verspätet zurückweisen dürfen, denn es fehlt - entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts - an einer notwendigen Voraussetzung: der Verspätung, die bei Berücksichtigung des Schriftsatzes eintreten müsste. Zu dieser Voraussetzung legt das Arbeitsgericht dar, es sei bei Berücksichtigung des vermeintlich verspäteten Vorbringens mit der Notwendigkeit einer Beweisaufnahme zu rechnen gewesen.

64

              Das mag sein. Eine solche Beweisaufnahme hätte aber nicht zur Verspätung führen müssen, denn der für eine solche Beweisaufnahme notwendige Zeuge war im Termin vom 26.09.2024 aufgrund des im Gütetermin verkündeten Ladungsbeschlusses anwesend. Gemäß § 357 Abs. 1 ZPO ist es den Parteien gestattet, der Beweisaufnahme beizuwohnen. Sie sind daher rechtzeitig über den Termin einer möglichen Beweisaufnahme zu unterrichten. Das bedeutet aber nicht, dass die Anwesenheit der Parteien für die Durchführung einer Beweisaufnahme notwendig wäre. Wird die Grundannahme des Arbeitsgerichts als richtig unterstellt, der Kläger und sein Prozessbevollmächtigter seien - trotz ordnungsgemäßer Ladung - schuldhaft dem Termin ferngeblieben, so hätte die Beweisaufnahme auch ohne sie durchgeführt werden können.

65

2.              Wegen der vorgenannten wesentlichen Mängel war der Rechtsstreit gemäß § 538 ZPO an das Arbeitsgericht Köln zurückzuverweisen (a.). Die Regelung in § 68 ArbGG steht dem nicht entgegen (b.).

66

a.              Der Rechtsstreit war in entsprechender Anwendung des § 538 ZPO an das Arbeitsgericht zurück zu verweisen. Nach § 538 Abs. 2 ZPO darf das Berufungsgericht unter Aufhebung des Urteils die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, an das Gericht des ersten Rechtszuges auf Antrag einer Partei zurückverweisen, wenn das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwendige Beweisaufnahme notwendig ist. Beide Voraussetzungen liegen hier vor. Der Kläger hat die Zurückverweisung beantragt und ohne Zurückverweisung müsste in der Berufungsinstanz eine aufwendige Beweisaufnahme durchgeführt werden.

67

              Die dargestellten schweren Mängel im Verfahren vor dem Arbeitsgericht sind in der Berufungsinstanz nicht zu beheben. Mit der Sachentscheidung nach Aktenlage werden dem Kläger die vor Antragstellung gegebenen Möglichkeiten abgeschnitten (vgl. hierzu und im Folgenden: LAG Bremen v. 25.6.2003 - 2 Sa 67/03 -). Er kann seine Klage nicht mehr kostenprivilegiert zurücknehmen. Er hat nicht die Möglichkeit, sich zu entscheiden, ob er ein bei seinem Ausbleiben im Termin zur mündlichen Verhandlung beantragtes und verkündetes Versäumnisurteil rechtskräftig werden lässt. Auch diese letztgenannte Möglichkeit ist gegenüber einer abschließenden Sachentscheidung des Gerichtes kostenprivilegiert. Er kann die ihm durch § 338 ff. ZPO eingeräumten Möglichkeiten, mit dem Einspruch gegen ein Versäumnisurteil entsprechend § 340 Abs. 3 ZPO Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend zu machen, nicht nutzen. Er kann weiter - soweit eine evtl. Beweisaufnahme wegen seines mit dem Einspruch verbundenen Sachvortrages durchzuführen ist - sich nicht mehr entscheiden, ob er bei einem für ihn negativen Ausgang auf den Klaganspruch verzichtet und insoweit ein ebenfalls kostenprivilegiertes Verzichtsurteil gegen sich ergehen lässt. Dem Kläger wird auch die Möglichkeit abgeschnitten, zu entscheiden, ob er dem Gericht alle angekündigten Anträge zur Entscheidung vorlegt, oder sich auf die fristlose Kündigung beschränkt, ob er den Weiterbeschäftigungsanspruch geltend macht. Weiterhin wird dem Kläger eine zweite Tatsacheninstanz genommen. Nicht zuletzt wird dem Kläger die prozessual zulässige Möglichkeit einer Flucht in die Säumnis abgeschnitten (zur Zulässigkeit der Flucht in die Säumnis vergl. MüKoZPO/Prütting, 7. Aufl. 2025, ZPO § 340 Rn. 24 mwN).

68

              Die Zurückverweisung kann sich auch auf entsprechende Anwendung der Ziffern 2 bzw. 6 des § 538 Abs. 2 ZPO stützen. Die Ausgangsposition, die das Arbeitsgericht veranlasst hat, nach Lage der Akten zu entscheiden, hat nach den Regeln der ZPO der anwesenden Partei die Möglichkeit eröffnet, ein Versäumnisurteil zu beantragen. Beantragt und erhält sie ein Urteil nach Aktenlage, ist das für sie vorteilhaft, wenn sie davon - gegebenenfalls nach Hinweisen des Gerichts - überzeugt ist, sie werde obsiegen, weil ein solches Urteil eine vergleichbare Wirkung wie die Verwerfung eines Einspruches gegen das Versäumnisurteil durch Urteil, bzw. wie ein sogenanntes zweites Versäumnisurteil hat. In beiden Fällen wird die Instanz beendet. In beiden Fällen sind die Möglichkeiten der abwesenden Partei, mit Erfolg ein Rechtsmittel einlegen zu können, beschränkt. Im Verfahrensstadium der ersten Kammerverhandlung nach gescheiterter Güteverhandlung stellt sich die Entscheidung nach Aktenlage wie gezeigt als verdeckte Säumnisentscheidung dar, mit dem Unterschied, dass gegen sie nicht mehr in erster Instanz vorgegangen werden kann, es sei denn ein Fall liege vor, der auch an sich die Berufung gegen ein zweites Versäumnisurteil ermöglichte (§ 514 Abs. 2 ZPO - § 251 a Abs. 2 ZPO). Da – wie zuvor ausgeführt – der Kläger keine der oben genannten Möglichkeiten mehr hat in erster Instanz interessengerecht zu handeln, ist eine das Verfahren abschließende Entscheidung des Landesarbeitsgerichts nicht tunlich.

69

b.              Die Regelung in § 68 ArbGG (keine Zurückverweisung wegen eines Mangels im Verfahren) steht einer Zurückverweisung im vorliegenden Falle nicht entgegen. Die dargestellten wesentlichen Mängel sind in der Berufungsinstanz nicht zu beheben. Das Zurückweisungsverbot des § 68 ArbGG kann sich aber nur auf solche Verfahrensfehler beziehen, die in zweiter Instanz behoben werden können (vgl. BAG v. 04.05.2011 - 7 AZR 252/10 -; BAG v. 26.06.2008 - 6 AZR 478/07 -). Diese Einschränkung folgt aus einer teleologischen Reduktion des Wortlauts des § 68 ArbGG vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlich verankerten Rechtsschutzgarantie (Schwab in Schwab/Weth, § 68 ArbGG Rdnr. 38).

70

III.              Der Hilfsantrag ist nicht zur Entscheidung angefallen und war daher nicht zu bescheiden.

71

IV.              Die Entscheidung über die Kosten der Berufung hat das Arbeitsgericht zu treffen. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren sind gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG nicht zu erheben. Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ArbGG zugelassen worden. Der Rechtsstreit wirft eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auf, die in der landesarbeitsgerichtlichen Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt wird. Dies gilt insbesondere für die Frage, ob eine Zurückverweisung an das Arbeitsgericht in Betracht kommt, wenn das Arbeitsgericht nach Lage der Akten urteilt, ohne dass zuvor in mündlicher Verhandlung Anträge gestellt worden sind.