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T a t b e s t a n d

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              Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Verdachtskündigung sowie über die Wirksamkeit einer hilfsweise erklärten ordentlichen Verdachtskündigung. Dabei geht es um den Verdacht, der Kläger habe Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht.

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              Der Kläger ist seit dem 11.08.2014 als Kommissionierer bei der Beklagten in deren Verteilzentrum in We beschäftigt. Er ist einem Kind zum Unterhalt verpflichtet und verdiente zuletzt 1.900,00 EUR brutto. Die Beklagte betreibt eine bundesweite Drogeriemarktkette. Das Kombi-Verteilzentrum in We („Kombi-VZ“) ist einer ihrer Betriebe. In ihm sind ca. 2.300 Arbeitnehmer beschäftigt.

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              Am 14.08.2023 bat der Kläger seinen Vorgesetzten, den Zeugen T um die Bewilligung eines früheren Feierabends. Der Zeuge T lehnte diesen Wunsch unter Hinweis auf vorhandene Minusstunden im Arbeitszeitkonto ab. Unmittelbar nachdem der Zeuge T den Betrieb verlassen hatte, meldete sich der Kläger bei dem stellvertretenden Gruppenleiter, der Zeugen V, als arbeitsunfähig ab. Zwischen dieser Koinzidenz von Krankmeldung und Bitte um Freizeit hegte die Beklagte den Verdacht, der Kläger sei am 14.08.2023 nicht wirklich arbeitsunfähig gewesen. In der Folgezeit bemühte sich die Beklagte zur Aufklärung des Sachverhalts ein Anhörungsgespräch mit dem Kläger zu terminieren. Eine Vereinbarung hierzu scheiterte wiederholt an dem Wunsch des Klägers, ein bestimmtes Betriebsratsmitglied möge bei dem Gespräch zugegen sein. Als der Kläger erfuhr, dass die Beklagte ein Gespräch ohne das besagte - und ständig terminlich verhinderte - Betriebsratsmitglied durchführe wollte, meldete er sich krank und verließ den Betrieb. Kurz nach Schichtbeginn am 14.09.2023 meldete sich der Kläger telefonisch für den 14.09.2023 und den 15.09.2023 arbeitsunfähig. Für den 14.08.2023 und vom 14.09.2023 bis 15.09.2023 wurden von der Krankenkasse des Klägers Arbeitsunfähigkeitszeiten an die Beklagte gemeldet. Nach einer erneuten Einladung des Klägers zu einem Anhörungsgespräch und einem erneuten Scheitern, hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten fristlosen, hilfsweise ordentlichen Verdachtskündigung an. Der Betriebsrat widersprach am 29.09.2023 einer ordentlichen Kündigung und äußerte Bedenken mit Blick auf die beabsichtigte außerordentliche Kündigung.

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              Mit Schreiben vom 02.10.2023 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos und hilfsweise unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist bis zum 29.02.2024. Die geschah mit der Begründung, es bestehe ein dringender Verdacht, der Kläger habe an zwei Tagen, nämlich dem 14.08.2023 und dem 14.09.2023 nicht nur unentschuldigt gefehlt, sondern auch eine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht und damit Entgeltfortzahlung erschlichen, mithin einen Betrug begangen zu haben.

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              Mit der seit dem 13.10.2023 anhängigen Klage hat sich der Kläger gegen die fristlose und die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung gewandt.

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              Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger vorgetragen, er sei sowohl am 14.08.2023 als auch am 14./15.09.2023 aufgrund ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig gewesen. Am 14.08.2023 habe er an starken Kopfschmerzen und starker Übelkeit gelitten, nachdem er in seinen Geburtstag hineingefeiert habe. Die Beschwerden hätten auch Kollegen mitbekommen. Aufgrund der Symptome habe er nach dem früheren Feierabend gefragt. Die Ablehnung des früheren Feierabends sei angesichts der weitgehend abgebauten Minusstunden eine speziell gegen ihn gerichtete Maßnahme gewesen. Er habe sich über das Verhalten seines Vorgesetzten aufgeregt, wodurch sich die Symptome verschlimmert hätten. Er habe sich auf der Toilette erbrochen und daraufhin krankgemeldet. Von seiner Hausärztin sei am selben Tag eine gastroenteritische Erkrankung attestiert worden.

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              Auch am 14.09.2023 sei er tatsächlich arbeitsunfähig gewesen. Als er nämlich von der Ablehnung einer Verschiebung der Anhörung am 14.09.2023 erfahren habe, sei er in massive emotionale Aufregung geraten, die sich sowohl physisch als auch psychisch ausgewirkt hätte und von der Hausärztin bis zum 15.09.2023 ärztlich attestiert worden sei. Er habe an Magenkrämpfen und an einer akuten Belastungsreaktion gelitten.

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              Der Kläger hat beantragt,

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1.              festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 02.10.2023 nicht aufgelöst ist und

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2.              festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch durch die vorsorgliche und hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 02.10.2023 nicht aufgelöst ist.

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              Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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              Zur Verteidigung gegen die Klage hat sie vorgetragen, für sie bestehe der dringende Verdacht, dass der Kläger in zwei Fällen seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall erschlichen habe. Sie gehe davon aus, dass die Ärztin keine objektivierbaren Krankheitssymptome habe feststellen können, sondern lediglich auf Behauptungen des Klägers und die Erwähnung des Mobbingvorwurfs Arbeitsunfähigkeiten bescheinigt habe.

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              Das Vertrauen in die Redlichkeit des Klägers sei vor diesem Hintergrund vollends zerstört und es sei ihr auch unter Berücksichtigung der Sozialdaten des Klägers nicht zumutbar, das Arbeitsverhältnis – wenn auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist – fortzusetzen.

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              Der Kläger habe zwar Anspruch auf Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds gehabt; eine solche sei ihm aber ermöglicht worden. Der Kläger habe keinen Anspruch auf eine Begleitung gerade durch den von ihm benannten Zeugen Be. Zudem habe ein gemeinsamer Termin mit Herrn Be am 21.08.2023 und am 14.09.2023 nicht gefunden werden können. Zwischen dem 21.08.2023 und dem 14.09.2023 habe eine Anhörung aufgrund krankheits- bzw. urlaubsbedingter Abwesenheiten nicht stattfinden können. Auch die eingeräumte Möglichkeit der schriftlichen Stellungnahme habe der Kläger nicht genutzt.

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              Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage mit Urteil vom 11.09.2024 stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, sowohl die außerordentliche fristlose als auch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung seien jedenfalls mangels Ausschöpfung zumutbarer Ermittlungsmaßnahmen unwirksam. Der Arbeitnehmer habe das Recht, bei der Anhörung zu einer Verdachtskündigung die Hinzuziehung einer bestimmten Vertrauensperson zu verlangen. Dieses Recht sei hier verletzt worden. Daher sei davon auszugehen, dass der Kläger nicht ausreichend angehört worden sei, dass also die Beklagte die Verdachtsmomente nicht ausreichend ausermittelt habe.

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              Gegen dieses ihr am 24.09.2024 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 21.10.2024 Berufung eingelegt und sie hat diese am Montag, dem 25.11.2024, begründet.

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              Zur Begründung ihrer Berufung hat die Beklagte vorgetragen, sie habe nach ihrem Dafürhalten alles zur Aufklärung des Sachverhaltes Notwendige getan. Der Kläger habe nach ihrer Auffassung kein Recht gehabt, nur und ausschließlich in Begleitung des Zeugen Be für ein Anhörungsgespräch bereit zu stehen.

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              Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 11.09.2024- 5 Ca 1624/23 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

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              Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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              Die Krankmeldung am 14.08.2023 sei entgegen den Behauptungen der Beklagten nicht zur Durchsetzung seines Wunsches zur vorzeitigen Beendigung dieses Arbeitstages erfolgt. Es sei vielmehr sein stark beeinträchtigter körperlicher Zustand nach einer „durchgefeierten“ Nacht gewesen, der die Bitte um vorzeitige Arbeitsbeendigung an diesem Tag überhaupt erst ausgelöst habe. Gleiches gelte hinsichtlich der weiteren Einladung zu einem Anhörungsgespräch am 14.09.2023. Diese Einladung sei am Vortag keineswegs in ruhiger und entspannter Gesprächsatmosphäre übergeben worden. Es sei aus seiner Sicht vielmehr offenkundig gewesen, dass die Hinzuziehung des Zeugen Be habe verhindert werden sollen.

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              Nachdem die erkennende Berufungskammer davon ausgegangen ist, dass die Beklagte alles ihr Zumutbare zur Aufklärung des Sachverhaltes, den sie ihrem Verdacht zugrunde gelegt hatte, getan hat, ist zu der Behauptung der Beklagten, der Kläger sei am 14.08.2023 und ab dem 14.09.2023 nicht arbeitsunfähig gewesen, Beweis erhoben werden durch Vernehmung der Zeugin Frau A Sc, der Ärztin des Klägers.

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              Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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              Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

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I.              Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

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II.              Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

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              Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung lagen keine objektiven Tatsachen vor, die den dringenden Verdacht hätten begründen können, der Kläger habe an den zwei streitgegenständlichen Tagen eine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht, denn der Kläger war an den beiden Tagen tatsächlich arbeitsunfähig. In einem Rechtsstreit über die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung sind nicht nur die dem Arbeitgeber bei Kündigungsausspruch bekannten tatsächlichen Umstände von Bedeutung. Es sind auch solche später bekannt gewordenen Umstände zu berücksichtigen (zumindest dann, wenn sie bei Kündigungszugang objektiv bereits vorlagen), die den ursprünglichen Verdacht abschwächen oder verstärken (BAG v. 23.05.2013 – 2 AZR 102/12 –). Bei dem Verdacht, der Kläger habe eine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht, ist dies zum Beispiel, dass tatsächlich Arbeitsunfähigkeit vorgelegen hat.

32

              Vorliegend ist nicht nur der Beklagten der Beweis nicht gelungen, der Kläger sei nicht arbeitsunfähig gewesen. Die Beweisaufnahme hat vielmehr ausdrücklich das Gegenteil bestätigt, dass nämlich der Kläger an den beiden fraglichen Tagen tatsächlich arbeitsunfähig war. Die vernommene Zeugin hat im Rahmen der Beweisaufnahme das folgende bekundet:

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Herr D hat sich im 14.08.2023 bei mir vorgestellt und berichtet, dass er einen Alkoholexzess gehabt habe und es ihm deshalb sehr schlecht gehe. Ich habe ihn untersucht, der Bauch war unauffällig, aber für mich war klar, dass er nicht arbeiten kann. Ich fand die Geschichte insgesamt glaubhaft. Ich hatte hier schon mal Anlass, den Herrn D zur Beratung zu schicken, was ich auch in diesem Termin getan habe. Einen Alkoholtest habe ich nicht durchgeführt.

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Am 14.09. hat sich Herr D dann noch einmal bei mir vorgestellt und hat davon berichtet, dass er am Tag vorher eine Abmahnung bekommen habe. Er hat weiter berichtet, dass er Probleme mit seinem Chef hätte und er hat berichtet, dass er sich erheblich unter Druck gesetzt fühle. Für mich ist das hier eine reine psychische Sache. Ich habe auf die Berichte von Herrn D ihn sodann für insgesamt drei Tage arbeitsunfähig geschrieben.

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Wenn ich hier gefragt werde, wie ich einen Simulanten von einem wirklich kranken Patienten unterscheide, kann ich sagen, dass das mitunter schwierig ist. Bei Schmerzen kann man das noch überprüfen, wenn man an bestimmten Stellen drückt und darauf schaut, ob die Reaktion verzögert oder zum rechten Zeitpunkt kommt. Im Übrigen ist man auf die Anamnese angewiesen und auf den persönlichen Eindruck, den man von dem Patienten hat. Da gibt es ja schon einige Beispiele von Leuten, die dann häufig mit Kurzerkrankungen kommen oder häufig immer am gleichen Wochentag.

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Wenn ich gefragt werde, was hier für den vorliegen Fall gilt, kann ich sagen, dass das Bild unauffällig ist. Der Herr D hat häufiger berichtet über Drogen- und Alkoholkonsum. Ich lese hier in meinen Unterlagen: „leidet unter Schichtdienst“, dann hat es hier einen Pkw-Unfall gegeben, eine Covid-Erkrankung, eine Erkältungserkrankung, insgesamt also nichts Auffälliges, ein buntes Bild.

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Auf Nachfrage des Prozessbevollmächtigten der Beklagten, ob denn der Kläger schon mal wegen Drogen und Alkohol krankgeschrieben worden sei, erklärt die Zeugin: Ich kann jetzt natürlich nicht sagen, ob hinter jeder Magen-Darm-Angelegenheit gleich eine Suchtproblematik steckt. Das kann aber durchaus so sein. Hin und wieder gab es hier Magen-Darm-Infekte, einen Kopfschmerz und einmal berichtete der Kläger von einem Alkohol- und Kokainexzess, aber weiteres ergibt sich jetzt nicht aus den Unterlagen und aus meiner Erinnerung.

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              Die Zeugin war glaubwürdig und ihre Bekundungen glaubhaft. Hier hat eine Ärztin gradlinig und professionell mit Hilfe von damals erstellten Unterlagen ihre Arbeit mit einem Patienten beschrieben. Sie hat sich sehr differenziert geäußert und die Zuverlässigkeit ihrer Diagnosen hinterfragt. Sie hat auf Nachfrage deutlich gemacht, dass es durchaus schwierig sein könne, den Simulanten vom wirklich Kranken zu unterscheiden. Sie hat aber auch deutlich gemacht, dass es diese Probleme vorliegend nicht gegeben habe, weil die berichteten Beschwerden für sie nachvollziehbar gewesen seien, weil sich die Beschwerden in ein Bild eingepasst hätten, das sie von dem Kläger habe und das sich aus der Krankenakte ergebe, und schließlich dass es im Übrigen keine Auffälligkeiten in der Krankheitsgeschichte des Klägers gebe, die einen Verdacht entstehen lassen könne, hier sei ein Simulant in die Praxis gekommen, um sich eine inhaltlich falsche Bescheinigung ausstellen zulassen. Die Zeugin trat sicher und konzentriert auf. Alle erkennbaren und vorgenannten Realkennzeichen sprechen dafür, dass die Bekundungen der Zeugin erlebnisbasiert waren. Nicht andeutungsweise konnte die erkennende Kammer Tatsachen identifizieren, die die Vermutung rechtfertigen könnten, die Ärztin habe hier ein Gefälligkeitsattest ausgestellt oder auch nur unprofessionell-übereilt eine Bescheinigung ohne hinreichende Untersuchung.

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III.              Nach allem bleibt es somit bei der klagestattgebenden erstinstanzlichen Entscheidung. Als unterliegende Partei hat die Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen. Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.