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T a t b e s t a n d

2

              Nachdem die Beklagte in der Sitzung vor der Berufungskammer am 24.04.2025 ihre Berufung teilweise, nämlich mit Blick auf erstinstanzlich tenorierten Entgeltansprüche, zurückgenommen hat, streiten die Parteien nur noch über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung sowie einer weiteren außerordentlichen Kündigung, die die Beklagte hilfsweise als ordentliche ausgesprochen hat.

3

              Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 16.05.2024 Bezug genommen. Mit diesem Urteil hat das Arbeitsgericht ein Versäumnisurteil aufrechterhalten, dem zufolge das Arbeitsverhältnis durch die streitgegenständlichen Kündigungen nicht beendet worden sei. Die erste Kündigung sei wegen des Vorranges der Änderungskündigung nicht aufgrund dringender betrieblicher Erfordernisse bedingt, der zweiten Kündigung fehle es an dem von der Beklagten geltend gemachten Wettbewerbsverstoß während des laufenden Kündigungsschutzverfahrens. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des vorgenannten Urteils (Bl. 5 ff. d. A.) Bezug genommen. Gegen dieses ihr am 23.05.2024 zugestellte Urteil hat die Beklagte am Montag, dem 24.06.2024 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 23.08.2024 wie folgt begründet.

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              Sie sei eine Rechtsanwaltsgesellschaft, die sich überwiegend mit Massenverfahren (Abgas, Wirecard) befasse. Im Oktober 2022 seien alle Dezernate aufgefordert worden, ihre Akten durchzusehen und abzulegen, um so einen aktuellen Aktenbestand zu ermitteln. Im Bereich „Versicherungsrecht und allgemeines Zivilrecht“ sei dabei festgestellt worden, dass lediglich 393 laufende Akten zur Bearbeitung angelegt gewesen seien. Mit drei Anwälten sei ein solches Dezernat nicht kostendeckend zu führen gewesen. Die Zeugin S W, die zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen ersten Kündigung vom 26.01.2023 personalverantwortlich gewesen sei, habe dem Kläger in einem Gespräch im November 2022 die schwierige wirtschaftliche Situation des Unternehmens erläutert und diese insbesondere mit der schrumpfenden Zahl der Abgasverfahren erklärt sowie mit der Tatsache, dass auch die Abteilung allgemeines Zivilrecht defizitär arbeite. Der Kläger habe gegenüber der Zeugin W erklärt, dass er in den Massenverfahren nicht mitwirken wolle und diese Tätigkeit für ihn nicht in Betracht komme. Der Kläger habe zugesagt, dass er sich hinsichtlich der Akquisition neuer Mandate Gedanken machen wolle. Die wirtschaftliche Situation des Unternehmens habe sich sodann deutlich verschlechtert. Es sei dann im Januar 2023 zu einem weiteren Gespräch gekommen, in dessen Verlauf der Kläger nochmals der Zeugin bestätigt habe, dass er nicht im Bereich der Massenverfahren arbeiten wolle. In der Zeit danach habe sich die wirtschaftliche Situation des Unternehmens erneut verschlechtert. Die Zeugin habe dann gegenüber drei Rechtsanwälten, die im allgemeinen Bereich Zivilrecht beschäftigt gewesen seien, die ordentliche Kündigung erklärt. Ein freier Arbeitsplatz zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung sei nicht vorhanden gewesen. Diese Situation habe sich in der Folgezeit noch weiter verschärft, so dass sie sich nunmehr auf den Standort Fr fokussiert habe. Die vormalige Idee, den Kläger auch im Bereich der Massenverfahren einzusetzen, sei daher nicht mehr in Betracht gekommen. Aufgrund der besagten Organisationsentscheidung, den Bereich „Versicherungsrecht und allgemeines Zivilrecht“ zu schließen, sei das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger entfallen. Dies rechtfertige nach ihrer Auffassung die streitgegenständliche Kündigung.

5

              Ab dem Monat April 2023 - so die Beklagte weiter - habe der Kläger in einer Kanzlei in D gearbeitet. Von dort aus habe er gegenüber bisherigen Mandanten deutlich gemacht, dass er nun für eine andere Kanzlei arbeite und durchaus in der Lage sei die Mandate fortzuführen. Das sei der Grund für die zweite streitgegenständliche Kündigungserklärung vom 11.05.2023 gewesen. Auch wenn die erste Kündigung wegen der Schließung der Abteilung „Versicherungsrecht und allgemeines Zivilrecht“ geschlossen worden sei, sei nach ihrer Auffassung eine Tätigkeit in einer anderen Kanzlei auf diesem Gebiet als unerlaubter Wettbewerb zu werten. In einer Anwaltskanzlei würden grundsätzlich sämtliche Tätigkeiten eines Anwaltes angeboten. Sie habe die Tätigkeiten an andere Anwälte ausgelagert. Diese könnten für sie die entsprechenden Dienstleistungen erbringen.

6

              Die Beklagte beantragt nach der besagten Teilrücknahme ihrer Berufung zuletzt sinngemäß,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 16.05.2024 - 10 Ca 684/23 - abzuändern, das Versäumnisurteil vom 14.09.2023 aufzuheben und die Klage mit den Kündigungsschutzanträgen abzuweisen.

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              Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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              Zur Verteidigung gegen die Berufung trägt der Kläger vor, er bestreite nach wie vor, dass er eine Arbeit im Bereich der Massenverfahren abgelehnt habe. Der Vortrag der Beklagten, sie habe drei Rechtsanwälten, die im Bereich allgemeines Zivilrecht beschäftigt gewesen seien, gekündigt, sei nach wie vor falsch. So habe sein Kollege, der Zeuge We, eine Eigenkündigung zum 31.05.2023 ausgesprochen. Falsch sei gleichfalls der Vortrag der Beklagten, sie habe das Unternehmen verkleinert und sich auf den Standort Fr konzentriert. Der ursprüngliche Standort der Beklagten habe in J gelegen. Die Standorte J und K seien lediglich in Fr zusammengelegt worden. Mit einer Verkleinerung habe dies nichts zu tun. Das werde bestätigt durch eine auf der Plattform Instagram veröffentlichte Nachricht des Geschäftsführers der Beklagten vom 04.07.2024 in der es heiße: "Intern hier bei uns haben wir ja unsere beiden Büros zusammengelegt hier nach Fr ...“ Bestritten bleibe weiter die Behauptung der Beklagten, der Umfang der Tätigkeit bei ihr sei rückläufig. In einem weiteren Instagram-post vom 25.08.2024 führe der Geschäftsführer der Beklagten unter der Überschrift "M. wächst und gedeiht“ Folgendes aus: „Intern ist extrem viel passiert. Das Team entwickelt sich. Wir haben ein paar Top-Neuzugänge, so auf Führungsebene. Die Organisation entwickelt sich immer weiter. … Wir haben extrem viel Geschäft gemacht. Wir haben über 30.000 Fälle in den letzten zehn Monaten hier reingegeben an neuen Sachen. Und die müssen abgearbeitet werden. ...“ Seit dem Zugang der streitgegenständlichen ersten Kündigung seien bei der Beklagten über 10 Rechtsanwälte neu angestellt worden. Auf die umfangreichen Stellenausschreibungen der Beklagten, die erstinstanzlich vorgelegt worden seien, werde Bezug genommen. Zum Nachweis, dass das Rechtsgebiet Verkehrsrecht weiter intensiv durch die Beklagte beworben werde, beziehe er sich ergänzend auf die von ihm am 09.04.2025 aufgerufene Internetseite der Beklagten. Dort finde sich unter "Unsere Themengebiete“ folgender Eintrag: „Verkehrsunfall: Finden Sie heraus, ob Sie nach einem Verkehrsunfall Anspruch auf Schadensersatz haben.“ sowie „Bußgeld: Überprüfen Sie, ob ein Einspruch gegen Ihren Bußgeldbescheid möglich ist.“ Es sei somit auch heute noch falsch und bleibe für den Zeitpunkt des Kündigungszugangs bestritten, dass das Zivilrechtsdezernat aufgegeben worden sei und verkehrsrechtliche Mandate durch die Beklagte nicht mehr bearbeitet würden. Auch die auf der Homepage der Beklagten weiter beworbenen Rechtsgebiete Coaching, Widerruf, Datenschutz-Skandal und Online-Glücksspiel gehörten zum Bereich Zivilrecht und könnten von ihm bearbeitet werden. Bis zum 11.10.2024 seien darüber hinaus 13 neue Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte eingestellt worden.

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              Eine verbotene Konkurrenztätigkeit - so der Kläger weiter - habe er nicht ausgeübt. Insbesondere habe er keine Mandanten der Beklagten abgeworben, geschweige denn vertreten. Der Vortrag der Beklagten hierzu sei nach seiner Auffassung nicht einlassungsfähig. Das gleiche gelte für den Beweisantritt „Zeugnis Frau W“, da diese Zeugin unstreitig keine Mandantin der Beklagten gewesen sei und nicht deutlich werde, was die Zeugin zu der behaupteten Konkurrenztätigkeit bekunden solle.

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              Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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              Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

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I.              Die Berufung der Beklagten ist nach der Teilrücknahme im Übrigen zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

16

II.              Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung erkannt, dass das Arbeitsverhältnis durch die streitgegenständlichen Kündigungen nicht beendet worden ist. Die in der Berufungsbegründung von der Beklagten vorgebrachten Einwände sind nicht geeignet zu einem anderen Ergebnis zu gelangen. Es kann daher auf die ausführlichen Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen und diese Entscheidungsgründe im Folgenden in der gebotenen Kürze zusammengefasst werden.

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1.              Die Kündigung der Beklagten vom 26.01.2023 hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet. Sie ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, denn sie ist nicht gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Insbesondere ist sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, denn die Beendigungskündigung aufgrund des Wegfalls des Beschäftigungsbedürfnisses aufgrund einer Organisationsentscheidung kommt unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann in Betracht, wenn auch eine Änderungskündigung als milderes Mittel ausscheidet (BAG 21.04.2005 – 2 AZR 132/04 –).

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              Zurecht hat das Arbeitsgericht aber erkannt, dass eine Änderungskündigung als milderes Mittel möglich gewesen wäre.

19

              Diese Möglichkeit besteht grundsätzlich auch dann noch, wenn der betroffene Arbeitnehmer zuvor auf Nachfrage die anderweitige Beschäftigung abgelehnt hat, es sei denn, er wäre ausdrücklich mit der Möglichkeit einer Änderungskündigung konfrontiert worden. Dass dies geschehen wäre, hat die Beklagte bis zuletzt nicht behauptet.

20

              Die Möglichkeit einer Änderungskündigung hat im konkreten Fall im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung auch noch bestanden. Zugunsten der Beklagte kann daher trotz des Inhalts der vom Kläger vorgelegten Instagram-posts unterstellt werden, dass die Beklagte tatsächlich die Schließung des Bereichs „Versicherungsrecht und allgemeines Zivilrecht“ beschlossen hatte, denn der Vortrag der Beklagten zur fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Bereich der Massenverfahren ist so widersprüchlich und lückenhaft, dass die Annahme des Klägers, es habe dort freie Arbeitsplätze gegeben, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig angenommen werden kann: Die Beklagte selbst hat vor dem Arbeitsgericht vorgetragen, der Kläger habe in einem Gespräch am 09.11.2022 sowie nochmals kurz vor Ausspruch der Kündigung mitgeteilt, dass eine Tätigkeit für ihn im Abgasdezernat zu keinem Zeitpunkt in Frage komme. Nach der eigenen Darstellung der Beklagten war also eine Beschäftigungsmöglichkeit im Abgasdezernat ein Gegenstand des Gesprächs. Wenn die Beklagte nun in der Berufungsbegründung vorträgt, ein freier Arbeitsplatz sei im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht vorhanden gewesen, so ist dieser Vortrag pauschal und damit jedenfalls nicht vollständig im Sinne des § 138 Abs. 1 ZPO. Es fehlt insbesondere jeglicher Vortrag zu der naheliegenden Frage, was zwischen dem letzten Gespräch „kurz vor Kündigungszugang“, bei dem noch über einen Einsatz in der Abgasabteilung gesprochen worden war und dem tatsächlichen Zugang der Kündigungserklärung geschehen sein soll. Der Vortrag „diese Situation hat sich in der Folgezeit noch weiter verschärft“ ist jedenfalls nicht einlassungsfähig. Er stellt sich mit Blick auf die vom Kläger vorgelegten und von der Beklagten nicht bestrittenen 27 Stellenausschreibungen rund um das Datum des Kündigungszugangs (Schriftsatz vom 29.06.2023, Bl. 204 der arbeitsgerichtlichen Akte) und mit Blick auf die vom Kläger vorgetragenen und ebenfalls von der Beklagten nicht bestrittenen Neueinstellungen sogar als widersprüchlich, nicht einlassungsfähig und daher unerheblich dar. Ein gesonderter Hinweis auf diesen Substantiierungsmangel gemäß § 139 ZPO war nicht geboten, denn die Beklagte war bereits durch die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils sowie durch die Rügen des Klägers in der Berufungserwiderung auf ihn hingewiesen worden.

21

2.              Die am 11.05.2023 dem Kläger zugegangene zweite Kündigung hat das Arbeitsverhältnis weder fristlos noch ordentlich beenden können.

22

              Wie vom Arbeitsgericht richtig erkannt, ist ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nicht ersichtlich. Zwar ist tatsächlich dem Arbeitnehmer, der sich (wie sich später herausstellt: erfolgreich) gerichtlich gegen eine Kündigung wendet, auch während der Zeit des Kündigungsschutzverfahrens untersagt, unerlaubten Wettbewerb zu betreiben. Zu berücksichtigen ist allerdings gleichzeitig, dass sich der Kläger einer Kündigungsschutzklage nach neuerer Rechtsprechung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts um eine anderweitige Beschäftigung kümmern muss, wenn ihm nicht der Vorwurf des böswilligen Unterlassens anderweitigen Verdienstes im Sinne des § 615 Satz 2 BGB gemacht werden soll. Wird im Übrigen die in Art 12 GG geschützte Berufswahlfreiheit des Arbeitnehmers in die Interessenabwägung eingestellt, so ist keine Tatsache ersichtlich, die eine Abweichung von der erstinstanzlichen Entscheidung rechtfertigen könnte: Die Beklagte hat zu einem unlauteren Wettbewerb des Klägers durch Betreuung oder Ansprache ihrer Mandanten nichts Einlassungsfähiges vorgetragen. Die bloße Tatsache, dass der Kläger nach Erhalt der Kündigung der Beklagten nach dem sodann eingetretenen Ablauf der Kündigungsfrist eine Rechtsanwaltstätigkeit in D aufgenommen hat, mag zu Gunsten der Beklagten noch als ein wichtiger Grund „an sich“ erkannt werden (bereits vom Arbeitsgericht zitiert: BAG 23.10.2014 – 2 AZR 644/13 –). Jedenfalls ergibt sich aus der Interessenabwägung, dass keine Tatsachen vorliegen, aufgrund derer es der Beklagten unzumutbar wäre, den Kläger bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. Der Kläger hat nicht im K Einzugsbereich, sondern in D seine Tätigkeit aufgenommen; er hat dort seine Tätigkeit auf ein Fachgebiet fokussiert, dessen Bearbeitung nach der eigenen Darstellung der Beklagten von ihr selbst bzw. durch eigene Anwältinnen und Anwälte nicht mehr angeboten worden sein soll; er hat die ordentliche Kündigungsfrist abgewartet; schließlich fehlt es dem Vortrag der Beklagten an jeglicher Konkretisierung der von ihr behaupteten Wettbewerbsentfaltung. Die pauschale Behauptung einer solchen Wettbewerbsentfaltung mit dem Beweisantritt „Zeugnis Frau W“ erlaubt jedenfalls keine Beweisaufnahme, die nicht in eine unzulässige Ausforschung des Sachverhaltes münden müsste.

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III.              Nach allem bleibt es somit bei der klagestattgebenden erstinstanzlichen Entscheidung. Als unterliegende Partei hat die Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen. Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.