T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über die Höhe des von der Beklagten zu zahlenden monatlichen Entgelts. Kern des Streits ist in rechtlicher Hinsicht die Auffassung des Klägers, das Entgelt sei mit Blick auf seine Betriebsratstätigkeit zu gering bemessen, hilfsweise mache er eine Benachteiligung wegen seines Betriebsratsmandats geltend. Dabei geht es dem Kläger insbesondere um die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung auf eine im Juni 2023 ausgeschriebene Stelle und um die nach seiner Auffassung nicht gerechtfertigte Beförderung zweier Kollegen im gleichen Zeitraum.

Der Kläger ist bei der Beklagten im Bereich der Qualitätssicherung beschäftigt und in die Tarifgruppe EG 11 des Entgeltrahmenabkommens in der Metall- und Elektroindustrie NRW eingruppiert. Er absolvierte im Jahr 2000 die Ausbildung zum Meister. Im Jahr 2023 nahm der Kläger regelmäßig als Ersatzmitglied an den Sitzungen des bei der Beklagten bestehenden Betriebsrats sowie an diversen Betriebsratsweiterbildungsmaßnahmen teil. Im Mai 2024 rückte der Kläger in den Betriebsrat nach. Vollmitglied des Gremiums wurde er also erst nach Abschluss der Einstellungs- und Beförderungsmaßnahmen bei der Beklagten, die zu den streitgegenständlichen Beförderungen der Kollegen führten.

Aufgrund eines temporären, ungewöhnlich hohen Auftragseingangs an Motoren kleinerer Baureihen waren die Produktionskapazitäten im Zweischichtbetrieb der Beklagten im ersten Halbjahr 2023 erschöpft. Eine sachgerechte und zeitnahe Bearbeitung des besagten hohen Auftragseingangs war nur mit dem Aufbau einer dritten Produktionsschicht ab dem 01.08.2023 zu bewerkstelligen. Da aber für die Beklagte nicht absehbar war, ob der Mehrbedarf an Arbeitsleistung, der sich aus dem besagten hohen Auftragseingang ergab, dauerhafter Natur sein wird, beschloss die Beklagte, den Aufbau der dritten Produktionsschicht lediglich für einen beschränkten Zeitraum, also befristet vorzunehmen. Hierdurch wurde ein temporärer Personalaufbau von unmittelbar in die Mon­tage-, Logistik- und Prüfprozesse eingebundenen Beschäftigten erforderlich. Zudem bestand ein zusätzlicher Bedarf an Vorarbeitern und Meistern. Hiervon war auch der Bereich des Prüffeldes betroffen, in dem die Motoren auf ihre Funktionalität getestet werden. Die Beklagte hatte innerhalb von 16 Wochen eine komplette dritte Schicht aufzubauen und hierbei in diesem Zeitraum über 200 Stellen zu besetzen.

Mit den Beschäftigten, denen im Zuge des zeitlich befristeten Aufbaus der dritten Schicht die befristet ausgeschriebenen Stellen übertragen wurden, schloss die Beklagte entsprechend befristete Arbeitsverträge ab.

In der Zeit vom 07.06.2023 bis zum 23.06.2023 war bei der Beklagten unter der Referenznummer die bis zum 31.07.2024 befristete Stelle „Meister im Prüffeld (m,w,d)“ ausgeschrieben. Neben dem Zeugen M H und weiteren Bewerbern bewarb sich auch der Kläger um diese Stelle. Vorstellungsgespräche wurden mit Blick auf diese Stelle nicht geführt. Am 04.09.2023 wurde ihm sinngemäß mitgeteilt, dass seine Bewerbung erfolglos geblieben sei. Erfolgreich war demgegenüber die Bewerbung des Zeugen H. Dieser war zuvor bei der Beklagten seit dem 01.11.2017, also seit gut fünf Jahren, als Gruppenführer beschäftigt und als solcher fachlicher Vorgesetzter von ca. 30 Mitarbeitern. Zudem war er mit einem Teil der administrativen Themenstellungen befasst, die zu den Aufgaben der Meister bei der Beklagten gehören. Der Zeuge H hatte im Januar 2023 berufsbegleitend mit dem Besuch der Meisterschule begonnen. Nach der ursprünglichen Planung sollte er die Meisterschule Anfang des Kalenderjahres 2024 abschließen. Der Zeuge H wurde im Personalsystem der Beklagten ab dem 01.08.2023 auf der Stelle „Meister im Prüffeld“ administriert.

Bei der Beklagten war des Weiteren die Stelle „Meister am Band 5“ unter der Referenznummer ausgeschrieben. Auf diese Stelle bewarb sich der Kläger nicht. Es bewarb sich der 25-jährige Mitarbeiter der Beklagten P S, der berufsbegleitend die Fortbildung zum Industriemeister absolvierte und dem bisher keine Führungsaufgaben übertragen worden waren. Der Zeuge S wurde ebenso wie die weiteren Bewerber um diese Stelle zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Zum 01.08.2023 wurde die Stelle mit dem Zeugen S besetzt.

Tatsächlich war es ab dem 01.10.2023 aber nicht so, dass der Zeuge H auf der Stelle „Meister im Prüffeld“ und der Zeuge S auf der Stelle „Meister am Band 5“ eingesetzt worden wären. Vielmehr wurde der Zeuge H nach entsprechender Beteiligung des Betriebsrats auf die Stelle des Meisters in der „Montage > 4 Liter Motoren“ versetzt. Der Zeuge S wurde ab dem 01.10.2023 auf Weisung der Beklagten als „Meister 2“ im Bereich Prüffeld tätig, also im Bereich des Klägers.

Aufgrund einer dann wieder stark rückläufigen Auftragslage stellte die Beklagte den Dreischichtbetrieb vorzeitig mit Ablauf des 09.02.2024 wieder ein und führte die Produktion auf den ursprünglichen Zweischichtbetrieb zurück. Hierdurch endete der Bedarf an der für den Dreischichtbetrieb zeitlich befristet geschaffenen Meisterstelle im Bereich Prüffeld, die mit Ablauf des 09.02.2024 wieder entfiel.

Nachdem der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 30.11.2023 erfolglos zur Zahlung nach Tarifgruppe 13 ERA TV Metall aufgefordert hatte, hat er mit seiner Klage vom 22.12.2023 und diversen Klageerweiterungen Differenzvergütungen für die Monate September 2023 bis einschließlich Januar 2025 gefordert. Zudem hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihn in die Tarifgruppe 13 Stufe 3 ERA TV Metall einzugruppieren und dem entsprechend zu vergüten.

Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger vorgetragen, nach seiner Ansicht ergäben sich die von ihm geltend gemachten Ansprüche aus § 37 Abs. 4 BetrVG, hilfsweise aus § 78 Satz 2 BetrVG i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB. Er sei so zu behandeln, als sei seine Bewerbung auf die im Juni 2023 ausgeschriebene Stelle „Meister im Prüffeld“ erfolgreich gewesen, jedenfalls sei er vergleichbar mit dem Zeugen H. Folglich sei er wie beantragt nach der für diese Stelle vorgesehenen Entgeltgruppe 13 zu vergüten. Auch ein Vergleich mit dem Zeugen S sei vorzunehmen, auch wenn er selbst sich auf die ausgeschriebene und zunächst mit dem Zeugen S besetzte Stelle „Meister am Band 5“ nicht beworben habe. Denn der Zeuge S sei später tatsächlich auf der Stelle „Meister im Prüffeld“ eingesetzt worden.

Er erfülle die Anforderungen des Stellenprofils „Meister im Prüffeld“. Seiner Bewerbung habe er seinen Meisterbrief mit Ausbildereignungsschein angehängt. Auch verfüge er über die nach dem Stellenprofil erforderliche Führungserfahrung: Im Jahre 2002 habe er für mehr als sechs Monate den regulären Meister Herrn T vertreten. Dabei habe er die Personalführung im Bereich des Prüffeldes übernommen. Er habe als PAK Multiplikator Führungserfahrung sammeln können. In seiner jetzigen Abteilung habe er immer wieder Auszubildende angeleitet und ausgebildet. Jedenfalls dürfe sich die Beklagte auf das in der Stellenausschreibung aufgestellte Kriterium der Führungserfahrung nicht stützen, da sie nach der Versetzung des Zeugen H bereit gewesen sei, den Zeugen S mit der Beförderungsstelle zu betrauen, obwohl dieser das besagte Kriterium nicht erfülle.

Nach seiner Auffassung sei es unerheblich, dass die Stelle „Meister im Prüffeld“ nur befristet (bis zum 31.07.2024) ausgeschrieben worden sei. Denn der Zeuge S sei von der Beklagten auch über das Befristungsende hinaus und unbefristet mit der erhöhten Tarifgruppe eingesetzt worden, sodass er, der Kläger, bei dem mit Herrn Svorzunehmenden Laufbahnvergleich dauerhaft finanziell in seiner Entwicklung benachteiligt worden sei und werde.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, 5.732,00 € brutto nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2023 an ihn zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn für die Monate Januar 2024 bis April 2024 jeweils 1.433,00 € brutto und für die Monate Mai 2024 bis einschließlich Juli 2024 jeweils 1.480,00 € brutto zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, weitere € 1.480,00 brutto für August 2024 zu zahlen;

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn ab Rechtshängigkeit der Klageerweiterung entsprechend der für den Betrieb der Beklagten einschlägigen ERA Tarifgruppe EG 13 Stufe 3 einzugruppieren und zu vergüten;

5. die Beklagte zu verurteilen, weitere 1.480,00 € brutto für September 2024 an ihn zu zahlen;

6. die Beklagte ferner zu verurteilen, weitere 1.480,00 € brutto für Oktober 2024 an ihn zu zahlen;

7. die Beklagte zu verurteilen, weitere 1.480,00 € brutto für November 2024 an ihn zu zahlen zzgl. Zinsen iHv 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;

8. die Beklagte zu verurteilen, weitere 1.480,00 € brutto für Dezember 2024 an ihn zu zahlen zzgl. Zinsen iHv 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;

9. die Beklagte zu verurteilen, weitere 1.480,00 € brutto für Januar 2025 an ihn zu zahlen zzgl. Zinsen iHv 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Verteidigung gegen die Klage hat die Beklagte vorgetragen, der Kläger sei aufgrund seines Betriebsratsamtes nicht in einer Weise an einer weiteren beruflichen Entwicklung gehindert gewesen, dass eine hypothetische Betrachtung gerechtfertigt sei. Keinesfalls sei der Kläger wegen seiner Betriebsratsarbeit diskriminiert worden. Der Kläger habe seine berufliche Tätigkeit abgesehen von punktuellen Arbeitsbefreiungen uneingeschränkt ausgeübt. Er habe sich daher seiner beruflichen Entwicklung in gleichem Maße wie vergleichbare Arbeitnehmer widmen können. Die Annahme des Klägers, bei ihrer Entscheidung zur Besetzung der im Juni 2023 ausgeschriebenen Stelle „Meister im Prüffeld“ habe die Ausübung des Betriebsratsamtes durch den Kläger Berücksichtigung gefunden, sei unzutreffend. Sie habe bei ihrer Stellenbesetzungsentscheidung allein Kriterien wie Eignung, Erfahrung, Fähigkeiten und Kenntnisse der Bewerber zugrunde gelegt. Der Kläger erfülle schon gar nicht das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle „Meister im Prüffeld“. Entgegen seiner Behauptung in der Klageschrift habe er im Bewerbungsverfahren keinen Meisterbrief vorgelegt. Jedenfalls könne der Kläger nur auf veraltetes Fachwissen zurückgreifen, da er nach ihrem Kenntnisstand seit über 20 Jahren das erlernte Wissen weder aktualisiert noch angewendet habe. Im gleichen Zeitraum habe es aber erhebliche technische wie auch führungsspezifische Änderungen gegeben. Die auf der ausgeschriebenen Stelle zu verrichtende Tätigkeit bedürfe mehrjähriger Führungserfahrung, denn es gehe um die fachliche und disziplinarische Führung von über 30 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern. Der Kläger sei aber in der Vergangenheit weder bei ihr noch bei vorherigen Arbeitgebern als fachliche und/oder disziplinarische Führungskraft tätig geworden. Die Behauptung des Klägers, er habe im Jahr 2002 einen Meister namens T für mehr als sechs Monate in dessen Meisterfunktion vertreten und Führungsaufgaben verrichtet, bestreite sie. Entsprechendes ergebe sich nicht aus der Personalakte und auch nicht aus dem Personaladministrationssystem. Jedenfalls bleibe aber eine Meistervertretungstätigkeit im Kalenderjahr 2002 für sechs Monate, wenn sie zu Gunsten des Klägers als erbracht unterstellt werde, erheblich hinter der mehrjährigen Führungserfahrung des Zeugen H zurück, dessen Bewerbung erfolgreich gewesen sei. Auch die vom Kläger angesprochene Tätigkeit als „PAK-Multiplikator“ sei ihr unbekannt. Der Kläger habe entgegen seiner Behauptung in seiner jetzigen Abteilung keine Auszubildende angeleitet und hierdurch ggfls. Führungserfahrung erworben. Für die Ausbildung der Auszubildenden sei die Lehrwerkstatt und dort der jeweilige Ausbilder zuständig.

Zu ihrer Auswahl des Zeugen H für die vakante Position „Meister im Prüffeld“ sei am 11.08.2023 gemäß § 99 BetrVG der Betriebsrat angehört worden. Der Betriebsrat, habe die Nichtberücksichtigung des Klägers nicht moniert. Tatsächlich sei es allerdings nicht zu einer tatsächlichen Verrichtung der mit dieser Meisterstelle verbundenen Tätigkeiten gekommen. Nachdem nämlich in der Zeit nach ihrer Stellenbesetzungsentscheidung, die dem Betriebsrat am 11.08.2023 mitgeteilt worden sei, erkennbar geworden sei, dass der Zeuge H zeitnah und zunächst vorübergehend, als Meister „Montage > 4 Liter Motoren“ gebraucht werde, sei der Betriebsrat gleich über eine entsprechende Versetzung informiert worden. Der Zeuge S sei dann auf die so wieder vakante Stelle „Meister im Prüffeld“ versetzt und dort befristet beschäftigt worden. Beide Vorgänge seien im Zeitpunkt des Beginns der dritten Schicht am 1. August 2023 durch sie, die Beklagte, nicht absehbar gewesen.

Selbst wenn dem Kläger nach seiner Begründung ein Anspruch auf eine höhere Vergütung zustehe, könne dies nur befristet gelten. Denn die Stelle „Meister im Prüffeld“ sei nur befristet ausgeschrieben worden, wie auch im Übrigen mit allen vorübergehend in der dritten Schicht tätigen Arbeitnehmern nur befristete Arbeitsverträge geschlossen worden seien. Der Zeuge H werde nach einer zwischenzeitlichen Elternzeitvertretung voraussichtlich ab März 2025 wieder als Gruppenführer tätig und werde entsprechend vergütet. Herr S sei nur befristet bis zum Ende des Jahres 2024 als Meister im Bereich der Logistik tätig geworden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 13.02.2025 insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe weder aus § 37 Abs. 4 BetrVG noch aus § 78 Satz 2 BetrVG ein Anspruch auf ein Entgelt zu, das höher wäre, als das von ihm erhaltene.

Die Erfüllung der Voraussetzungen der beiden Vorschriften ergebe sich nicht aus den Darlegungen des Klägers. Nach § 37 Abs. 4 BetrVG dürfe das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrats einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Aus § 78 Satz 2 BetrVG ergebe sich spiegelbildlich das Verbot, den Amtsträger wegen seiner Betriebsratstätigkeit zu benachteiligen oder zu begünstigen. Auf der Grundlage dieser Vorschriften werde nicht eine absolut gleiche Vergütung wie die Vergütung vergleichbarer Beschäftigter oder sogar eine Besserstellung garantiert; es solle vielmehr lediglich verhindert werden, dass die Entgeltentwicklung wegen der Betriebsratstätigkeit hinter den Betriebsüblichkeiten zurückbleibe. Betriebsüblich im Sinne der Vorschrift sei eine Entwicklung, die vergleichbare Arbeitnehmer bei Berücksichtigung der normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen hätten. Eine solche Üblichkeit entstehe aufgrund gleichförmigen Verhaltens des Arbeitgebers und einer von ihm aufgestellten Regel. Dabei müsse der Geschehensablauf so typisch sein, dass aufgrund der Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten zumindest in der überwiegenden Anzahl der vergleichbaren Fälle mit der jeweiligen Entwicklung gerechnet werden könne. Die bloße Möglichkeit oder eine „konkrete Chance“ einer derartigen beruflichen Entwicklung genüge nicht.

Grundsätzlich trage das Betriebsratsmitglied, hier also der Kläger, die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Üblichkeit im vorgenannten Sinne sowie für Tatsachen, die auf eine unzulässige Benachteiligung schließen ließen. Es gebe keinen Erfahrungssatz, nach dem die Nichtberücksichtigung eines Betriebsratsmitglieds bei einer Beförderung auf dessen Betriebsratstätigkeit beruhe. Daher sei weder Raum für eine entsprechende tatsächliche Vermutung noch für die Grundsätze des Anscheinsbeweises. Auch sei keine besondere Beweislastregel anwendbar, wie etwa § 22 AGG. Zu berücksichtigen sei lediglich die Abstufung der Darlegungslast nach § 138 ZPO. Danach müssten zumindest Hilfstatsachen vorgetragen werden, die eine konkrete Einlassung der Arbeitgeberin zu veranlassen geeignet seien.

Selbst wenn aber der Vortrag zu den beiden Stellen „Meister am Band 5“ und „Meister im Prüffeld“ sowie die Beförderungen der beiden Kollegen S und H als solche Hilfstatsachen betrachtet würden, sei es dem Kläger mit Blick auf die Einlassungen der Beklagten nicht gelungen, die notwendige Üblichkeit der beruflichen Entwicklung und die notwendige Kausalität seiner Betriebsratstätigkeit für die Nichtberücksichtigung im Bewerbungsverfahren darzulegen. Denn die Einlassungen der Beklagten zu den besagten beiden Stellen und den beiden Kollegen des Klägers seien plausibel und nachvollziehbar. Das gelte zunächst für den Vortrag, der Kläger könne sich nicht auf die Stelle „Meister am Band 5“ und die erfolgreiche Bewerbung des Zeugen S berufen, da er sich auf diese Stelle gar nicht beworben habe. Und dies gelte gleichfalls für den Vortrag der Beklagten zur Stelle „Meister im Prüffeld“ und zur Entgeltentwicklung des Zeugen H, wenn sie vortrage, dass der Kläger im Bewerbungsverfahren zur Erfüllung der Qualifikationsanforderungen für die Stelle nichts dargelegt habe, dass es insbesondere an einer Darstellung der nach dem Stellenprofil notwendigen „Abgeschlossenen techn. Berufsausbildung im Metallbereich sowie Fortbildung zur/zum Industriemeister/-in, o. Ä.“ gefehlt habe, dass dem Bewerbungsschreiben ein Meisterbrief nicht beigelegen habe, dass sich die Erfüllung der Anforderung „erfolgte Fortbildung zum Industriemeister“ weder aus Lebenslauf noch dem Bewerbungsanschreiben ergeben habe, dass es nach ihrem damaligen Kenntnisstand an einer „mehrjährigen, einschlägigen Berufs-(insb. Prüfprozesse) sowie Führungserfahrung“ gefehlt habe, dass sie von einer Vertretung eines Meisters im Prüffeld im Jahre 2002 nichts wisse und der vom Kläger benannte Meister namens T nicht bekannt sei, dass ihr die vom Kläger bezeichnete Funktion „PAK Multiplikator“ ebenfalls unbekannt sei und dass Vortrag gefehlt habe zu den weiteren Voraussetzungen, die sich aus der Stellenausschreibung ergäben, nämlich „unternehmerisches Denken und durchsetzungsfähiges Handeln, selbstständige, strukturierte und analytische Arbeitsweise, ausgeprägte Kommunikations- und Motivationsfähigkeiten, MTM-Kenntnisse, versierter Umgang mit SAP und MS Office, Bereitschaft zur Schichtarbeit (dreischichtig)“.

Die Zustimmung des Betriebsrats zu den streitgegenständlichen Personalmaßnahmen, insbesondere zu den nachfolgenden Versetzungen der Zeugen S und H spreche gegen die Annahme des Klägers, er sei wegen seines Betriebsratsmandats diskriminiert worden. Zu dieser von der Beklagten vorgetragenen Zustimmung fehle weiterer Vortrag des Klägers. Er beschränke sich auf ein pauschales und daher nicht berücksichtigungsfähiges Bestreiten.

Gegen dieses ihm am 26.03.2025 zugestellte Urteil hat der Kläger am 23.04.2025 Berufung eingelegt und diese am 23.05.2025 begründet.

Zur Begründung seiner Berufung trägt der Kläger vor, das Arbeitsgericht habe nach seiner Auffassung die Anforderungen an seine Darlegungslast überspannt. Das gelte insbesondere für die Tatbestandsvoraussetzung „Vergleichbarkeit“ des § 37 Abs. 4 BetrVG. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei er mit seinem Kollegen S vergleichbar. Er verfüge wie der Zeuge S über einen Meisterbrief. Er habe seinen Meisterbrief auch bei seiner elektronischen Bewerbung bei der Beklagten mit eingereicht. Nach seiner Auffassung könne sich die Beklagte nicht auf das Anforderungsprofil der Stellenausschreibung berufen, da ihr deren Erfüllung ganz offensichtlich gleichgültig gewesen sei. Das zeige schon die Tatsache, dass der Zeuge S ohne Meisterbrief ohne vorherige Führungserfahrung befördert worden und auf der ausgewiesenen Stelle im Bereich Prüffeld eingesetzt worden sei. Genauso wie das Tatbestandsmerkmal „Vergleichbarkeit“ habe das Arbeitsgericht auch zu Unrecht das Tatbestandsmerkmal der „Üblichkeit“ zu Unrecht abgelehnt. Auch die Zeugen Br und Bo seien befördert worden, ohne dass Zusatzqualifikationen vorgelegen hätten.

Hilfsweise und jedenfalls ergebe sich sein Anspruch aus § 78 BetrVG iVm § 611a BGB. Er sei nämlich das Opfer einer Diskriminierung, weil er trotz hinreichender Qualifikation nicht berücksichtigt worden sei. Das Arbeitsgericht habe dem Fehlen einer mehrjährigen Führungserfahrung zu viel Gewicht beigemessen. Zu wenig berücksichtigt worden seien demgegenüber die Tatsachen Meistervertretung, PAK - Multiplikator und Ausbildungsstätigkeit. Das Arbeitsgericht habe demnach zu Unrecht unterlassen im Rahmen der Prüfung des § 78 BetrVG eine hypothetische Laufbahnentwicklung vorzunehmen.

Der Einwand der Beklagten, die Personalmaßnahmen hätten sich nur auf eine befristete Änderung der Vertragsbedingungen bezogen sei falsch. Er gehe davon aus, dass die jeweilige Befristung nur „auf dem Papier“ gestanden habe.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 13.02.2025 - 14 Ca 7191/23 - abzuändern und nach den Anträgen zu 1) bis 9) aus dem Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils zu erkennen,

hilfsweise für den Antrag zu 4 und für den Fall, dass die Entgeltstufe im Antrag zu 4 als zu hoch erachtet werde,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn ab Rechtshängigkeit der Klageerweiterung entsprechend der für den Betrieb der Beklagten einschlägigen ERA Tarifgruppe EG 13 Stufe 1 einzugruppieren und zu vergüten

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil, des Arbeitsgerichts und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Neben der Tatsache, dass nach ihrer Auffassung nach wie vor keine kausale Verbindung zwischen der Betriebsratstätigkeit des Klägers und der Nichtberücksichtigung im Auswahlverfahren ersichtlich sei, sei die Tatsache zu berücksichtigen, dass sich der Kläger mit einem auffällig fehlerbehafteten Anschreiben beworben habe und dass er bis zum Zeitpunkt der Stellenbesetzungsentscheidung den Nachweis seines Meistertitels schuldig geblieben sei. Der Umstand, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Stellenbesetzungsentscheidung als Ersatzmitglied des Betriebsrats Betriebsratstätigkeiten ausgeübt habe, sei bei der Stellenbesetzungsentscheidung ohne Bedeutung gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Auf die zutreffende und ausführliche Begründung des Arbeitsgerichts kann Bezug genommen werden. Die folgenden Hinweise ergehen daher lediglich zur Vertiefung und soweit sie durch die Berufung des Klägers veranlasst sind.

Es geht vorliegend nicht um eine Konkurrentenklage nach dem Maßstab des Art 33 Abs. 2 GG, bei dem jedes Auswahlkriterium außerhalb der Begriffe Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung schädlich wäre. Es geht vorliegend auch nicht um eine nach § 7 AGG verbotene Diskriminierung, denn die Betriebsratstätigkeit ist kein nach § 1 AGG verpöntes Differenzierungsmerkmal, daher kommt auch die Beweislastumkehr aus § 22 AGG nicht zur Anwendung. Es geht vielmehr um eine Entgeltklage, die der Kläger mit der Behauptung begründet, dass er mehr verdienen würde, wenn er nicht Betriebsratsmitglied wäre. Zur Begründung dieser Behauptung bezieht sich der Kläger auf § 37 Abs. 4 BetrVG und § 78 Satz 2 BetrVG. Für die Tatsachen, die diesen Anspruch bedingen sollen, trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast. Dabei gilt zwar die Abstufung der Darlegungslast nach § 138 ZPO, aber wie gezeigt keine Beweislastumkehr; der Vortrag bloßer Indizien reicht also nicht aus. Das Arbeitsgericht hat hierzu bereits zutreffend das Bundesarbeitsgericht zitiert (BAG v. 20.01.2021 - 7 AZR 52/20 - Rn. 29) mit den Worten „Es gibt keinen Erfahrungssatz, nach dem die Nichtberücksichtigung eines Betriebsratsmitglieds bei einer Beförderung auf dessen Betriebsratstätigkeit beruht.“

Mit seiner Rüge, das Arbeitsgericht habe seine Darlegungslast überspannt, nimmt der Kläger Bezug auf die vorbezeichnete Abstufung der Darlegungslast aus § 138 ZPO und auf die Tatsache, dass es sich bei einer Auswahlentscheidung um eine „innere Tatsache“ handelt. Mit dieser Problematik setzt sich die zitierte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ausdrücklich auseinander, die richtigerweise vorliegend schon vom Arbeitsgericht teilweise im Wortlaut zitiert worden ist:

Das Betriebsratsmitglied hat […] darzulegen, dass es ohne das Betriebsratsamt die behauptete berufliche Entwicklung tatsächlich genommen hätte. Das Gericht der Tatsacheninstanz muss aufgrund der von ihm festgestellten Tatsachen und Hilfstatsachen nach § 286 ZPO zu der Überzeugung gelangen, dass dem Betriebsratsmitglied ohne das Betriebsratsamt die höherwertige Tätigkeit tatsächlich übertragen worden wäre […]

Im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast darf der klagende Arbeitnehmer, der darlegt, dass er die Qualifikationsanforderungen der höher dotierten Stelle erfüllt, trotz fehlender genauer Kenntnis ohne Verstoß gegen seine zivilprozessuale Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) die Behauptung aufstellen, er sei gerade wegen seiner Betriebsratstätigkeit nicht für die Stelle ausgewählt worden […]. Der beklagte Arbeitgeber muss sich dann zu der Behauptung wahrheitsgemäß erklären […].

Da es sich bei der entscheidungserheblichen Haupttatsache um eine „innere Tatsache“ in der Sphäre des Arbeitgebers handelt, kann der Arbeitnehmer für das Vorliegen dieser Tatsache - außer einem Antrag nach § 445 Abs. 1 ZPO auf Vernehmung des Arbeitgebers als Partei - keinen unmittelbaren Beweis antreten. Vielmehr ist er ggf. auf eine Beweisführung durch den Vortrag von Hilfstatsachen (Indizien) verwiesen, die ihrerseits den Schluss auf die zu beweisende Haupttatsache rechtfertigen. […] Auch zu diesen Hilfstatsachen muss sich der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen konkret erklären. Er hat die Möglichkeit, die Hilfstatsachen zu bestreiten oder seinerseits Umstände darzutun, die geeignet sind, die Indizwirkung der vom Arbeitnehmer vorgetragenen Hilfstatsachen zu entkräften.

Zugunsten des Klägers kann hier die bestrittene Tatsache als wahr unterstellt werden, dass der Kläger die Qualifikationsanforderungen der höher dotierten Stellen erfüllt. Diese Unterstellung zu seinen Gunsten kann erfolgen, weil es jedenfalls an einer weiteren notwendigen Voraussetzung fehlt, nämlich dem Vortrag von Tatsachen, die sich zumindest als „Hilfstatsachen“ im oben genannten Sinne eignen also Tatsachen aus denen sich ergeben könnte, dass im Motivbündel der Beklagten bei den Stellenbesetzungen durch die Zeugen S und H die Betriebsratstätigkeit des Klägers eine Rolle gespielt haben könnte.

Wie schon das Arbeitsgericht erkannt und ausführlich begründet hat, irrt der Kläger, wenn er meint, allein seine hinreichende Qualifikation für die Beförderungsstellen sei ausreichend, um ihn nach § 37 Abs. 4 BetrVG so zu behandeln wie die Stelleninhaber. Beförderungen sind nur dann „betriebsüblich“ im Sinne der Vorschrift, wenn nach den betrieblichen Gepflogenheiten das Betriebsratsmitglied zur Beförderung angestanden hätte oder wenn wenigstens die überwiegende Mehrheit der vergleichbaren Arbeitnehmer des Betriebs einen derartigen Aufstieg erreicht oder wenn aufgrund betrieblicher Gepflogenheiten dem Betriebsratsmitglied die höherwertige Tätigkeit hätte übertragen werden müssen. Hierzu fehlt auch in der Berufungsinstanz einlassungsfähiger Vortrag. Das gilt namentlich für die beiden erstmals in der Berufungsinstanz benannten Mitarbeiter Br und Bo. Zur Qualifikation, zur Erfahrung und zur Tätigkeit des Erstgenannten hat der Kläger nichts vorgetragen. Der Zweitgenannte eignet sich schon deshalb nicht als vergleichbarer Arbeitnehmer, weil dieser zuletzt in die Entgeltgruppe 12 befördert worden ist und nicht in die vom Kläger begehrte Entgeltgruppe 13. Auch bei ihm fehlen weitere Angaben zu Ausbildung, Lebenslauf, Beurteilung und Erfahrung. Im vorliegenden Fall ist besonders zu berücksichtigen, dass der Kläger nicht jahrelang freigestellt war - wie der Arbeitnehmer im Fall der zitierten BAG-Entscheidung - und so ggfls. während der Freistellung Qualifikationen verloren hätte. Nur in einem solchen Fall käme die fiktive Beförderungsentscheidung als Grundlage in Betracht. Vielmehr war der Kläger im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beförderungsentscheidungen nicht einmal Vollmitglied des Gremiums und hat Arbeitsleistung erbracht. Er konnte sich seiner beruflichen Entwicklung in gleichem Maße wie vergleichbare Arbeitnehmer widmen.

Auch für die Annahme einer Benachteiligung im Sinne des § 78 BetrVG fehlt es weiterhin an der Darlegung zumindest von Hilfstatsachen. Selbst wenn eine dem § 22 AGG entsprechende Beweislastumkehr angenommen würde, wäre die Kombination einer nachteiligen Behandlung (hier: Nichtberücksichtigung bei der Stellenbesetzung) einerseits und die bloße Trägerschaft eines verpönten Merkmals (hier: Betriebsratsmandat) andererseits nicht ausreichend, um auch nur die Vermutung zu begründen, im Motivbündel der Arbeitgeberin bei der Stellenbesetzung habe das Betriebsratsmandat eine Rolle gespielt. Darüber hinaus ist nichts ersichtlich, woraus sich ergeben könnte, dass es der Arbeitgeberin bei der Nichtberücksichtigung des Klägers um seine Betriebsratstätigkeit gegangen wäre.

Auch das Berufungsgericht ist daher nach dem Maßstab des § 286 ZPO nicht zur Überzeugung gelangt, dass dem Kläger ohne sein Betriebsratsamt die höherwertige Tätigkeit tatsächlich übertragen worden wäre.

III. Nach allem bleibt es somit bei der klageabweisenden erstinstanzlichen Entscheidung. Als unterliegende Partei hat der Kläger gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen. Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.