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T a t b e s t a n d

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              Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung. Auch nach Ablauf der sozialen Auslauffrist am 31.12.2023 wird der Kläger von der Beklagten weiter beschäftigt.

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              Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 20.09.2023 Bezug genommen. Mit diesem Urteil hat das Arbeitsgericht, soweit in der Berufungsinstanz noch relevant, festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 10.05.2023 nicht aufgelöst worden ist. Zur Begründung hat es im Wesentlich ausgeführt, die durch die häufigen Kurzerkrankungen des Klägers voraussichtlich zu erwartenden Belastungen seien nicht ausreichend, um einen wichtigen Grund iSd § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Zudem würde auch eine Interessenabwägung zu Lasten der Beklagten ausfallen. Wegen der weiteren Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des vorgenannten Urteils Bezug genommen. Gegen dieses ihr am 22.09.2023 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 23.10.2023 (Montag) Berufung eingelegt und diese, nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 22.12.2023, am 11.12.2023 begründet.

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              Die Beklagte ist der Ansicht, das Arbeitsgericht habe bei der zu Recht angenommenen negativen Gesundheitsprognose zu Unrecht die Meniskuserkrankung des Klägers unberücksichtigt gelassen. Denn es sei nicht auszuschließen, dass auch nach einer durchgeführten Operation Folge- und Langzeitschäden, die weitere Arbeitsunfähigkeitszeiten begründen könnten, auftreten würden. Auf Grund der unzulässigen „Kürzung“ der Grundlage für die negative Gesundheitsprognose habe das Arbeitsgericht fälschlicherweise angenommen, dass keine erhebliche Beeinträchtigung der Beklagten durch die häufigen Kurzerkrankungen des Klägers bestünde. Die Beklagte habe keineswegs für deutlich weniger als ein Drittel der Arbeitstage Entgeltfortzahlung leisten müssen; zudem habe das Arbeitsgericht verkannt, dass durch die häufigen

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Kurzerkrankungen des Klägers erhebliche Störungen im Betriebsablauf der Beklagten eingetreten und weiter zu besorgen seien.

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              Die Beklagte beantragt,

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das am 20.09.2023 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg – 3 Ca 726/23 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

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              Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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              Er verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil und macht geltend, es liege bereits keine negative Zukunftsprognose vor. Die im Jahr 2018 erlittene Meniskusverletzung sei nach einer 2021 durchgeführten Operation ebenso ausgeheilt wie die in der Vergangenheit aufgetretene Bandscheibenproblematik. Auch die Ursachen der aufgetretenen Migräneerkrankungen seien beseitigt, so dass mit weiteren erheblichen Ausfallzeiten nicht zu rechnen wäre. Des Weiteren bestehe kein gravierendes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung, da der Kläger in den drei Jahren vor Ausspruch der Kündigung an insgesamt 760 Tagen Lohnfortzahlung erhalten habe. Dieses entspreche einem Prozentsatz von 27% und somit weniger als dem vom Bundesarbeitsgericht zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung geforderten Wert von 33% jährlich. Auch außerordentliche Betriebsablaufstörungen seien bei der Beklagten durch die krankheitsbedingten Ausfallzeiten nicht begründet.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1, 46g ArbGG, 519, 520 ZPO).

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II.              Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Die Kündigungsschutzklage ist zulässig und begründet. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf die zutreffende Begründung im arbeitsgerichtlichen Urteil Bezug genommen. Der Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung gibt lediglich Anlass zu nachfolgenden, kurzen, ergänzenden Ausführungen.

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              Das zwischen den Parteien begründete und ordentlich unkündbare Arbeitsverhältnis ist nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten mit sozialer Auslauffrist vom 10.05.2023 zum 31.12.2023 aufgelöst worden. Die Kündigung ist unwirksam, da ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nicht vorliegt.

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1.              Ist, wie im Falle des Klägers, die ordentliche Kündigung aufgrund tarifvertraglicher Vereinbarungen ausgeschlossen, kann eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist auch wegen zu erwartender häufiger Kurzerkrankungen im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt sein.

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a)              Die Wirksamkeit einer auf häufige Kurzerkrankungen gestützten ordentlichen Kündigung setzt zunächst eine negative Gesundheitsprognose voraus. Im Kündigungszeitpunkt müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen. Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können indiziell für eine entsprechende künftige Entwicklung sprechen (erste Stufe). Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung zu rechtfertigen, wenn sie zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Dabei können neben Betriebsablaufstörungen auch wirtschaftliche Belastungen, etwa durch zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten, zu einer solchen Beeinträchtigung führen (zweite Stufe). Ist dies der Fall, ist im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob die Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen (dritte Stufe) (BAG, Urteil vom 25.04.2018 – 2 AZR 6/18 –, BAGE 162, 327-339, Rn. 19).

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b)              Bei einer außerordentlichen Kündigung ist dieser Prüfungsmaßstab auf allen drei Stufen erheblich strenger. Die prognostizierten Fehlzeiten (erste Stufe) und die sich aus ihnen ergebenden Beeinträchtigungen der betrieblichen Interessen (zweite Stufe) müssen deutlich über das Maß hinausgehen, welches eine ordentliche Kündigung sozial zu rechtfertigen vermöchte. Der Leistungsaustausch muss zwar nicht komplett entfallen, aber schwer gestört sein. Es bedarf eines gravierenden Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung. Gegebenenfalls ist im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung (dritte Stufe) zu prüfen, ob die gravierende Äquivalenzstörung dem Arbeitgeber auf Dauer zuzumuten ist (BAG, Urteil vom 25.04.2018 – 2 AZR 6/18 –, BAGE 162, 327-339, Rn. 20). Bei einem ordentlich unkündbaren Arbeitsverhältnis kann allein die zu erwartende Belastung des Arbeitgebers mit Entgeltfortzahlungskosten, die durchschnittlich für mehr als ein Drittel der Arbeitstage pro Jahr aufzuwenden sein werden, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung bilden (zweite Stufe) (BAG, Urteil vom 25.04.2018 – 2 AZR 6/18 –, BAGE 162, 327-339, Rn. 34, vgl. auch Rn.39).

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2.               Nach Maßgabe dieser Grundsätze fehlt es, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, jedenfalls an den Voraussetzungen der zweiten Stufe, da die sich aus den zukünftig zu erwartenden Fehlzeiten ergebenden Beeinträchtigungen der betrieblichen Interessen kein Ausmaß erreichen, das geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.

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a)              Dabei mag dahinstehen, ob die Meniskusverletzung des Klägers in die negative Zukunftsprognose einzubeziehen oder die diesbezüglich in der Vergangenheit aufgetretenen Fehlzeiten für die Prognose unberücksichtigt zu bleiben haben, weil die Erkrankung bzw. Verletzung ausgeheilt ist und keine weiteren Fehlzeiten erwarten lässt. Denn selbst wenn man sämtlichen Fehzeiten des Klägers in den der Kündigung vorausgegangenen drei Jahre einbezieht, sind in der Zukunft keine die Beklagten belastenden Entgeltfortzahlungskosten für mehr als ein Drittel der Arbeitstage pro Jahr zu erwarten.

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              Vorbehaltlich besonderer Umstände des Einzelfalls, bei deren Vorliegen auch frühere Zeiträume einbezogen werden können (vgl. BAG 10. November 2005 - 2 AZR 44/05 - Rn. 24; BAG, Urteil vom 20. November 2014 – 2 AZR 755/13 –, BAGE 150, 117-131, Rn. 19), ist für die Erstellung der Gesundheitsprognose ein Referenzzeitraum von drei Jahren maßgeblich (vgl. BAG 23. Januar 2014 - 2 AZR 582/13 - Rn. 32, BAGE 147, 162). Ist eine Arbeitnehmervertretung gebildet, ist auf die letzten drei Jahre vor Einleitung des Beteiligungsverfahrens abzustellen (BAG, Urteil vom 25. April 2018 – 2 AZR 6/18 –, BAGE 162, 327-339, Rn. 23). Nach eigenem Vortrag der Beklagten hat sie die Kündigung am 30. April 2023 eingeleitet.  Nach den im Schriftsatz der Beklagten vom 04. August 2023 tabellarisch aufgelisteten Angaben fehlte der Kläger im Zeitraum vom 01. Mai 2020 bis 30. April 2021 an 182 Arbeitstagen, hiervon 67 mit Entgeltfortzahlungsleistungen, im Zeitraum vom 01.05.2021 bis zum 30.04.2022 an 77 Arbeitstagen, hiervon 67 mit Entgeltfortzahlungsleistungen, und im Zeitraum vom 01.05.2022 bis 30.04.2023 an 92 Arbeitstagen, an denen die Beklagte vollumfänglich Entgeltfortzahlung leistete. Ausgehend von durchschnittlich 250 Arbeitstagen pro Jahr, hat die Beklagte in den drei Jahren vor Einleitung der Kündigung lediglich im letzten Jahr für mehr als ein Drittel der Arbeitstage Entgeltfortzahlung leisten müssen. Auch im Durchschnitt der letzten drei Jahre lagen die von der Beklagten aufzuwendenden Entgeltfortzahlungskosten unterhalb dieses Umfangs. Anhaltspunkte dafür, dass dieser Wert in der Zukunft erreicht bzw. überschritten wird, sind nicht ersichtlich.

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b)              Eine die außerordentliche Kündigung rechtfertigende unzumutbare Belastung wird, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, auch nicht durch Betriebsablaufstörungen begründet. Zwar verkennt die Kammer nicht, dass die Besetzung der Telefonzentrale für die Beklagte von essentieller Bedeutung ist und ein Ausfall des Klägers eine Vertretung erfordert. Dass die fehlende Planbarkeit und Vertretungsnotwendigkeit, gerade bei häufigen Kurzerkrankungen, für den Arbeitgeber mit organisatorischen Schwierigkeiten verbunden ist und eine Mehrbelastungen für die Kolleginnen und Kollegen bedeutet, stellt an sich, d.h. ohne das Hinzutreten weiterer, besonderer Umstände, jedoch noch keine außergewöhnliche, eine außerordentliche Kündigung rechtfertigende Belastung dar. Vielmehr handelt es sich um regelmäßig bei kurzfristigen Ausfällen zu bewältigende Schwierigkeiten. Dass darüber hinaus, etwa durch die Vertretungstätigkeiten an anderer Stelle, zu relevanten Störungen im Betriebsablauf gekommen ist, hat die Beklagte auch in der Berufungsinstanz nicht dargetan. Sie hat vorgetragen, um die erforderliche Besetzung in der Telefonvermittlung zu gewährleisten, im Ausnahmefall auf den stabsinternen Personalpool zurückzugreifen. Inwieweit der Einsatz von Mitarbeitenden aus dem stabsinternen Personalpool zu Betriebsablaufstörungen führt, ist indes nicht ersichtlich.

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III.              Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 97 Abs.1 ZPO.

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IV.               Gründe für die Zulassung der Revision iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben.