Landesarbeitsgericht Köln, 8 Sa 407/23

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch über die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung.

Der Kläger war seit dem 15.12.2004 bei der Beklagten beschäftigt. Zuletzt übte er die Funktion eines Sales Managers aus und bezog ein monatliches Bruttogehalt in Höhe von 8.000,00 Euro.

Im Juni 2022 kamen der Geschäftsführerin der Beklagten Gerüchte zu Ohren, nach denen der Kläger eine selbstständige Tätigkeit im Geschäftsbereich der Beklagten plane und einzelne Mitarbeiter der Beklagten gefragt habe, ob sie ihn in sein neues Unternehmen begleiten würden. Die Geschäftsführerin der Beklagten bat daraufhin den Vorgesetzten des Klägers, Herrn C B, diesen auf die Gerüchte anzusprechen. Im Nachgang zu dem am 22.06.2022 geführten Gespräch zwischen dem Kläger und seinem Vorgesetzten, dessen inhaltliche Einzelheiten zwischen den Parteien streitig sind, berichtete Herr C B der Geschäftsführerin der Beklagten, der Klägerhabe geäußert, dass es sich um eine Gedankenspielerei gehandelt habe, er aber nicht über die hierfür erforderlichen Mittel verfüge, was er dem Kläger angesichts des finanziellen Aufwands auch glaube und er im Übrigen denke, der Kläger wisse, was er an der Beklagten habe.

Am 27.06.2022 veranlasste der Kläger die Eintragung der Firma J P G im Handelsregister unter der Nr. HR 17 184. Diese sollte sich gem. den weiteren Eintragungen mit der Herstellung von Kunststofferzeugnissen befassen. Als Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter wurde der Kläger eingetragen.

Am 31.08.2022 führte der Kläger ein Telefonat mit der Einkaufsleiterin der Firma F E B (im Folgenden als „F“ bezeichnet), in dessen Rahmen auch die Gründung der neuen Gesellschaft des Klägers sowie die Frage eventueller zukünftiger Geschäftskontakte zwischen dieser und der F angesprochen wurden. Inhaltliche Einzelheiten des Telefonats sind zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte belieferte F in den Jahren 2001-2006 mit ihren Produkten. In der Folgezeit (insbesondere 2010, 2013, 2015, 2021, 2022) erfolgten Verhandlungen über weitere Lieferungen sowie die Versendung von Musterstücken. Insbesondere fand eine Zusammenarbeit im Rahmen des Bo-Projektes statt, dessen Inhalt es war, das von der F gewünschte Produkt bedarfsgerecht erstellen zu können. Eine Belieferung kleinere Warenmengen von Produkten der Beklagten an F nahm zudem eine Schwesterfirma der Beklagten, die S A G aus D vor.

Im Anschluss an das Telefonat vom 31.08.2022 schickte der Kläger der Einkaufsleiterin von F eine E-Mail von seinem Account der Firma J P G. Hierin bat er um Besprechung der weiteren Optionen mit dem Team und teilte seine Korrespondenzdaten bei der Firma J P G mit. In ihrer Antwortmail vom 02.09.2022 teilte die Einkaufsleiterin von F mit, dass u.a. auf Grund von Compliance Problemen keine Geschäftsbeziehung mit J P in Betracht komme und auch im Rahmen der weiteren Zusammenarbeit mit der Beklagten keine Teilnahem des Klägers an Projektbesprechungen mehr gewünscht sei. Mit weiterer E-Mail vom 02.09.2022 äußerte der Kläger, dass er, solange sein Arbeitsverhältnis zur Beklagten bestehe, deren Interesse vertreten und die Geschäftsbeziehung nicht stören wolle. Er habe lediglich Optionen aufzeigen wollen für den Fall, dass mit weiteren Partnern keine Einigung zustande käme. Zudem kündigte er an, F Muster der zur Verfügung stehenden Harze sowie Granulatsproben zukommen zu lassen. Hinsichtlich des genauen Wortlauts wird auf die E-Mails vom 31.08.2022 und 02.09.2022 (Bl. 50-52 der erstinstanzlichen Akte) Bezug genommen.

Am 02.09.2023 erlangte die Geschäftsführerin der Beklagten Kenntnis von dem Telefonat zwischen der Klägerin und der Einkaufsleiterin von F sowie von der E-Mail-Korrespondenz vom 31.08.2022/02.09.2022.

Mit Schreiben vom 03.09.2022 kündigte der Kläger das mit der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis zum 15.10.2022.

Mit Schreiben vom 05.09.2022 hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat zur beabsichtigen fristlosen Kündigung des Klägers an. Zur Begründung heißt es im Wesentlichen, der Kläger habe ein Unternehmen zur Herstellung von Kunststofferzeugnissen gegründet; zudem lägen ihr E-Mails vor, aus denen unzweifelhaft hervorgehe, dass der Kläger zumindest mit einem ihrer Kunden Kontakt aufgenommen habe, um eine Geschäftsbeziehung zum Zweck der Belieferung mit denselben Produkten anzubahnen, die S diesem Kunden liefere. Bereits im Juni 2022 sei der Beklagten zugetragen worden, dass der Kläger Mitarbeiter angesprochen und diese gefragt habe, ob sie ihn in seine geplante Selbstständigkeit im Geschäftsbereich von Sonoco als zukünftig „seine Mitarbeiter“ begleiten würden. Als sein Vorgesetzter ihn am 22.06.2022 auf diese Vorkommnisse angesprochen habe, habe er entsprechende Pläne verneint und seinen Vorgesetzten somit angelogen. Die E-Mail-Korrespondenz zwischen dem Kläger und der Einkaufsleiterin von F war der Anhörung nicht beigefügt. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Betriebsratsanhörung wird auf das Anhörungsschreiben (Bl. 54, 55 der erstinstanzlichen Akte) Bezug genommen. Die Beklagte legte dem Betriebsrat die in Bezug genommenen E-Mails nicht vor.

Nachdem der Betriebsrat am 07.09.2022 seine Zustimmung erteilt hatte, kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 09.09.2022, dem Kläger am gleichen Tag zugegangen, fristlos. Gegen diese Klage hat sich der Kläger mit seiner am 15.09.2022 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage gewandt. Er hat behauptet, er habe keine Mitarbeiter angesprochen, um sie für sein neues Unternehmen anzuwerben. Auch habe er seinen Vorgesetzten am 22.06.2022 über seine geplante Selbstständigkeit nicht belogen, sondern seinen weiteren beruflichen Werdegang offen gelassen. Des Weiteren habe er auch gegenüber der Einkaufsleiterin von F nicht angeboten, diese zukünftig an Stelle der Beklagten zu beliefern. Er habe im Gespräch mit Frau v E lediglich Optionen eingeräumt für den Fall, dass es zu Problemen mit zukünftigen Lieferanten komme und habe angeboten, mit seiner allgemeinen Expertise im Bereich des Kunststoffspritzgusses beratend zur Seite zu stehen. Bei den angebotenen Mustern habe es sich nicht um solche aus seiner eigenen Produktion gehandelt, zu deren Herstellung er zu diesem Zeitpunkt auch noch gar nicht in der Lage gewesen sei. Vielmehr habe es sich um Proben der Beklagten gehandelt, die er im Rahmen des laufenden Projekts habe übersenden wollen. Zudem habe es sich bei F nicht um einen festen Kunden der Beklagten gehandelt, sondern lediglich um einen Interessenten. Insofern sei auch der Betriebsrat fehlerhaft unterrichtet worden.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

festzustellen, dass das zwischen den Streitparteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 09.09.2022, ihm am 09.09.2022 zugegangen, geendet hat, sondern durch seine Kündigung vom 03.09.2022, der Beklagten am 05.09.2022 zugegangen, zum 15.10.2022.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zudem hat sie widerklagend beantragt,

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1. den Kläger und Widerbeklagten zu verurteilen, ihr Auskunft zu erteilen über alle in seinem Besitz befindliche Fotos ihrer Produktionsanlagen, Materiallager, Musterstücke, Messwerkzeuge und Kalibrierungswerkzeuge in digitaler oder sonst reproduzierter Form durch Vorlage der entsprechenden Aufstellung mit nachvollziehbarer Bezeichnung der digital gespeicherten und analog reproduzierten Fotos;

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2. den Widerbeklagten zu verurteilen, ihr Auskunft darüber zu erteilen, an wen Fotos ihrer Produktionsanlagen, Materiallager, Musterstücke, Messwerkzeuge und Kalibrierungswerkzeuge in digitaler oder sonst reproduzierter Form weitergegeben oder elektronisch versandt wurden;

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3. den Widerbeklagten zu verurteilen, sämtliche digitalen Daten mit Fotos ihrer Produktionsanlagen, Materiallager, Musterstücke, Messwerkzeuge und Kalibrierungswerkzeuge zu löschen sowie alle reproduzierten Fotos zu vernichten und ihr dies gegenüber eidesstattlich und ihr die vollständige Löschung bzw. Vernichtung eidesstattlich zu versichern;

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4. den Widerbeklagten zu verurteilen, ihr gegenüber die vollständige Löschung aller digitalen Daten und die vollständige Vernichtung reproduzierter Fotos ihrer Produktionsanlagen, Materiallager, Musterstücke, Messwerkzeuge und Kalibrierungswerkzeuge eidesstattlich zu versichern.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte war der Ansicht, die außerordentliche Kündigung sei auf Grund vertragswidriger Wettbewerbstätigkeit des Klägers sowie wegen Verstoßes gegen seine Geheinhaltungspflichten gerechtfertigt. Hierzu hat sie behauptet, der Kläger habe nicht nur eine Firma im Geschäftsbereich der Beklagten gegründet, sondern auch versucht, Mitarbeiter und Kunden der Beklagten für sein Unternehmen abzuwerben. So habe er am 31.08.2022 die ihm aus einem gemeinsamen Projekt mit der Beklagten mit F bekannte Einkaufsleiterin Frau v E angerufen und angeboten, F anstelle der Beklagten selbst durch seine neu gegründete Firma zu beliefern und habe auch nach der Absage von F nicht locker gelassen. Des Weiteren habe der Kläger gegenüber seinem Vorgesetzten am 22.06.2022 wahrheitswidrig erklärt, er habe mit dem Gedanken einer Selbstständigkeit gespielt, diesen aber verworfen. Die Beklagte hat weiter die Auffassung vertreten, der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden, da in der Anhörung die aus ihrer Sicht maßgeblichen Kündigungsgründe zutreffend benannt worden seien.

Mit Urteil vom 31.05.2023 hat das Arbeitsgericht Siegburg festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 09.09.2022 beendet worden ist und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es –soweit im Berufungsverfahren noch relevant - im Wesentlichen ausgeführt, die Kündigung sei mangels ordnungsgemäßer Betriebsratsanhörung unwirksam. Denn die Beklagte habe dem Betriebsrat den der Kündigung zu Grunde liegenden Sachverhalt zum Nachteil des Klägers verfälscht dargestellt. Denn entgegen der Darstellung der Beklagten ergebe sich aus den E-Mails zwischen dem Kläger und der Mitarbeiterin der Firma F – auch wenn dieses naheliegend sei - nicht unzweifelhaft, dass der Kläger F kontaktiert habe, um sie mit den gleichen Waren zu beliefern. Auch lasse sich der Betriebsratsanhörung nicht entnehmen, dass F bislang Waren von der Schwesterfirma der Beklagten geliefert bekommen habe und der Kläger somit nicht in bereits bestehende Lieferbeziehungen der Beklagten habe eingreifen können.

Gegen das ihr am 06.06.2023 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 05.07.2023 Berufung eingelegt, die sie, nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21.08.2023, am 07.08.2023 begründet hat. Die Beklagte ist der Ansicht, entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts handele es sich bei F um einen bestehenden Kunden, mit dem die Beklagte seit Jahren zusammenarbeite und den sie als Key Account betrachte. Auch nach dem vorläufigen Ende der unmittelbaren Vertragsbeziehungen im Jahre 2006 sei die geschäftliche Kommunikation und Zusammenarbeit nie abgebrochen. So habe sie auch im hier relevanten Zeitraum mit F in Rahmen eines Bo-Projektes zusammengearbeitet, aus dem sich ein größerer Auftrag habe ergeben sollen. Im Rahmen dieses Projektes sei bereits über Materialien und Umsetzungsmöglichkeiten gesprochen worden, um die Produkt bedarfsgerecht erstellen zu können. An diesem Projekt sei unstreitig auch der Kläger eng beteiligt gewesen und habe Fm mit Produktionsmaterial (Kunststoffgranulat) beliefern und die Ergebnisse mit der Kundin gemeinsam bemustern sollen. Vor diesem Hintergrund sei auch die erfolgte Betriebsratsanhörung ordnungsgemäß. Dass die in Bezug genommenen E-Mails dem Betriebsrat nicht vorgelegt worden seien, sei unschädlich. Aus Sicht der Beklagten, die nach dem Grundsatz der subjektiven Determination entscheidend sei, habe sich aus den E-Mails eindeutig ergeben, dass der Kläger die Firma F habe abwerben wollen, was ihr auch durch deren Einkaufsleiterin Frau v E bestätigt worden sei. Ebenso sei aus ihrer Sicht eindeutig, dass der Kläger Musterstücke aus der eigenen Produktion habe liefern wollen. Da sie den Betriebsrat über den Sachverhalt informiert habe, von dem sie selbst ausgegangen sei, liege keine bewusste Fehlinformation und erst Recht keine Irreführung desselben vor.

Die Beklage beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 31.05.2023 – 3 Ca 1466/22 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil und macht geltend, er habe während des mit der Beklagten bestehenden Arbeitsverhältnisses lediglich erlaubte Vorbereitungsmaßnahmen getroffen. Im Übrigen sei das Arbeitsgericht zu Recht von einer nicht ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats ausgegangen, da es sich bei der Firma F nicht um einen Kunden der Beklagten gehandelt habe und er weder versucht habe, Mitarbeiter abzuwerben noch seinen Vorgesetzten belogen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der erst- du zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1, 46g ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Der Kündigungsschutzantrag des Klägers ist zulässig aber unbegründet. Das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis ist durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 09.09.2022 mit ihrem Zugang am 09.09.2022 aufgelöst worden.

1. Ein wichtiger Grund für die Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB liegt vor, da der Kläger sich während des bestehende Arbeitsverhältnisses wettbewerbswidrig verhalten hat.

a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG 25. Januar 2018 - 2 AZR 382/17 - Rn. 26; 14. Dezember 2017 - 2 AZR 86/17 - Rn. 27, BAGE 161, 198; BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 –, Rn. 15, juris).

b) Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die außerordentliche Kündigung gerechtfertigt.

aa) Ein Arbeitnehmer, der während des bestehenden Arbeitsverhältnisses Konkurrenztätigkeiten entfaltet, verstößt gegen seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers aus § 241 Abs. 2 BGB. Es handelt sich in der Regel um eine erhebliche Pflichtverletzung. Sie ist „an sich“ geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 20; 26. Juni 2008 - 2 AZR 190/07 - Rn. 15 mwN).

Während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist einem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt (BAG 16. Januar 2013 - 10 AZR 560/11 - Rn. 14; 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 22). Dieses gilt selbst dann, wenn der Arbeitsvertrag hierüber keine Regelungen enthält (Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 10. Juni 2013 – 21 Sa 850/12 –, Rn. 44, juris). Die für Handlungsgehilfen geltende Regelung des § 60 Abs. 1 HGB normiert einen allgemeinen Rechtsgedanken. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt werden. Der Arbeitnehmer darf im Marktbereich seines Arbeitgebers Dienste und Leistungen nicht Dritten anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offenstehen (BAG 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - aaO; 21. November 1996 - 2 AZR 852/95 - zu II 1 a der Gründe; Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 14. November 2023 – 4 Sa 11/23 –, Rn. 93, juris). Allerdings darf der Arbeitnehmer, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach § 74 HGB nicht vereinbart ist, schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden die Gründung eines eigenen Unternehmens oder den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen vorbereiten (vgl. BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 190/07 - Rn. 15). Verboten ist lediglich die Aufnahme einer werbenden Tätigkeit, etwa durch Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder aktives Abwerben von Kunden. Bloße Vorbereitungshandlungen erfüllen diese Voraussetzungen regelmäßig nicht (BAG, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 2 AZR 644/13 –, BAGE 149, 367-378, Rn. 27 – 28 m.w.N.).

bb) Von diesen Grundsätzen ausgehend, hat der Kläger seine gem. § 241 Abs. 2 BGB bestehenden Rücksichtnahmepflichten in erheblichem Maße verletzt, indem er gegen das während des laufenden Arbeitsverhältnisses bestehende Wettbewerbsverbot verstoßen hat.

Zwar handelt es sich bei der vom Kläger veranlassten Eintragung der von ihm neu gegründeten Firma J P G im Handelsregister um eine erlaubte Vorbereitungshandlung, da mit der Eintragung alleine noch kein werbender Auftritt nach außen verbunden ist (vgl. BAG, Urteil vom 26. Juni 2008 – 2 AZR 190/07 –, juris). Die Grenze zwischen erlaubten Vorbereitungshandlungen und unerlaubter Konkurrenztätigkeit hat der Kläger aber jedenfalls durch seine telefonisch und per E-Mail am 31.08.2022/02.09.2022 geführte Kommunikation mit der Einkaufsleiterin von F, Frau v E, geführte Kommunikation überschritten. Dabei mag dahinstehen, ob der Kläger – wie es die Beklagte behauptet – Frau v E telefonisch konkret angeboten hat, die Beklagte künftig mit seiner neuen Firma an Stelle der Beklagten zu beliefern und ob es sich bei den in seiner E-Mail vom 02.09.2022 angekündigten Mustern um solche aus der Produktion der Beklagten oder der neuen Firma des Klägers handelte. Denn auch nach dem vom Kläger eingeräumten Inhalt der Gespräche sowie den vorliegenden E-Mails liegt ein werbendes Auftreten des Klägers für die – unstreitig im selben Geschäftsbereich wie die Beklagte angesiedelte – J P G vor. So hat der Kläger Frau v E unstreitig eine E-Mail von einem Account seiner neuen Firma unter Nutzung einer Signatur mit Kontaktdaten derselben gesandt, als auch ihr zumindest angeboten, im Falle von Problemen mit zukünftigen Lieferanten oder für allgemeine Expertisen im Bereich Kunststoffspritzguss zur Verfügung zu stehen. Selbst wenn der Kläger F im Rahmen des laufenden Projektes mit der Beklagten nicht abwerben wollte, ist er mit dem Angebot zukünftiger Dienstleistungen durch seine neue Firma dennoch für die Zukunft aktiv werbend nach außen aufgetreten. Auf die Frage, ob der Kläger darüber hinaus versucht hat, Mitarbeiter abzuwerben, kam es vor diesem Hintergrund nicht mehr entscheidungserheblich an.

cc) Auf Grund der Schwere der Pflichtverletzung war der Ausspruch einer vorherigen Kündigung entbehrlich; auch die weitere Interessenabwägung fällt zu Lasten des Klägers aus.

(1) Einer Abmahnung bedarf es in dem Fall, dass die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers beruht, nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 13.12.2018 - 2 AZR 370/18 – juris, Rn. 30 mwN).

Diese Voraussetzungen liegen vor. Der Kläger hat vorsätzlich und in voller Kenntnis dessen, dass seine neu gegründete Firma in unmittelbarer Konkurrenz zur Beklagten tätig sein würde, einer Geschäftspartnerin der Beklagten seine Dienstleistungen angeboten. Darüber hinaus war er bereits am 22.06.2022 von seinem Vorgesetzten auf etwaige Pläne hinsichtlich einer Selbstständigkeit angesprochen worden. Vor diesem Hintergrund musste dem Kläger bewusst sein, dass selbst eine einmalige Hinnahme werbender Tätigkeit für seine neu gegründete Firma für Beklagte unzumutbar war.

(2) Bei der weiter vorzunehmenden Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen (BAG, Urteil vom 14. Dezember 2017 – 2 AZR 86/17 –, BAGE 161, 198-211, Rn. 54). Hierbei sind unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falls keine Umstände ersichtlich, die ein überwiegendes Interesse der Kläger an einem Fortbestandstand des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist seiner selbst ausgesprochenen Kündigung, d.h. bis zum 15.10.2022, begründen könnten. Zu Gunsten des Klägers ist die langjährige (ca. 18 Jahre), beanstandungsfrei Tätigkeit des Klägers zu berücksichtigen. Diese fällt gegenüber den zu seinen Lasten berücksichtigenden Gesichtspunkten indes nicht entscheidend ins Gewicht. Denn für ein überwiegendes Beendigungsinteresse der Beklagten spricht insbesondere die Schwere der Pflichtverletzung (vgl. oben unter Ziff. (1)). Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Folgen der außerordentlichen Kündigung für den Kläger von begrenztem Ausmaß sind, da das Arbeitsverhältnis auf Grund seiner Eigenkündigung ohnehin zum 15.10.2022 geendet hätte.

c) Die Beklagte hat die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Sie hat die Kündigung maßgeblich auf unerlaubte Konkurrenztätigkeit und hierbei insbesondere die Kommunikation zwischen dem Kläger und Frau v E am 31.08.2022/02.09.2022 gestützt, von der sie am 02.09.2022 in Person ihrer Personalleiterin Kenntnis erlangt hatte. Der Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung erfolgte am 09.09.2022 und somit innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB.

2. Die Kündigung ist auch nicht gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam, da die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat mit Schreiben vom 05.09.2022 ordnungsgemäß angehört hat.

a) Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Gemäß Satz 2 der Bestimmung hat ihm der Arbeitgeber die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Nach Satz 3 ist eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung unwirksam.

(1) Der notwendige Inhalt der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG richtet sich nach Sinn und Zweck der Anhörung. Dieser besteht darin, den Betriebsrat in die Lage zu versetzen, sachgerecht, d.h. ggf. zugunsten des Arbeitnehmers auf den Arbeitgeber einzuwirken. Der Betriebsrat soll die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe überprüfen und sich über sie eine eigene Meinung bilden können (vgl. BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 15; 6. Oktober 2005 - 2 AZR 280/04 - zu B II 2 a der Gründe). Die Anhörung soll dem Betriebsrat nicht die selbständige - objektive - Überprüfung der rechtlichen Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung, sondern ggf. eine Einflussnahme auf die Willensbildung des Arbeitgebers ermöglichen (BAG 6. Oktober 2005 - 2 AZR 280/04 - aaO; 31. Januar 1996 - 2 AZR 181/95 - zu II 2 der Gründe). Der Inhalt der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist deshalb grundsätzlich subjektiv determiniert (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 14; 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 24, BAGE 146, 303). Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - aaO; 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - aaO).

Dem kommt der Arbeitgeber dann nicht nach, wenn er dem Betriebsrat einen schon aus seiner eigenen Sicht unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt unterbreitet (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 14; 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 24, BAGE 146, 303). Schildert er dem Betriebsrat bewusst einen unrichtigen oder unvollständigen - und damit irreführenden - Kündigungssachverhalt, der sich bei der Würdigung durch den Betriebsrat zum Nachteil des Arbeitnehmers auswirken kann, ist die Anhörung unzureichend und die Kündigung unwirksam (BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 407/13 - Rn. 46; 10. April 2014 - 2 AZR 684/13 - Rn. 22). Eine zwar vermeidbare, aber unbewusst erfolgte, „bloß“ objektive Fehlinformation führt dagegen für sich genommen nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung (vgl. BAG 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 26, BAGE 146, 303; 12. September 2013 - 6 AZR 121/12 - Rn. 21). Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber bei größerer Sorgfalt die richtige Sachlage hätte kennen können. Maßgeblich ist, ob er subjektiv gutgläubig und ob trotz objektiv falscher Unterrichtung dem Sinn und Zweck der Betriebsratsanhörung Genüge getan ist. Dies ist bei einer unbewussten Falschinformation dann der Fall, wenn sich der Inhalt der Unterrichtung mit dem tatsächlichen Kenntnisstand des Arbeitgebers deckt und der Betriebsrat damit auf derselben Tatsachenbasis wie dieser auf dessen Kündigungsabsicht einwirken kann (BAG, Urteil vom 16. Juli 2015 – 2 AZR 15/15 –, BAGE 152, 118-126, Rn. 17).

An einer ordnungsgemäßen Unterrichtung über die Kündigungsgründe iSd. § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG fehlt es wiederum dann, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat für dessen Beurteilung bedeutsame, zuungunsten des Arbeitnehmers sprechende, objektiv unzutreffende Tatsachen mitteilt, von denen er selbst durchaus für möglich hält, dass sie nicht der Wahrheit entsprechen. Es handelt sich in diesem Fall nicht um eine unbewusste Fehlinformation. Der Arbeitgeber ist nicht gutgläubig. Er stellt vielmehr seinen Kenntnisstand bewusst als umfassender dar, als er es in Wirklichkeit ist. Er nimmt damit in Kauf, den Betriebsrat in unzutreffender Weise zu unterrichten (BAG, Urteil vom 16. Juli 2015 – 2 AZR 15/15 –, BAGE 152, 118-126, Rn. 18).

Die subjektive Überzeugung des Arbeitgebers von der Relevanz oder Irrelevanz bestimmter Umstände ist für den Umfang der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nicht maßgeblich, wenn dadurch der Zweck der Betriebsratsanhörung verfehlt würde. Der Arbeitgeber darf ihm bekannte Umstände, die sich bei objektiver Betrachtung zugunsten des Arbeitnehmers auswirken können, dem Betriebsrat nicht deshalb vorenthalten, weil sie für seinen eigenen Kündigungsentschluss nicht von Bedeutung waren (BAG 23. Oktober 2014 - 2 AZR 736/13 - Rn. 15; 6. Oktober 2005 - 2 AZR 280/04 - zu B II 2 a der Gründe). In diesem Sinne ist die Betriebsratsanhörung - ausgehend vom subjektiven Kenntnisstand des Arbeitgebers - auch objektiv, d.h. durch Sinn und Zweck der Anhörung determiniert (BAG, Urteil vom 16. Juli 2015 – 2 AZR 15/15 –, BAGE 152, 118-126, Rn. 19).

(2) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat die Beklagte den Betriebsrat mit Schreiben vom 05.09.2022 ordnungsgemäß angehört, da sie ihn umfassend über die Umstände unterrichtet hat, die ihren Kündigungsentschluss bestimmt haben. Sie hat weder bewusst einen unrichtigen und irreführenden Sachverhalt geschildert, noch ihr bekannte Umstände, die sich bei objektiver Betrachtung zu Gunsten des Klägers hätten auswirken können, vorenthalten.

aa) Eine (bewusste) Fehlinformation ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht dadurch begründet, dass die Beklagte die Firma F, ohne deren Namen zu nennen, als „Kunde“ bezeichnet hat.

Unter dem Begriff des Kunden wird ein tatsächlicher oder potenzieller Nachfrager auf Märkten (https://wirtschaftslexikon.gabler.de/definition/kunde-37108/version-260551) oder auch eine Person, die mindestens ein Geschäft mit seinem Geschäftspartner abgeschlossen hat (vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/Kunde) verstanden. Auf eine aktuell bestehende Vertragsbeziehung kommt es nicht an. Da F unstreitig schon mehrfach Produkte der Beklagten – sowohl direkt als auch über deren Schwesterfirma – bezogen hat und sich die Beklagte auch nach dem vorerst letzten Vertragsschluss im Jahre 2006 weiterhin bemüht hat, bei der Neuvergabe von Aufträgen von F berücksichtigt zu werden und sich insbesondere zum Zeitpunkt des maßgeblichen Kündigungssachverhalts Geschäftsbeziehungen mit F unterhielt, d.h. man sich in einem gemeinsamen Projekt (Bo-Projekt) befand, dessen Ziel – aus Sicht der Beklagten – es war, eine größeren Auftrag zu erhalten, ist die Bezeichnung der Firma F als „Kunden“ nicht zu beanstanden. Erst Recht sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beklagte den Begriff des „Kunden“ bewusst unrichtig verwandt hätte.

bb) Eine Fehlerhaftigkeit der Anhörung ergibt sich auch nicht aus dem dem Betriebsrat mitgeteilten Inhalt der zwischen dem Kläger und F bzw. Frau v E gewechselten E-Mails.

Weder ist feststellbar, dass die Beklagte dem Betriebsrat zu Ungunsten des Klägers sprechende, objektiv unzutreffende Tatsachen mitgeteilt hat, von denen sie selbst durchaus für möglich hielt, dass sie nicht der Wahrheit entsprächen, noch hat sie ihr bekannte Umstände, die sich bei objektiver Betrachtung zugunsten des Klägers auswirken könnten, dem Betriebsrat vorenthalten. Die Aussage, dass aus den vorliegenden E-Mails hervorgehe, dass der Kläger Kontakt zu mindestens einem Kunden aufgenommen habe, ist objektiv zutreffend (zum Kundenbegriff vgl. die Ausführungen unter aa). Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagten den Betriebsrat über den weiteren Inhalt der E-Mails, insbesondere hinsichtlich des Zwecks der Kontaktaufnahme, unzutreffend unterrichtet hat und es hierbei selbst für möglich hielt, dass die Information nicht der Wahrheit entsprach. Die Beklagte hat den Betriebsrat dahingehend unterrichtet, dass aus den E-Mails unzweifelhaft hervorgehe, dass der Kläger Kontakt zu ihrem Kunden aufgenommen habe zu dem Zweck, eine Belieferung des Kunden mit denselben Produkten anzubahnen, die S diesem Kunden liefere. Dieses ist nicht bereits deswegen objektiv falsch, weil zum Zeitpunkt der Anhörung keine Vertragsbeziehung zwischen der Beklagten und F bestand. Denn tatsächlich hatte „S“, d.h. die S-Gruppe, über die S A G, auch in den Jahren 2018 bis 2021 noch Produkte der Beklagten an F geliefert. Dass die Lieferung unmittelbar durch die Beklagte selbst erfolgte, besagte auch die Betriebsratsanhörung nicht. Ob, wie von der Beklagten behauptet, die diesbezüglichen Verhandlungen sowie die Kundenbetreuung unmittelbar von ihr aus erfolgte oder – wie es der Kläger behauptet – diese von der S A G übernommen wurden, mag insoweit dahinstehen.

Auch hinsichtlich des von der Beklagten entnommenen Zwecks der E-Mails, Geschäftsbeziehungen zum Zweck der Belieferung mit denselben Produkten anzubahnen, die S dem Kunden liefert, ist die Betriebsratsanhörung nicht zu beanstanden. Denn auf die an das Telefonat vom 31.08.2022 anschließende E-Mail des Klägers vom Account und mit den Kontaktdaten seiner neu gegründeten Firma, in dem er Frau v E bittet, die „weiteren Optionen“ mit ihrem Team zu besprechen und ihn diesbezüglich zu unterrichten, antwortete Frau v E mit E-Mail vom 02.09.2022, dass F keine Geschäftsbeziehung mit J P eingehen, sondern weiter mit der Beklagten im Bo-Projekt zusammenarbeiten wolle, in dessen Rahmen eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger auf Grund einer Compliance-Problematik nicht mehr gewünscht sei. Diese Absage an künftige Geschäftsbeziehungen mit der J P G ist nur dann verständlich, wenn der Kläger eine künftige Zusammenarbeit vorgeschlagen hatte. Auf Grund der sich unmittelbar anschließenden Aussage von Frau v E, dass F im Rahmen des Bo-Projektes weiter mit der Beklagten zusammenarbeiten wolle sowie auf Grund der Tatsache, dass die J P G unstreitig im selben Geschäftsbereich wie die Beklagte tätig werden sollte, ist auch ohne weiteres nachvollziehbar, dass die Beklagte zu der Überzeugung gelangt ist, der Kläger habe seine neue Firma für künftige Aufträge an Stelle der Beklagten ins Gespräch gebracht. Für die Annahme, die Beklagte habe dem Betriebsrat nicht ihre tatsächlich aus den E-Mails gewonnene Überzeugung mitgeteilt, sondern gewusst oder zumindest für möglich gehalten, dass ihre Mitteilung an den Betriebsrat falsch oder irreführend sei, besteht angesichts dessen keine Grundlage.

Entsprechendes gilt für die Mitteilung, der Kläger habe dem Kunden nach dessen Erklärung, dass er die Geschäftsbeziehungen mit S nicht gefährden und bei S als Lieferant bleiben wolle, der Kläger selbst aber ab sofort als Ansprechpartner nicht mehr erwünscht sei, geantwortet, dass er dennoch eine Bemusterung mit den angebotenen Produkten vornehmen möchte. Tatsächlich hat der Kläger in seiner E-Mail vom 02.09.2022 mitgeteilt, dass er die Produktion angewiesen habe, Muster aus vorhandenen Harzen herzustellen und des Weiteren Granulat für weitere Tests zu übersenden, ohne eine ausdrückliche Klarstellung vorzunehmen, ob es sich um Muster aus der Produktion der Beklagten oder solche der J P G handelte. Auch die Betriebsratsanhörung enthält insoweit keine ausdrückliche Aussage zur Herkunft der angekündigten Muster. Aber auch wenn man davon ausgeht, dass die Betriebsratsanhörung aus Sicht des Erklärungsempfängers so zu verstehen war, dass es sich um Muster aus der Produktion der J P G handeln sollte, ist dieses nicht zu beanstanden, da diese Auslegung der E-Mail nach den schlüssigen Darlegungen der Beklagten ihrem tatsächlichen Verständnis entsprach. Die Frage, ob die J P G zu diesem Zeitpunkt bereits in der Lage war, entsprechende Muster zu fertigen, ist insoweit unerheblich, da sich die diesbezüglichen Tatsachen der Kenntnis der Beklagten entzogen. Maßgeblich ist insoweit ausschließlich die Auslegung der E-Mail des Klägers vom 02.09.2022. Dafür, dass die Beklagte die E-Mail des Klägers so verstanden hat oder jedenfalls für möglich hielt, dass es sich tatsächlich um Muster aus der Produktion der Beklagten handelte, die der Beklagte vor seinem Ausscheiden aus dem Bo-Projekt noch im Rahmen desselben versenden wollte, sind keine konkreten Anhaltspunkte ersichtlich.

Schließlich ist die Betriebsratsanhörung auch nicht hinsichtlich der Mitteilung über kolportierte Abwerbeversuche von Mitarbeitern und hinsichtlich des Inhalts des Gesprächs zwischen dem Kläger und seinem Vorgesetzten C B am 22.06.2022 fehlerhaft. Es mag insoweit dahinstehen, ob der Kläger bereits im bzw. vor Juni 2022 Mitarbeiter angesprochen und gefragt hat, ob sie ihn als „seine Mitarbeiter“ in das von ihm neu gegründete Unternehmen begleiten würden. Denn die Beklagte hat im Rahmen der Betriebsratsanhörung lediglich erklärt, dass ihr dementsprechende Vorkommnisse zugetragen worden seien. Dieses hat der Kläger nicht bestritten. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Kläger im Rahmen des Gesprächs am 22.06.2022 – wie es die Beklagte behauptet – gegenüber seinem Vorgesetzten wahrheitswidrig erklärt hat, mit dem Gedanken einer Selbstständigkeit gespielt, diese Pläne aber wieder verworfen zu haben und bei Sonoco bleiben zu wollen, oder ob er – wie es der Kläger behauptet - seinen beruflichen Werdegang offen gelassen hat. Denn selbst wenn der Kläger nicht geäußert haben sollte, seine Pläne hinsichtlich einer Selbstständigkeit verworfen zu haben und bei S bleiben zu wollen, würde es sich um eine „bloße“ objektive Fehlinformation handeln, die nicht zur Unwirksamkeit der Betriebsratsanhörung führt, da die Beklagte subjektiv von dem mitgeteilten Sachverhalt ausging. Denn die Beklagte hat, zuletzt im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht durch ihre Geschäftsleiterin Frau P, plausibel dargelegt, dass Herr B ihr nach dem Gespräch mit dem Kläger, um das sie ihn gebeten hatte, erzählt habe, dass es sich lediglich um eine Gedankenspielerei gehandelt habe, zu der ihm aber bereits die finanziellen Mittel fehlten, was er ihm auch geglaubt habe. Diese Darlegungen hat der Kläger nicht bestritten. Demnach deckten sich der Inhalt der Unterrichtung mit dem tatsächlichen Kenntnisstand des Arbeitgebers, so dass der Betriebsrat die Möglichkeit hatte, auf derselben Tatsachenbasis, von der auch die Beklagte ausging, auf die Kündigungsabsicht einzuwirken.

Auch anderweitige Umstände, die sich bei objektiver Betrachtung zu Gunsten des Klägers hätten auswirken können und die die Beklagte trotz Kenntnis derselben dem Betriebsrat vorenthalten hat, sind nicht ersichtlich.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 92 Abs. Satz 1 ZPO. Demnach waren die Kosten des Rechtssires im Verhältnis des jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens zu teilen.

IV. Gründe für die Zulassung der Revision iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben.