1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen sowie einer hilfsweisen ordentlichen, arbeitgeberseitigen Beendigungskündigung.

3

Der am 1963 geborene, verheiratete und mit einem Grad von 50 schwerbehinderte Kläger war bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen seit dem 01.12.1993 als Servicemitarbeiter am Standort K beschäftigt. Sein durchschnittlicher Bruttomonatsverdienst betrug seinen Angaben nach zuletzt 3.828,00 € brutto.

4

Zu den Aufgaben des Klägers als Mitarbeiter im Bahnhofservice gehörte die Entgegennahme von Fundsachen. Ein Mitarbeiter, der eine Fundsache ausgehändigt bekommt, hat diese gem. 7.6.3.2. des Produkthandbuchs Service im Bahnhof „unverzüglich, d.h. ohne schuldhafte Verzögerung, zur Fundannahmestelle oder Fundstelle zu bringen“.

5

Bei einer Durchsuchung durch das Polizeipräsidium Köln am 24.05.2023 auf Grund eines Durchsuchungsbeschlusses des Amtsgerichts Köln vom 04.05.2023 wurde im Spind des Klägers eine Geldbörse nebst Personalausweis und Fundsachenanhänger aufgefunden. Wegen des Durchsuchungs-/Sicherstellungsprotokolls wird auf die zur Gerichtsakte gereichte Kopie (Bl. 58 GA) verwiesen. Der Fundsachenanhänger gibt sowohl als Übergabedatum als auch als Gefunden-am-Datum den 23.04.2022 an. Im Übrigen weist er einen Bargeldbetrag von 69,07 EUR aus. Eine Unterschrift eines Mitarbeiters oder die Finderdaten sind nicht aufgenommen. Wegen der Einzelheiten des Fundsachenanhängers mit der Nummer LF02196315 wird auf die zur Gerichtsakte gereichte Kopie (Bl. 91 GA) verwiesen.

6

In dem Dienstbuch vom 05.05.2023 befindet sich ein Eintrag unter der Überschrift „Mitteilungen und Besonderheiten“, in dem ein Fund eines Portemonnaies genannt ist, auf den sich der Kläger beruft, nicht jedoch in der verpflichtend zu nutzenden Fundsachenliste vom 05.05.2023 (Bl. 58 GA). Im System „Verloren & Gefunden“ in dem die Fundsachenanhänger erfasst werden, findet sich kein Eintrag für diesen Anhänger.

7

Der Kläger war vom 05.05 – 18.05. im Dienst und dann vom 22. -25.05.2023 arbeitsunfähig.

8

Am 02.06.2023 wurde der Kläger zu der aufgefundenen Fundsache telefonisch befragt, da er zu diesem Zeitpunkt erneut arbeitsunfähig krank war. Der Kläger gab an, dass er die Fundsache in seiner Hosentasche vergessen und deshalb nicht abgegeben habe. Er habe die Geldbörse daraufhin in seinem Spind abgelegt, wobei er angab das Geld separat in einem Safe-Bag verwahrt zu haben.

9

Unter dem 07.06.2023 wurde der bei der Beklagten gebildete Betriebsrat zur beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung angehört (Bl. 65 GA). In einer außerordentlich einberufenen Betriebsratssitzung am 12.06.2023 hat der Betriebsrat der außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen, verhaltensbedingten Kündigung zugestimmt. Gleiches gilt für die Schwerbehindertenvertretung (Bl. 72 und 80 GA).

10

Mit Schreiben vom 07.06.2023 beantragte die Beklagte beim zuständigen Inklusionsamt die Zustimmung zur außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers (Bl. 92 GA). Eine Entscheidung hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung wurde nicht getroffen.

11

Mit zwei gleichlautende Schreiben vom 22.06.2023 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers fristlos.

12

Mit Entscheidung vom 03.08.2023 hat das LVR-Inklusionsamt der ordentlichen Kündigung des Klägers zugestimmt (Bl. 60 GA).

13

Nach dieser Entscheidung wurde der Betriebsrat noch einmal zur ordentlichen Kündigung angehört. Der Schwerbehindertenvertretung wurde ein inhaltsgleiches Schreiben zugeleitet und auch sie erneut angehört. Schwerbehindertenvertretung und Betriebsrat haben jeweils erneut zugestimmt.

14

Mit Schreiben vom 28.08.2023 erklärte die Beklagte vorsorglich eine ordentliche, fristgerechte Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.03.2023, höchst hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt.

15

Der Kläger ist der Ansicht, die Voraussetzungen für eine Tat- oder Verdachtskündigung seien nicht gegeben. Jedenfalls sei die Kündigung unverhältnismäßig.

16

Der Kläger hat behauptet, die Fundsache erst am 05.05.2023 erhalten zu haben und deren Weitergabe aufgrund der Belastungen des Dienstes in den folgenden 2,5 Wochen vergessen zu haben. Soweit der Fundsachenanhänger den 23.04.2022 als Datum angebe, könne nicht ausgeschlossen werden, dass es sich bei der Jahreszahl um einen Schreibfehler handele. Der Fundsachenanhänger sei von dem Finder ausgefüllt worden. Das Bargeld habe sich in einem Safebag in seiner Weste im Spind befunden. Die Fundsachenanhänger würden nicht in chronologischer Reihenfolge genutzt.

17

              Der Kläger hat erstinstanzliche beantragt,

18

• 19

  1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche, fristlose Kündigung der Beklagten vom 22.06.2023 nicht aufgelöst worden ist;

20

• 21

  2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die weitere außerordentliche, fristlose Kündigung der Beklagten vom 22.06.2023 nicht aufgelöst worden ist;

22

• 23

  3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände aufgelöst ist, sondern zu unveränderten Bedingungen hinaus fortbesteht;

• 24

  4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 28.08.2023 nicht aufgelöst wird, sondern unverändert fortbesteht.

25

              Die Beklagte hat beantragt,

26

die Klage abzuweisen.

27

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei als verhaltensbedingte Kündigung sowohl außerordentlich als auch ordentlich wirksam. Der Kläger habe mit der Ansichnahme des Geldes eine Straftat und damit eine schwerwiegende arbeitsvertragliche Pflichtverletzung begangen. Zudem habe er den Arbeitgeber durch unzutreffende Angaben getäuscht.

28

Das Bargeld habe sich nicht im Spind des Klägers befunden. Der Personalausweis sei am 23.04.2022 bei der Stadt Euskirchen als verloren gemeldet. Die Fundsachenaufkleber seien fortlaufend nummeriert. Der Fundsachenaufkleber, der an dem im Spind des Klägers aufgefundenen Portemonnaie angebracht war, hatte die Nummer LF02196315. Der vorherige Anhänger mit der Nummer LF02196314 sei am 23.04.2022 verwendet worden. Die nachfolgenden Fundsachenanhänger mit den Nummern LF02196316, LF02196317, LF02196318 und LF02196319 seien allesamt am 24.04.2022 verwendet worden und anders als der hier verwendete Anhänger in dem System „Verloren & Gefunden“ dokumentiert worden. Dieses System lässt einen nachträglichen Eintrag nicht zu. Der Eintrag im Dienstbuch hätte dagegen auch nachträglich nach der Durchsuchung erfolgt sein können. Das Geld sei nicht in der Weste im Spind des Klägers gewesen. Dies habe der Kläger auch im Rahmen seiner Anhörung nicht behauptet.

29

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass nach Maßgabe des im Kündigungsrecht geltenden sog. Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als Reaktion der Beklagten auf das unterstellte Fehlverhalten des Klägers, dessen Vorliegen dahingestellt bleiben könne, eine Abmahnung ausgereicht hätte. Das Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Klägers sei nicht als derart erschüttert anzusehen, dass dessen vollständige Wiederherstellung und ein künftig erneut störungsfreies Miteinander der Parteien von vornherein nicht in Frage komme.

30

Gegen das ihr am 21.12.2023 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 05.01.2024 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21.03.2024 am 21.03.2024 begründet.

31

Zur Begründung vertieft sie im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag und führt aus, dass der Kläger unstreitig zumindest das Portemonnaie und den Personalausweis in seinen Spind eingeschlossen habe. Selbst nach seinem eigenen Vortrag hätte er es dort zumindest wochenlang verwahrt. Im Spind habe aber eine Fundsache nichts zu suchen, auch nicht kurzfristig. Sie wäre an der Fundannahmestelle abzugeben gewesen. Unabhängig hiervon habe der Kläger aber jedenfalls durch die Herausnahme des Geldes eine Unterschlagung begangen. Für die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses spreche die Art und Schwere der Pflichtverletzung, insbesondere aufgrund seiner Position als Serviceteamchef.

32

Zudem bringt sie einen weiteren Sachverhalt in das Verfahren ein, und schiebt diesen als Kündigungsgrund nach. Bei einer Hausdurchsuchung bei dem Kläger wurden Apple iPads der 6. Generation gefunden, die nach weiteren polizeilichen Ermittlungen, die vorherigen Eigentümer jeweils in einer Bahn verloren hatten. Hiervon habe die Beklagte am 05.08.2024 durch Einsicht in die Ermittlungsakten erfahren.

33

              Die Beklagte beantragt,

34

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 08.12.2023 - 1 Ca 3627/23 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

35

              Der Kläger beantragt,

36

die Berufung zurückzuweisen.

37

Der Kläger verteidigt in seiner Begründung das erstinstanzliche Urteil und sieht eine Fundunterschlagung als nicht erwiesen an. Wegen der nachgeschobenen Kündigungsgründe ist er der Ansicht, diese seien durch die zwischenzeitlich ausgesprochene weitere Kündigung vom 04.09.2024 verbraucht. Er behauptet, die iPads habe er auf einem Trödelmarkt in G erworben.

38

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

39

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

40

Die zulässige Berufung ist begründet.

41

I.               Es bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung.

42

Die gemäß § 64 Abs. 2 lit. c) ArbGG statthafte Berufung ist unter Beachtung der Vorgaben der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

43

II.               In der Sache ist die Berufung erfolgreich. Die Berufungskammer folgt dem Arbeitsgericht im Ergebnis nicht. Die Kündigungsschutzklage gegen die außerordentliche fristlose Kündigung vom 22.06.2023 ist unbegründet. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis hat mit dem Zugang der Kündigung sein Ende gefunden. Damit sind auch die weiteren Kündigungsschutzanträge unbegründet.

44

1.               Die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung ist in zwei Stufen zu prüfen. Zunächst müssen Tatsachen vorliegen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zu bilden. Im zweiten Schritt ist festzustellen, ob unter Abwägung der Umstände des Einzelfalls eine weitere Beschäftigung zumutbar ist (BAG 17.03.2016 – 2 AZR 110/15 – Rdnr. 17, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 56; 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – Rdnr. 16, BAGE 134, 349).

45

              Dabei kann entgegen den Ausführungen des Arbeitsgerichts die Feststellung des wichtigen Grundes nicht dahinstehen. Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der – fiktiven – Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen (BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 28, juris = NZA 2019, 445). Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ist im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr von Bedeutung. Je höher er ist, desto größer ist diese (BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 29, juris = NZA 2019, 445). Vor diesem Hintergrund ist die Feststellung der Pflichtverletzung sowie der Grad des Verschuldens für die Interessenabwägung maßgeblich.

46

2.               Vor diesem Hintergrund ergibt sich für den vorliegenden Fall folgendes:

47

a.               Es liegt ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vor.

48

Begeht ein Arbeitnehmer bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrige und vorsätzliche - ggf. strafbare - Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen seines Arbeitgebers, verletzt er zugleich in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Ein solches Verhalten kann selbst dann einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB darstellen, wenn die rechtswidrige Handlung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat (BAG v. 10.06.2010 Rn.26 aaO; BAG v. 13.12.2007 - 2 AZR 537/06 - Rn.16,17, AP Nr. 210 zu § 626 BGB; BAG v. 12.08.1999 - 2 AZR 923/98 - zu II 2 b aa der Gründe, AP Nr. 28 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung). Diese Grundsätze gelten auch für die Entwendung von im Eigentum eines Dritten stehenden Sachen, sofern eine solche Handlung im Rahmen des Arbeitsverhältnisses erfolgt (vgl. LAG Düsseldorf vom 29.04.2016 - 6 Sa 489/15 - n.v.; LAG Rheinland-Pfalz v. 14.11.2006 - 5 Sa 464/06 - Rn. 26, juris; LAG Köln v. 11.08.1998 - 3 Sa 100/98 - NZA-RR 1999, 415). Durch ein solches Verhalten kann ebenfalls das Vertrauensverhältnis zum Mitarbeiter beeinträchtigt werden.

49

              Die Berufungskammer geht davon aus, dass der Kläger die Geldbörse, die bei der Durchsuchung am 24.05.2023 in seinem Spind gefunden wurde, bereits am 22.04.2022 an sich genommen hat und anschließend das Bargeld für sich entnommen und die Geldbörse in seinen Spind gelegt hat. Dieses Verhalten ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund im Sinne des §§ 626 Abs. 1 BGB zu begründen.

50

Nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO haben die Tatsacheninstanzen unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer ggf. durchgeführten Beweisaufnahme nach ihrer freien Überzeugung darüber zu befinden, ob sie eine tatsächliche Behauptung für wahr erachten oder nicht. Die Beweiswürdigung muss vollständig, widerspruchsfrei und umfassend sein. Mögliche Zweifel müssen überwunden, aber nicht völlig ausgeschlossen sein. Für die volle richterliche Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO ist ausreichend, dass ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit erreicht ist, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig ausschließen zu müssen (st. Rspr., vgl. BAG 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 73; BGH 18. Oktober 2017 - VIII ZR 32/16 - Rn. 14). Soll ein Vortrag mittels Indizien bewiesen werden, hat das Gericht zu prüfen, ob es die vorgetragenen Hilfstatsachen - deren Richtigkeit unterstellt - von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen. Es hat die insoweit maßgebenden Umstände vollständig und verfahrensrechtlich einwandfrei zu ermitteln und alle Beweisanzeichen erschöpfend zu würdigen. Dabei ist das Gericht grundsätzlich frei darin, welche Beweiskraft sie den behaupteten Indiztatsachen im Einzelnen und in einer Gesamtschau beimessen (vgl. BAG 27. Mai 2015 - 7 ABR 26/13 - Rn. 29; 21. August 2014 - 8 AZR 655/13 - Rn. 40, BAGE 149, 47; BGH 1. Dezember 2009 - VI ZR 221/08 - Rn. 18; BAG, Urteil vom 25. April 2018 – 2 AZR 611/17 –, Rn. 24, juris).

51

Die Kammer ist aufgrund der unstreitigen Tatsachen und Indizien davon überzeugt, dass der Kläger das Portemonnaie mit dem Bargeld unterschlagen hat. Unstreitig hat der Kläger die Fundsachen an sich genommen. Unstreitig ist auch, dass er die Geldbörse in seinem Spind gelegt hat und das Bargeld entnommen hat. Bei der Durchsuchung des Spinds wurde jedoch lediglich die Geldbörse mit dem Personalausweis nicht jedoch das Bargeld aufgefunden. Einen Grund, weshalb er Bargeld und Geldbörse getrennt voneinander aufbewahrt hat, konnte der Kläger im Rahmen der Anhörung im Kammertermin nicht angeben. Diese Trennung macht nur Sinn, wenn der Kläger das Geld für sich behalten wollte bzw. hat. Denn anderenfalls war es gemeinsam abzugeben. Hierfür spricht auch die Tatsache, dass das Bargeld bei der Durchsuchung ausweislich des Durchsuchungsprotokolls nicht aufgefunden wurde. Wenn der Kläger insoweit angibt, dass das Bargeld noch in seiner Weste im Spind sein müsste, und, wie er angab, sich in einem Safebag befinden würde, ist nicht nachvollziehbar, weshalb es bei der Durchsuchung nicht aufgefunden worden sein sollte. Im Übrigen ist das gesonderte Aufbewahren in einem Safebag in der Weste auch deshalb nicht nachvollziehbar, weil der Kläger nach dem er nach seinen Angaben die Fundsache am 05.05.2023 übergeben bekommen hatte, noch bis zum 18.05.2023 im Dienst war und damit noch nahezu zwei Wochen ein Safebag mit Bargeld aus einer Fundsache mit sich herumtrug, ohne diese ordnungsgemäß abzugeben oder dadurch an die angeblich im Spind vergessene Geldbörse erinnert zu werden.

52

Im Übrigen geht die Kammer auch davon aus, dass der Kläger die Fundsache bereits am 23.04.2022 erhielt. Hierfür spricht bereits die Eintragung auf dem Fundsachenanhänger. Im Rahmen des Kammertermins gab der Kläger zwar an, dass der Fundsachenanhänger am 05.05.2023 in seiner Anwesenheit ausgefüllt worden sein soll. Aber auch dies ist für die Kammer nicht nachvollziehbar. Die Angaben auf dem Fundsachenanhänger sind mit Ausnahme des Datums zutreffend. Sie geben die Fundsache und den Bargeldbetrag zutreffend wieder. Warum der Ausfüllende hier ein falsches Datum angegeben haben sollte, ist nicht nachvollziehbar. Soweit der Kläger einen Zahlendreher im Jahr annimmt und es eigentlich 2023 und nicht 2022 heißen sollte, macht dies vor dem Hintergrund des Ausfüllens am 05.05.2023 keinen Sinn. Es macht auch keinen Sinn, dass der vom Kläger behauptete anonyme Finder, der zwar den Fundsachenanhänger zutreffend ausgefüllt hat, jedoch keine Rückschlüsse auf seine Person zugelassen hat, ein Datum mehr als ein Jahr zurück angab. Wenn es diesen anonymen Finder wirklich geben würde, hätte dieser mit Nachfragen bei der Übergabe des Fundstücks und des Fundsachenanhängers rechnen müssen. Dies spricht nach Auffassung der Kammer deutlich dafür, dass das Datum auf dem Anhänger zutreffend ist.

53

Diese Annahme wird auch durch weitere Indizien bestätigt. So sind die durchnummerierten Fundsachenanhänger mit den Nummern vor und nach der auf dem vorliegenden Fundsachenanhänger aufgeführten Nummer im zeitlichen Umfeld des 23.04.2022 des besagten Fundsachenanhängers genutzt worden. Auch hier macht der Vortrag des Klägers keinen Sinn, dass durch Zufall gerade dieser von ihm genutzte Fundsachenanhänger mehr als ein Jahr später verwendet wurde und dann aber zufälligerweise ein Datum aufweist, dass genau in die Reihe der anderen Fundsachenanhänger passt. Vor diesem Hintergrund kann dahingestellt bleiben, ob die Fundsache auch um den 23.04.2022 verloren wurde, was der Kläger mit Nichtwissen bestreitet.

54

Dagegen spricht gegen die Darstellung des Klägers, dass die Fundsache nicht in der Fundsachenliste vom 05.05.2023 eingetragen ist, was wiederum unstreitig ist. Lediglich die nicht erforderliche Eintragung im Dienstbuch erlaubt einen Rückschluss auf dieses Datum, wobei auch unstreitig ist, dass diese Eintragung nachträglich und damit auch erst nach der Durchsuchung des Spinds möglich war.

55

Nach alledem besteht für die Kammer ein für das praktische Leben brauchbarer Grad der Gewissheit, dass der Kläger die Fundsache und insbesondere das Bargeld unterschlagen hat, in dem er am 23.04.2022 die Fundsache an sich genommen hat, das Bargeld für sich verwendet hat und die Geldbörse in seinem Spind gelegt hat. Ob er die Geldbörse dann vergessen hat, kann dahinstehen, da jedenfalls das Geld für sich vereinnahmt hat und eine Rückgabe der Geldbörse über mehr als ein Jahr nicht erfolgt ist. Die Darstellung des Klägers ist dagegen von so vielen Widersprüchlichkeiten und Zufällen geprägt, dass an ihrer Unrichtigkeit für die Kammer keine ernsthaften Zweifel bestehen.

56

b.               Die Interessenabwägung fällt zu Lasten des Klägers aus. Auf Grund der Art und der Schwere der Pflichtverletzung war der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nicht unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des Einzelfalls sowie unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zuzumuten. Die Kündigung entspricht dem Ultima-Ratio-Prinzip. Zwar fielen zugunsten des Klägers sein Lebensalter und die lange Beschäftigungszugehörigkeit sowie seine Schwerbehinderung, wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, ins Gewicht.

57

Demgegenüber lag jedoch ein erhebliches Interesse der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor. Nach der Überzeugung der Kammer hat der Kläger vorsätzlich eine Unterschlagung einer Fundsache begangen. Diese Pflichtverletzung hat der Kläger zu keinem Zeitpunkt eingeräumt. Vielmehr hat er durch seinen Vortrag und sein Verhalten im Nachgang versucht, diese Pflichtverletzung zu verschleiern. Es handelt sich auch deshalb um eine wesentliche Pflichtverletzung, weil der Kläger für den Umgang mit Fundsachen verantwortlich war und zudem als Teamleiter eine besondere Vorbildfunktion innehatte. Nach den oben ausgeführten Grundsätzen handelt es sich aufgrund dieses erheblichen Verschuldens um in Verhalten, bei dem auch eine große Wiederholungsgefahr besteht (BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 29, juris = NZA 2019, 445). Eine Abmahnung war hier nicht erforderlich. Eine Hinnahme eines solchen Verhaltens durch den Arbeitgeber war offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen (BAG v. 23.06.2009 - 2 AZR 103/08 -; BAG v. 19.04.2007 - 2 AZR 180/06 -). Eine Abmahnung wäre als milderes Mittel auch deshalb nicht in Betracht gekommen, weil der Vertrauensverlust hierdurch nicht hätte wiederhergestellt werden könnte.

58

Da die außerordentliche Kündigung bereits aufgrund dieses Sachverhalts wirksam war, kam es auf die nachgeschobenen Kündigungsgründe nicht an.

59

c.               Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB i. V. m. § 174 Abs. 2 SGB IX wurde gewahrt. Bei der beabsichtigten Kündigung muss die Zustimmung des Integrationsamtes innerhalb der Frist des § 174 Abs. 2, Abs. 4 SGB IX beantragt werden. Die Durchsuchung des Spinds erfolgte am 24.05.2023, der Antrag beim Integrationsamt wurde am 07.06.2023 gestellt. Die Kündigung durfte nicht vor der Zustimmung des Integrationsamtes gem. §174 Abs. 5 SGB IX bzw. der Zustimmungsfiktion gem. § 174 Abs. 3 Satz 2 SGB IX erfolgen. Die Zustimmungsfiktion trat am 21.06.2023 ein, so dass die Kündigung vom 22.06.2023 fristgerecht erfolgt.

60

3.               Die Kündigung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als unwirksam.

61

a.              Die außerordentliche Kündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Die Beklagte hat den bei ihr gebildeten Betriebsrat angehört. Sie hat durch Vorlage des Schreibens vom 07.06.2023 eine Anhörung des Betriebsrats zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung schlüssig aufgezeigt. Es war daher Aufgabe des Klägers, im Einzelnen darzulegen, in welchen Punkten er die Anhörung gleichwohl als fehlerhaft erachtet (vgl. zur Darlegungslast für die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebs- oder Personalrats: BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 31; 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 49). Daran fehlt es.

62

b.               Die Schwerbehindertenvertretung wurde mit Schreiben vom 7.6.2023 gem. § 178 Abs. 2 SGB IX zur außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung unterrichtet und angehört. Insoweit gilt das unter 3. zur Betriebsratsanhörung Gesagte entsprechend.

63

III.               Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.